OAB 1ª Fase Direito Tributário Apostila Rafael Saldanha

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1 OAB 1ª Fase Direito Tributário Apostila Rafael Saldanha 2015 Copyright. Curso Agora eu Passo - Todos os direitos reservados ao autor.

2 DIREITO TRIBUTÁRIO PROFESSOR RAFAEL SALDANHA 1. O SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL E CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. Hodiernamente, os sistemas jurídicos evoluíram, sem, contudo, abandonar os primados historicamente conquistados. No Brasil, o Sistema Tributário Nacional está firmado nos arts. 145 a 162 da Constituição Federal de Este Sistema representa um conjunto harmônico, ordenado e unitário de princípios e regras jurídicas que gravitam, em nível constitucional, ao redor da Relação Jurídico-Tributário. Quanto ao Código Tributário Nacional (CTN), instituído pela Lei Lei nº 5.172/66, a qual foi aprovada na vigência da Constituição de 1946 como Lei Ordinária da União, pois, naquela época, este era o veículo normativo exigido para disciplinar normas gerais de Direito Tributário. Importa ressaltar que, àquele momento histórico, sequer existia a figura da Lei Complementar. Desta forma, tanto perante o Sistema Constitucional de 1967 (consoante Emenda nº 1 de 1969) como perante o Sistema Constitucional de 1988 (Art. 146, III), a citada Lei foi recepcionada com eficácia de Lei Complementar, já que a disposição sobre normas gerais de Direito Tributário passou a ser matéria privativa de Lei Complementar e, assim, a sua revogação ou modificação só pode ocorrer por meio de lei com igual natureza. O CTN dispõe sobre regras gerais de Direito Tributário, apenas e tão somente explicitando as regras de tributação constitucionalmente estipuladas. O CTN não deve inovar, mas sim, traduzir o espírito constitucional, complementando a descrição exaustiva e minuciosa feita pelo constituinte. O CTN não institui tributo, apenas fornece mais detalhes sobre como se pode exercer a competência tributária, ou seja, sobre como se pode instituir um tributo. Não se trata, portanto, de uma lei de tributação, mas sim de uma lei que dispõe acerca da limitação do campo de atuação das leis de tributação. Prof. Rafael Saldanha 2

3 Desta forma, ante as matérias que estão reservadas à lei complementar, o CTN só poderia ser alterado por uma lei de igual natureza. Caso contrário, haverá inconstitucionalidade por invasão de competência normativa. 2. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. Ao dispor sobre os limites do poder de tributar, a Constituição Federal, de forma muito clara, finda por estabelecer o campo de atuação tributário dos entes políticos. Faz a Constituição uma repartição de competência. E esta divisão na instituição de tributos, de forma rígida, exaustiva, expressa e inconfundível com caráter evidentemente legislativo, revela a competência dos entes para tributar em suas respectivas esferas. A amplitude das possibilidades legiferantes estabelecidas pelo constituinte originário confere aos entes políticos o poder de disciplinar matérias tributárias, sejam normas que instituam a incidência do tributo, sejam normas com fim de tornar possível a sua efetivação. Como se vê, a Constituição não institui tributo, ela apenas determina as pessoas políticas que são competentes para que, por seus poderes legislativos, editem normas instituindo os tributos de cuja competência dispõe. 2.1 A CAPACIDADE TRIBUTÁRIA ATIVA. Diante da natureza legislativa marcante da competência tributária atribuída, não se pode confundi-la com a capacidade tributária ativa. A competência confere ao ente político possibilidade para instituir, em seu mais largo sentido, determinado tributo. Tal competência caracteriza-se por ser indelegável, intransferível, privativa, incaducável, inalterável, irrenunciável e facultativa. Enquanto, por sua vez, a capacidade tributária ativa opera no sentido de possibilitar a atuação na relação jurídica tributária, compondo-se o sujeito ativo desta relação. Logo, âmbitos distintos de atuação tributária. Prof. Rafael Saldanha 3

4 A capacidade tributária ativa, como outras características que permeiam as normas tributárias, é estabelecida no momento do exercício de competência legislativa do ente político. É por meio deste exercício que o ente irá definir quem poderá agir como sujeito ativo da relação tributária, atribuindo poderes de arrecadação e fiscalização. No seguir desta pertinência temática, observe-se a literalidade do art. 7º do CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (CTN): Art. 7º A competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra, nos termos do 3º do artigo 18 da Constituição. 1º A atribuição compreende as garantias e os privilégios processuais que competem à pessoa jurídica de direito público que a conferir. 2º A atribuição pode ser revogada, a qualquer tempo, por ato unilateral da pessoa jurídica de direito público que a tenha conferido. 3º Não constitui delegação de competência o cometimento, a pessoas de direito privado, do encargo ou da função de arrecadar tributos. Conforme já disposto, a competência tributária tem berço constitucional, sendo repassada aos entes políticos de acordo com os respectivos âmbitos de atribuição. É patente o CTN no sentido de informar a indelegabilidade desta atribuição constitucional. E de forma igualmente sábia, faz a distinção do poder trazido pela competência, e as funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas. Ainda sobre tal artigo, verifica-se a cristalinidade de seu parágrafo 1º ao aduzir que as garantias e os privilégios processuais também seriam repassados àquele que receba a capacidade de exigir/cobrar o tributo. Não se pode passar despercebido a indiscutível intenção do legislador em destacar que o poder de cobrança do tributo pelo sujeito que recebera a capacidade tributária ativa não se limita à cobrança administrativa do crédito fiscal, se estendendo também às vias judiciais. Prof. Rafael Saldanha 4

5 Sobre o tema, PAULO DE BARROS CARVALHO (1993, p. 141 e 142), explica o que se ler a seguir: Competência legislativa é a aptidão de que são dotadas as pessoas políticas para expedir regras jurídicas, inovando o ordenamento positivo. Opera-se pela observância de uma série de atos, cujo conjunto caracteriza o procedimento legislativo. (...) Não se confunde com a capacidade tributária ativa. Uma coisa é poder legislar, desenhando o perfil jurídico de um gravame ou regulando os expedientes necessários à sua funcionalidade; outra coisa é reunir credenciais para integrar a relação jurídica, no tópico de sujeito ativo. Convém lembrar que os entes tributantes, ao exercerem as suas competências tributárias, não estão obrigados a se colocarem na posição de sujeito ativo do tributo, ou seja, na posição de destinatário do tributo. Os entes tributantes podem delegar a capacidade tributária, ou seja, a responsabilidade pela cobrança de um tributo para outra pessoa jurídica de direito público de sua organização governamental (por exemplo, para uma autarquia). Não se deve confundir a delegação da capacidade tributária com a simples transferência da função de caixa, ou seja, da função de simplesmente arrecadar tributo. Esta simples função de caixa ou função de agente arrecadador que, segundo o artigo 7º, 3º, do CTN, pode ser delegada, inclusive, a pessoas jurídicas de direito privado, vem sendo, hoje em dia, altamente utilizada pela administração pública, mediante convênios com bancos, farmácias, supermercados entre outros para facilitar a arrecadação. 3. O TRIBUTO NO ORDENAMENTO NACIONAL CONCEITO LEGAL O CTN dispôs, em seu artigo 3º, que tributo é: Prestação Pecuniária: É uma obrigação voltada ao custeio da atividade estatal, por isso, deve ser paga em dinheiro. (Obs.: Dação em Pagamento de Bens IMÓVEIS Art. 156, XI CTN /LC nº 104/01); Em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir. Prof. Rafael Saldanha 5

6 Compulsória: ( Prestação não contratual ) Requisito de existência; Os tributos são pagos em face de uma determinação legal; Na prestação tributária, a obrigatoriedade nasce diretamente da lei sem que interponha qualquer ato de vontade daquele que assume a obrigação. Instituída em Lei ( Obrigação Ex Lege ) Requisito de validade; Princípio da legalidade estrita; Lei em sentido formal e material; Instituir é definir todas as suas características: seu aspecto material, seu aspecto temporal, seu aspecto espacial, seu aspecto pessoal (sujeitos ativo e passivo), seu aspecto quantitativo (base de cálculo + alíquota) e seu aspecto punitivo (multa). Que não constitua sanção de ato ilícito A hipótese de incidência do tributo é sempre um fato lícito, não pode incluir a ilicitude. Todavia, o fato gerador pode ocorrer em circunstâncias ilícitas que, por serem estranhas à hipótese de incidência tributária, tornam-se irrelevantes do ponto de vista tributário (Art. 118, I Princípio do Pecunia Non Olet: Dinheiro não tem cheiro). Em suma: o tributo se distingue da penalidade porque esta tem como Hipótese de Incidência um ato ilícito, enquanto a Hipótese de Incidência do tributo é sempre lícito. Cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada A atividade administrativa pode ser classificada em: - vinculada: Não deixa margem à apreciação da autoridade, que fica inteiramente vinculada ao comando legal. Prof. Rafael Saldanha 6

7 Ocorrido o fato gerador da obrigação tributária, a autoridade administrativa tem o dever de apurá-lo, de constituir o crédito tributário, através do lançamento, e de exigir o cumprimento da obrigação pelo contribuinte. Não há juízo de oportunidade ou conveniência, ou seja, não há discricionariedade. Porém, o lançamento não é auto-executório, isto é, não pode ser executado de plano, podendo o contribuinte desconstituí-lo na esfera administrativa ou judicial. 4. ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS A Constituição Federal outorga a competência para a instituição das diversas espécies tributárias, revelando suas características específicas e identificando o regime jurídico individualmente aplicável. Não obstante os tributos sejam, genericamente, submetidos a regras gerais comuns, há normas específicas para cada uma das espécies tributárias em nosso ordenamento. Daí por que a destacável importância em distingui-las em cada caso concreto, a fim de que se saiba qual o regime jurídico aplicável. Na Constituição Federal, extrai-se do art. 145 que: Art A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: I Impostos; II Taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição; III Contribuições de melhoria, decorrente de obra pública. Inicialmente, nota-se que, neste artigo, a Constituição buscou descrever os tributos que poderiam ser exercidos na competência tributária privativa de todos os entes federados (no limite de suas atribuições): União, Estados, DF e Municípios. Prof. Rafael Saldanha 7

8 Por conta disto, não se preocupou em discriminar todas as cinco espécies tributárias em um mesmo dispositivo. Como os empréstimos compulsórios e as contribuições especiais são de competência exclusiva da União (ressalvada a contribuição previdenciária que os outros entes federados podem cobrar de seus servidores (Regime Próprio de Previdência) 1º do Art. 149/CF-88, e a COSIP art. 149-A/CF-88), não era necessário que tais espécies tributárias constassem no artigo 145 da CF. Tais tributos mereciam artigos próprios para as suas previsões constitucionais quais sejam os artigos 148 e 149 da CF. Observe-se: Art A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios (...). Art Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. (...) Logo, hodiernamente, é indiscutível a classificação que estipula serem cinco as espécies tributárias no ordenamento pátrio: impostos, taxas, contribuições de melhoria, empréstimos compulsórios e contribuições especiais. Chama-se tal classificação de PENTAPARTITE. Desta forma, é preciso analisar com certa reserva o art. 5º do CTN, o qual diz: Os tributos são impostos, taxas e contribuições de melhoria. Tal classificação espelha os entendimentos traçados à época, 1966 (data de promulgação do CTN), os quais se restringiam a identificar apenas estas espécies como tendo natureza tributária. Reforça a tese defendida à época o que se dispõe no art. 4º do CTN, que afirma ser possível verificar a natureza jurídica específica do tributo era apurada observando-se tão somente o seu fato gerador, critério insuficiente para distinguir as contribuições especiais e os empréstimos compulsórios, entre si, e dos impostos. Prof. Rafael Saldanha 8

9 Nesse sentido, atualmente, é necessário observar, para fins de identificação da natureza jurídica de um tributo, tanto o seu fato gerador como a destinação legal de suas receitas. Classificação dos tributos na Constituição Federal: a) Impostos a.1. ordinários (art. 145, I, 153, 155 e 156) a.2. residuais (art. 154, I) a.3. extraordinários de guerra (art. 154, II) b) Taxas b.1. pelo exercício do poder de polícia (art. 145, II, primeira parte) b.2. pela prestação de serviços públicos específicos e divisíveis (art. 145, II, segunda parte) c) Contribuições de Melhoria (art. 145, III) d) Empréstimos Compulsórios d.1. para despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência d.2. para investimento público e) Contribuições Especiais e.1. sociais e.1.1. para fins gerais (art. 149, primeira parte e 2º, 3º e 4º). e.1.2. para a seguridade social e ordinárias (art. 149, primeira parte e 2º a 4º, c/c art. 195, I a IV) e residuais (art. 149, primeira parte c/c art. 195, 4º) e provisória (arts. 74 a 90 do ADCT acerca da CPMF, a qual vigorou pela última vez até dezembro de 2007) e para o Regime Próprio de Previdência dos Estados, DF, e Municípios (art. 149, 1º) e.2. para intervenção no domínio econômico (art. 149, segunda parte e 2º a 4º, e a chamada CIDE-combustíveis, no art. 177, 4º) e.3. para interesse de categorias profissionais ou econômicas (art. 149, terceira parte) e.4. para custeio da iluminação pública municipal e distrital (art. 149-A) Eis as espécies EXAUSTIVAS trazidas pelo texto constitucional a fim de outorgar competência tributária aos entes políticos, sendo VEDADA instituição de outro que não se enquadre em tais categorias. Prof. Rafael Saldanha 9

10 5. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS TRIBUTÁRIOS PRINCÍPIO DA ESTRITA LEGALIDADE Está contido de forma genérica no princípio da legalidade disposta no art. 5º, inciso II, da Constituição. No entanto, para o Direito Tributário este princípio ganha feição de severidade na redação contida no art. 150, inciso I, da Constituição. Em outras palavras, qualquer das pessoas políticas de direito constitucional interno somente poderá instituir tributos, isto é, descrever a regra-matriz de incidência, ou aumentar os existentes, majorando a base de cálculo ou a alíquota, mediante a expedição de lei. O princípio da legalidade tributária implica, por conseguinte, não a simples preeminência da lei, mas a RESERVA ABSOLUTA DE LEI, vale dizer a necessidade de que toda conduta da Administração tenha o seu fundamento positivo na lei, ou, por outras palavras, que a lei seja o pressuposto necessário e indispensável de toda atividade administrativa, como observa Alberto Xavier in Os princípios da legalidade e da tipicidade da tributação, 1978, p Lei em sentido lato. - Elementos Essenciais Art. 97 CTN - Complementa o Art. 150, I, conforme o art. 146, II da CF - Esclarece o princípio da legalidade, complementando o texto constitucional. Lei Complementar X Lei Ordinária Há hierarquia? Como exemplo, a Lei Complementar nº. 70/91 concedeu ISENÇÃO às empresas prestadoras de serviço. Porém em 1995 foi promulgada a Lei nº 9.430/95 que revogou a isenção de COFINS para essas empresas. Lei Ordinária é suficiente para conceder isenção. A Lei Complementar invadiu o campo da lei ordinária, podendo ser revogado, tal dispositivo, por lei ordinária a Prof. Rafael Saldanha 10

11 posteriori. Portanto, a matéria reservada a lei ordinária poderá ser concebida na lei complementar, sendo o oposto impossível. O STF compreende CAMPOS DE ATUAÇÃO RESERVADO tanto para a lei complementar quanto a legislação ordinária. Somente por Emenda Constitucional pode-se alterar a redação do Art. 150, 6º da CF/88 e não por via de lei complementar, posto que o Poder Constituinte originário assim dispôs na norma constitucional que a ISENÇÃO dar-se-ia ou conceder-se-ia por lei ordinária AMBITO DE VALIDADE DA NORMA NOS CAMPOS DE RESERVA ou DE MATÉRIA. Princípio da Legalidade Exceções Alteração de Alíquotas O Art. 150, I da CF/88 impões a edição de LEI para criação e majoração de tributos. O princípio da legalidade sofre mitigações de acordo com a extra fiscalidade do tributo que se observar, afim de que haja um referencial limítrofe na alteração das alíquotas de acordo com a economia do mercado, far-se-á a sua alteração. Portanto, dependendo dos critérios econômicos para a manutenção da estabilidade econômica do mercado e a urgência da medida a ser tomada, permite-se a alteração das alíquotas do imposto. (PRINCÍPIO DA LEGALIDADE MITIGADA ART. 153, 1º CF/88 -> IPI, IEx, II, IOF). Medidas Provisórias Novo sistema introduzido pela EC nº. 32/01 A) Antes da Emenda Constitucional nº 32/01 - Limitação material unicamente em matéria CRIMINAL - Reedição ilimitada da MPs (Prazo de 30 dias) - Princípio da Anterioridade Tributária recebida com a CONVALIDAÇÃO da PRORROGAÇÃO dos efeitos da MP original em matéria tributária, desde que venha a reeditá-la no trintídio legal de validade da MP. - RELEVANCIA e URGÊNCIA Deve está relacionada a critérios da ordem do Poder Executivo, não devendo o Poder Prof. Rafael Saldanha 11

12 Legislativo se posicionar a favor ou contra a RELEVANCIA e URGENCIA B) Após a Emenda Constitucional nº. 32/01 - Limitação materiais Rol de matérias que não estão sujeitas a medida provisória Art. 62, 1º CF/88 A matéria constante no referido rol do citado artigo ficou reservado à Lei Complementar, ficando, portanto, matéria tributária, em alguns pontos, fora do alcance da MPs - Reedição Uma única reedição com prazo de 60 dias. - Votação nas 02 (duas) Casas Legislativas (Câmara e Senado) Com 45 dias, a MP tranca a pauta da casa em que estiver tramitando, forçando, assim, a casa legislativa a apreciar a MP. Princípio da Anterioridade (Art. 62, 2º da CF/88) A data que a MP foi convertida em lei para MAJORAÇÃO ou INSTITUIÇÃO de alguns impostos, sendo os demais tributos com o princípio da anterioridade mitigada pela data da MP foi apresentada pela 1ª. Vez, como exemplo. A contribuição previdenciária do Art. 145, 6º da CF/88 com o prazo de 90 dias para dar início a sua cobrança a partir da data da 1ª MP, mesmo sem a sua conversão em lei. A REJEIÇÃO de uma MP tem efeito repristinatório, voltando a alíquota anteriormente prevista nos casos dos impostos ressaltados no 2º, com isso obrigará o Congresso Nacional, no prazo de 60 dias, de realizar um decreto regulamentando os efeitos da MP rejeitada, permanecendo os efeitos da nova MP que alterou as alíquotas, caso não sejam editado o DECRETO LEGISLATIVO ( 3º e 11), conservar-seão os efeitos jurídicos da <P (Rejeição Tácita e Expressa) Com a ISENÇÃO ou REDUÇÃO DE ALÍQUOTA não há a utilização do princípio da anterioridade, valendo seus efeitos desde a edição da MP. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE Está contido na norma constitucional do art. 150, inciso III, letra b, da Constituição. Uma lei instituidora ou majoradora de tributos pode ser aplicada no ano seguinte, desde que o diploma legislativo seja publicado no tempo em que Prof. Rafael Saldanha 12

13 antecede ao início do exercício financeiro em que se pretenda efetuar a cobrança da exação criada ou aumentada. O princípio da anualidade da Constituição de 1946 exigia a prévia autorização orçamentária para que os tributos pudessem se cobrados em cada exercício. A cada ano, portanto, os tributos deviam ser autorizados Súmulas 66 e 67 do Supremo Tribunal Federal reescreveram o instituto da anualidade. Tem-se como regra a submissão de todos os tributos ao princípio da anterioridade, abrindo a Constituição uma série de exceções, em relação às quais a lei instituidora ou majoradora do tributo pode aplicar-se já no curso do exercício financeiro em que ela seja editada. - Genérica Art. 150, III, b da CF/88 Princípio da Anterioridade - Mitigada Art. 150, III, c da CF/88 - Nonagesimal Art. 195, 6º da CF/88 O Princípio da anterioridade ou da não-surpresa só se aplica no caso de criação ou majoração de tributos O Principio da ANUALIDADE haveria a necessidade da ratificação do tributo no ano, no entanto, não há a anualidade no Direito Tributário, prevalecendo, o mesmo, apenas na área ORÇAMENTÁRIA. O Ano fiscal coincide com o Ano civil, sendo, portanto, a cobrança de tributos apenas no outro ano que se deu a instituição daquele. No que cerne a autoridade NONGESIMAL, mesmo completando o prazo de 90 dias no mesmo ano fiscal, aplica-se o tributo, haja vista que afasta o princípio da anterioridade (Art. 195, 6º c/c art. 150, III, b da CF/88) Ressalva seja feita as CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS para a Seguridade Social. As demais espécies tributárias serão utilizados o principio da anterioridade GENERICA ou MITIGADA, sendo escolhida aquela que vem a beneficiar o contribuinte ou a cobrança com o prazo de 90 dias da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhe aplicando o disposto no art. 150, III, b da CF/88 ou no exercício financeiro seguinte. Prof. Rafael Saldanha 13

14 O art. 150, 1º estabelece a vedação do principio da anterioridade GENÉRICA, pois não se aplica para a tributação de certas espécies: Empréstimos Compulsórios de Guerra, Calamidade Pública (Art. 148, I), Impostos de Guerra (Art. 154, II), Imposto de Importação, Impostos de Exportação e Operações Financeiras (Art. 153, I, II e III) Não se aplica o princípio da anterioridade MITIGADA ao Imposto de Renda (IR) e não se aplica o princípio da anterioridade GENERICA ao Imposto de Produtos Industrializados (IPI) Exemplo: Princípio da Anterioridade e Medida Provisória (Art. 62, 2º da CF/88) MP Convertida em Lei em Imposto de Renda (IR) Aplicabilidade para o Ano seguinte - ANTERIORIDADE GENÉRICA Imposto de Importação (II) Aplicabilidade IMEDIATA Imposto sobre Terras Rurais (ITR) Anterioridade MITIGADA Data da Conversão Contribuições Sociais Anterioridade NONAGESIMAL (Mitigada) Taxas Aplicabilidade GENÉRICA Se REJEITADA a MP em : Imposto de Importação Vigência e Eficácia por 119 dias Contribuições Sociais dias de vigência e eficácia Decreto Legislativo no prazo de 60 dias para regulamentar as relações jurídicas decorrentes PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI TRIBUTÁRIA Prof. Rafael Saldanha 14

15 Está contida na norma constitucional do art. 150, inciso III, letra a, da Constituição. A redação contida no artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição já seria o bastante para obstar qualquer incursão do legislador dos tributos pelo segmento dos fatos sociais que, por se terem constituídos cronologicamente antes da edição da lei, ficariam a salvo das novas obrigações. PRINCÍPIO DA TIPOLOGIA TRIBUTÁRIA TIPO = Hipótese de Incidência e Base de cálculo. Isolando essas características é possível diferencias as espécies tributárias. Deve o legislador, ao formular a lei, definir, de modo taxativo (números clausus) e completo, as situações (tipo) tributáveis, cuja ocorrência será necessária e suficiente ao nascimento das obrigações tributárias, bem como os critérios de quantificação (medida) do tributo. Quanto ao aplicador da lei veda-se a interpretação extensiva e a analogia, incompatíveis com a taxatividade e determinações dos tipos tributários. PRINCÍPIO DO NÃO-CONFISCO Está contida na norma constitucional do art. 150, inciso IV, da Constituição. Problema reside do que seria CONFISCO Subjetividade conceitual prejudica a delimitação da idéia. Todavia preferimos adotar o conceito do prof. Ives Gandra da Silva Martins, que ensina que sempre que a tributação agregada retire a capacidade de o contribuinte se sustentar e se desenvolver (ganhos para as suas necessidades essenciais e ganhos superiores ao atendimento destas necessidades para o reinvestimento ou desenvolvimento), estar-se-á perante o confisco. Desde que a tributação se faça nos limites autorizados pela Constituição, a transferência de riqueza do contribuinte para o Estado é legitima e não Prof. Rafael Saldanha 15

16 confiscatória. O que se objetiva é evitar que, por meio do tributo, o Estado anule a riqueza privada. Atua em conjunto com o princípio da capacidade contributiva, que também visa a preservação da capacidade econômica do indivíduo PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA Está contida na norma constitucional do art. 145, 1º, da Constituição. A Capacidade contributiva como princípio torna-se um meio de consecução do princípio da ISONOMIA. A) Impostos Reais Capacidade Contributiva B) Impostos Pessoais O princípio da CAPACIDADE CONTRIBUTIVA, referente aos IMPOSTOS REAIS torna-se um pouco mitigada, porém, pode-se valer da PROGRESSIVIDADE DAS ALÍQUOTAS em face do valor da base de cálculo que incide a alíquota; e através da SELETIVIDADE, ou seja, dependendo da ESSENCIALIDADE, conforme o art. 153, 3º, III da CF (IPI), há uma presunção de riqueza ou CAPACIDADE PARA GERIR ou ADQUIRIR O BEM que possui, havendo, assim, uma variabilidade de alíquota para o bem determinado. Os 03 (Três) sinais precedentes da riqueza PATRIMÔNIO, RENDA e CONSUMO. Os IMPOSTOS REAIS devem ir onde há a fumaça de riqueza, segundo os critérios acima elencados, na medida do possível para a capacidade tributária ser observada. A expressão Sempre que possível... (Art. 145, 1º da CF) IMPOSTO ÚNICO? É destinado aos IMPOSTOS, porém os outros tributos são vinculados a sua causa, existindo também a capacidade contributiva. É a adequação dos tributos, no caso, os IMPOSTOS, as características individuais do contribuinte. A CF prevê a PESSOALIDADE da capacidade contributiva dos impostos, sempre que possível... Prof. Rafael Saldanha 16

17 Capacidade Contributiva e Tributos Vinculados TAXAS e CONTRIBUIÇÕES DE MELHORIA A realização do princípio da capacidade contributiva é possível pela sua utilização NEGATIVA para os tributos vinculados, concedendo, portanto, ISENÇÕES para as TAXA e CONTRIBUIÇÕES DE MELHORIA, a quem, presumidamente, não pode pagar o tributo. Capacidade Contributiva e Extrafiscalidade. A elevação de uma alíquota tributária tem como escopo o caráter EXTRAFISCAL em contrapartida do caráter FISCAL do tributo. Um exemplo disto é o ITR que pode se conceber um alíquota de 20% para combater a produção de latifúndio e a baixa produtividade da área, combatendo a exploração imobiliária do terreno. Outro exemplo tem-se do CIGARRO com alíquotas que podem chegar 350% para coibir o seu consumo entre a população. O IPTU. Através da PROGRESSIVIDADE e SELETIVIDADE, pode conceder ISENÇÕES para o reordenamento urbano nas áreas centrais, valendo-se, portanto, do caráter EXTRAFISCAL do Tributo. *Teoria do Mínimo Existencial É a garantia do mínimo de patrimônio, renda ou consumo necessários para a subsistência do contribuinte, isentando-o desses valores em face da tributação inerente ao patrimônio, renda e/ou consumo. Correção da Tabela do IR; Medida da Capacidade Contributiva Renda, Patrimônio e Consumo Imposto Único?! Essencialmente impossível quanto as peculiaridades que a Federação impõe, e, quanto ao aspecto tributário, a eleição de um critério para a tributação do fato gerador como exemplo, o PATRIMÔNIO deixava muitos excetuados da tributação com alto poder econômico. A tributação deve ser diluída em vários Prof. Rafael Saldanha 17

18 fatores que expressem a riqueza sobre a possibilidade de excluir pessoas que possam arcar com o pagamento dos tributos. Isonomia e Proporcionalidade Uma alíquota isonômica não atende mais as necessidades do Estado Social, portanto, uma alíquota PROPORCIONAL cria dificuldades tremendas aos contribuintes que possuem renda inferior a média do país e que se encontram nessa faixa de tributação. Isonomia e Progressividade Há necessidade de uma alíquota PROGRESSIVA em face da renda percebida pelo sujeito que realiza o fato gerado tributário para o lançamento do tributo. Sendo assim, aumentando a base de cálculo e utilizando-se das alíquotas progresseivas reveste o tratamento ISONOMICO e JUSTO ao sistema tributário. - Aumentando a BASE DE CÁLCULO Aumenta a ALÍQUOTA (Progressividade) - Imposto de Renda (IR) Isonomia tributária é realizada pela alíquota PROGRESSIVA. PRINCÍPIO DA VINCULABILIDADE DA TRIBUTAÇÃO Expedientes de maior importância da administração tributária, aqueles que dizem mais de perto aos fins últimos da pretensão tributária, são pautados por estrita vinculabilidade. Como também é possível observarmos uma pauta de atos administrativos, no terreno da fiscalização dos tributos, que respondem, diretamente, à categoria dos discricionários, em que o agente sob os critérios da conveniência e da oportunidade, para realizar os objetivos da política administrativa planejada e executada pelo Estado. PRINCÍPIO DA UNIFORMIDADE GEOGRÁFICA Está contido na norma constitucional do artigo 151, inciso I, da Constituição. Prof. Rafael Saldanha 18

19 Determinação imperativa de que os tributos instituídos pela União sejam uniformes em todo o território nacional Confirmação do pacto federativo e da autonomia municipal. PRINCÍPIO DA NÃO DISCRIMINAÇÃO TRIBUTÁRIA EM RAZÃO DA PROCEDENCIA OU DESTINO DOS BENS Esta contida na norma constitucional do artigo 152 da Constituição. As pessoas tributantes estão impedidas de graduar seus tributos, levando em conta a região de origem dos bens ou o local para onde se destinam. PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE DA TRIBUTAÇÃO O poder vinculante de uma lei ensejará os efeitos jurídicos de estilo até os limites geográficos da pessoa política que a editou. PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA DOS IMPOSTOS Está contida na norma constitucional do artigo 150, parágrafo 5º da Constituição. Trata-se da prescrição em que o consumidor de bens e serviço seja esclarecido dos impostos que incidam sobre essas utilidades, haja vista que o indivíduo ao adquirir estes bens e serviços não se dá conta de que, embutido no preço, pode vir um pesado gravame fiscal. Relaciona-se com o princípio básico das relações de consumo que é o princípio da informação e/ou transparência. 6. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO - Conceito - (Art. 142) Procedimento administrativo + Art. 3º Atividade administrativa plenamente vinculada Ocorre que o lançamento é ato administrativo; o último ato do procedimento de constituição do crédito tributário. Decreto nº /72 (Lei Orgânica Federal) P.A.F. i) 1º Ato do Procedimento Fiscal (Art. 7º, I, PAF) Prof. Rafael Saldanha 19

20 - Ex officio, escrito, cientifica o sujeito passivo (Termo Inicial de Fiscalização TIAF) - Para o início do 2º ato, pode ser prorrogado por 60 dias, sucessivamente. (Devendo-se sempre ter em vista o prazo decadencial de 05 anos) Art. 7º, 2º - No art. 7, 1º indica que com o TIAF, exclui-se a possibilidade do contribuinte se valer da denúncia espontânea. Porém, caso o Fisco perca o prazo de 60 dias (art. 7º, 2º), torna-se inválido o TIAF, portanto, retornase a possibilidade da Denúncia Espontânea (Art. 138, único, CTN) ii) 2º Ato do Procedimento Fiscal (Art. 7º, II, PAF) - Encerra com o lançamento/ AIIM - Art. 143/CTN - Lançamento moeda estrangeira Conversão em moeda nacional Fato Gerador (2009) Câmbio Lançamento em Resposta: Data do Fato Gerador (2009) - Art. 144/CTN (Irretroatividade) (4%) Fato Gerador (2009) Lançamento 2010 A Alíq. é do F.G. Alíq. 4% Alíq. 2% - A multa será sempre a mais benéfica (Art. 106, II, c, CTN) - Quanto a alteração dos critérios de fiscalização vale o mais atual (Art. 144, 1º, CTN) * Alteração/Revisão do Lançamento (Art. 145 CTN) - Iniciativa do contribuinte. - Exemplo: Impugnação administrativa pelo contribuinte Caso o contribuinte ganhe na esfera administrativa, sendo desobrigado do pagamento do tributo, ocorre o Recurso de Ofício, utilizando a 2ª. Instância administrativa. - Iniciativa da Autoridade administrativa, caso tenha ocorrido qualquer das hipóteses do art. 149/CTN (desde que não tenha havido decadência) - Art. 149 CTN (Rol Taxativo) i) Inciso I De ofício (Lei) ii) Inciso II ao VIII Prática do contribuinte iii) Inciso IX Fraude ou falta funcional da autoridade. # TESES DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO: a) Lançamento e a legislação aplicável - Quanto a legislação aplicável ao lançamento, deve-se observar o aspecto questionado. Ao aspecto material (tributo), aplica-se a legislação em vigor na data do Fato Gerador. Ao aspecto formal (estrutura Art. 144, 1º, CTN), aplica-se a mais atual. b) Lançamento e Pauta Fiscal Prof. Rafael Saldanha 20

21 - O lançamento por Arbitramento só poderá ocorrer nas hipóteses previstas no art. 148 do CTN. Ainda assim, necessário que haja um processo administrativo regular, sob pena de se violar direitos fundamentais, como da ampla defesa e contraditório (Art. 5º, LV, CF/88) e do direito de petição (Art. 5º, XXXIV, CF/88). c) Recurso Administrativo e depósito - O Depósito do montante integral não pode ser considerado como pressupostos de ação judicial ou recurso administrativo. È medida facultativa, para fins de suspensão da exigibilidade do crédito tributário. (Súmulas nº 247/TFR, Súmula Vinculante nº 21 e 28 do STF e Súmula nº 373 do STJ) 7. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA (Art. 128 ao 138 do CTN) - Sujeição Passiva: Capacidade Tributária passiva (independe de qualquer restrição) Pessoa Física Pessoa Jurídica - Sujeito Passivo: a) Contribuinte direta (Pratica o Fato Gerador) b) Responsável indireta (Indicado pela Lei) - Responsável pelo Pagamento: Art. 128 ao 135 (Pagamento do Tributo) - Responsável por Infrações: Art. 135 ao 138 (Pagamento da Multa) i) Responsável pelo Pagamento a) Pessoal/integral Imóveis (Art. 130) Art. 131, II e III, CTN Irregulares) Móveis (Art. 131, I) b) Subsidiária Art. 134 CTN Atos regulares c) Solidária Art. 124 CTN ii) Responsável por Infrações a) Responsabilidade Objetiva Art. 136 CTN b) Responsabilidade por Atuação Art. 137 CTN c) Denúncia Espontânea Art. 138 CTN Art. 135 CTN (Atos - Substituição (art. 128 CTN) - No momento do Fato Gerador, é excluído do pólo passivo, cobrando-se o tributo diretamente do responsável. Exemplo: Art. 45 CTN. Recolhimento do IRPF na fonte. # TESES DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA: a) Responsabilidade e benefício de ordem - No caso de responsabilidade por sucessão empresarial (art. 133, CTN), o adquirente pode responder de 02 maneiras distintas: i) Integralmente, se o alienante encerrar suas atividades. Prof. Rafael Saldanha 21

22 ii) Subsidiariamente, se o alienante continuar a explorar uma atividade comercial, contando de 6 meses do ato de alienação. Nesse caso, comporta-se o benefício de ordem. b) Responsabilidade e insuficiência financeira - Segundo a jurisprudência, a mera indisponibilidade financeira não pode ser caracterizada como infração à lei, de modo que, nessa situação, o sócio administrador não pode responder pessoalmente pelas dívidas da empresa (Súmula nº 430/STJ) c) Responsabilidade no leilão judicial - Na arrematação em hasta pública, o arrematante responde apenas sob o respectivo preço, de modo que, o executado permanecerá responsável por eventual saldo devedor, referente ao bem imóvel. 8. DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO 1) Decadência - Conceito: É a perda do Direito de constituição do crédito tributário pelo Lançamento. Prazo para que o lançamento seja feito com celeridade, sendo, portanto, um instituto oponível ao Fisco. - Para o STJ, há 02 regras para a Decadência: a) Especial (Art. 150, 4º, CTN) b) Geral (Art. 173, I, CTN) i) Regra Especial da Decadência - Para tributos lançados por homologação na sua forma típica. - Prazo de 05 anos. - Termo a quo Data do Fato Gerador - Forma típica Antecipação do pagamento. - Exemplos: ICMS (Fato Gerador: Março/2005) Antecipação do pagamento (forma típica) AIIM: Setembro de 2010 Resposta: Art. 150, 4º CTN Prazo de 05 anos Termo a quo : Data do Fato Gerador Cálculo: Termo ad quem (final) março de 2010 Portanto, houve a decadência! ii) Regra Geral da Decadência - Para tributos em geral. (Tributos de lançamento direto, misto ou por homologação em forma atípica falta de pagamento) - Prazo de 05 anos contados a partir do 1º dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (Termo a quo ) - AIIM até 31 de dezembro (05 anos após) - Exemplo: ICMS (Fato Gerador: Março/2005) Prof. Rafael Saldanha 22

23 Falta de Pagamento AIIM: Setembro/2010 Resposta: Art. 173, I, CTN Lançamento deveria ter sido efetuado em /01/ /01/2011 (Não houve decadência) 05 anos - Nas antecipações com dolo/simulação/..., segundo o STJ, a decadência se dispõe em termos do Art. 173, I, CTN. 2) Prescrição - A prescrição é o instituto jurídico que demarca no tempo a pretensão executória. Uma execução fiscal proposta extemporaneamente padece de prescrição. Prazo oponível ao Fisco. Prazo de 05 anos. - Termo a quo Data da constituição definitiva do crédito tributário. - Definitividade É a eficácia que torna indiscutível o ato. - Linha de tempo: Decadência Prescrição Hipótese de Incidência F.G. Obrigação Tributária Crédito Tributário Dívida Ativa Execução Fiscal Lançamento CDA Cobrança Administrativa Cobrança Judicial - Exemplo¹: - A.I.: março de 2004 Abril de 2004 (Inscrição Dívida Ativa) - O contribuinte nada fez (Não pagou/parcelou/impugnou o lançamento...) - Execução Fiscal em outubro de Resposta: Abril de 2004 Abril de 2009/ Outubro de 2009 (Prescrito) 05 anos - Exemplo²: - A.I.: O contribuinte impugnou...decisão em 1993: desfavorável...o contribuinte recorreu...última decisão em março de 2000 (Termo a quo ): Improcedente...Execução Fiscal em janeiro de 2006 (Termo ad quem ) = Prescrito. - Prescrição e Tributos lançados por homologação - Nesses tributos é como ou a entrega de uma declaração (DCTF) se indicam os tributos, fatos geradores e datas de vencimento. O normal é que se pague o declarado. Caso não tenha havido pagamento de acordo com o declarado, há decadência ou prescrição?! - Para o STJ Resposta: Prescrição Termo a quo Data de vencimento do tributo declarado. Deve-se constituir a CDA e efetuar a Execução Fiscal. - Dicas Finais: Prof. Rafael Saldanha 23

24 - Prescrição intercorrente: Art. 40 da Lei nº /80 - Causas interruptivas da Prescrição: Art. 174, CTN - Decadência e Prescrição: Art. 146, III, b, CF/88 - Prazo de 05 anos/ CTN que arbitra/ CTN status de LC/ Súmula vinculante nº 08 - Inconstitucionais os artigos que traziam o prazo de 10 anos. Prof. Rafael Saldanha 24