Escola Superior da Magistratura do Estado de Goiás D I R E I T O C I V I L R E A I S. Dr. Sebastião Neto

Transcrição

1 1 Escola Superior da Magistratura do Estado de Goiás D I R E I T O C I V I L R E A I S Dr. Sebastião Neto 2011

2 2 S U M Á R I O 1. Conceito Distinções entre os direitos reais e os direitos pessoais Posse Teorias sobre a posse Teoria subjetiva Teoria objetiva Localização tópica da posse Classificações da posse Manutenção dos caracteres da posse Aquisição da posse Quanto à origem Transmissão da posse Acessio possessionis Atos de mera tolerância e presunção de posse das coisas móveis Efeitos da posse Direito aos interditos possessórios Alegação de domínio na pendência do processo possessório Direito aos frutos Perda ou deterioração da coisa Direito às benfeitorias Noções Possuidor de boa-fé Possuidor de má-fé Perda da posse Direitos reais Propriedade Breve histórico da propriedade Concepção conflituosa Concepção absolutista Concepção relativista função social da propriedade Conceito Propriedade e domínio Elementos Delimitação do direito de propriedade Direito aos frutos e produtos Descoberta Limitações ao direito de propriedade Princípio da função social da propriedade e limitações ao exercício do direito de propriedade Elementos da função social da propriedade rural Elementos da função social da propriedade urbana Limitações ao exercício do direito de propriedade no Código Civil

3 A chamada desapropriação judicial (art , 4.º e 5.º) Natureza jurídica Requisitos Exercício Outras limitações Aquisição da propriedade Aquisição da propriedade imóvel Usucapião Conceito Natureza Extensão Espécies de usucapião Usucapião extraordinária Usucapião ordinária Usucapião especial urbana Usucapião especial rural Aplicação de institutos da prescrição extintiva Aspectos processuais Eficácia da sentença Usucapião como defesa Acessio possessionis Aquisição pelo registro do título Aquisição por acessão Conceito Da formação de ilha Aluvião Avulsão Abandono de álveo Das construções e plantações Noções Plantação ou construção em solo próprio com sementes, plantas ou materiais alheios Plantação ou construção em terreno alheio Direito de retenção Aquisição da propriedade do solo alheio pelo terceiro plantador ou construtor Aquisição da propriedade móvel Usucapião Ocupação Achado do tesouro Constituto possessório Alienação de coisa sob poder de terceiro Traditio brevi manu Especificação Confusão, comistão e adjunção Confusão, comistão ou adjunção de má-fé Formação de espécie nova Perda da propriedade Direitos de vizinhança

4 Natureza jurídica Uso anormal da propriedade Interferência determinada pelo interesse público Ação demolitória e ação de dano infecto Árvores limítrofes Passagem forçada Passagem de cabos e tubulações Águas Águas naturais Águas artificiais Águas pluviais e de nascente Poluição de águas Barragens, açudes e represamento de água Direito de aqueduto ou servidão legal de aqueduto Limites entre prédios e direito de tapagem Direito de construir Condomínio Conceito Dos direitos e deveres dos condôminos Administração do condomínio Condomínio necessário Condomínio edilício Propriedade resolúvel Conceito Hipóteses Propriedade resolúvel Propriedade ad tempus Propriedade fiduciária Conceito Requisitos Desdobramento da posse Vencimento da dívida Direitos reais sobre coisas alheias Forma de constituição Direito de superfície Direitos e deveres do superficiário Extinção do direito de superfície Constituição de direito de superfície por pessoa jurídica de direito público interno Servidões Conceito Características Formas de constituição Classificação Exercício das servidões Direito de conservação

5 Livre exercício da servidão Remoção da servidão Restrição ao exercício da servidão Extinção das servidões Regra geral Cancelamento judicial Extinção pelo não-uso, confusão ou contrato Usufruto Conceito Distinção com outros institutos Direitos do usufrutuário Regra geral Direito aos frutos Direito de arrendar/proibição de modificação da destinação econômica Direito de acrescer Deveres do usufrutuário Dever de conservação Reparações extraordinárias Usufruto de patrimônio Dever de ciência quanto às lesões Pagamento do seguro Destruição de edifício sujeito a seguro Desapropriação do prédio sujeito a usufruto Espécies de usufruto Extinção do usufruto Uso Conceito Regras Habitação Conceito Direito real de aquisição direito do promitente comprador Conceito Regras Direitos reais de garantia Conceito Princípios Vinculação do bem dado em garantia Capacidade do sujeito e idoneidade do objeto Acessoriedade Direito de preferência ou prioridade Direito de seqüela Indivisibilidade da garantia Vencimento antecipado da dívida garantida Transitoriedade Disposições gerais Prazo máximo do direito de retenção do credor anticrédito Requisitos de eficácia do contrato constitutivo da garantia Garantia prestada por terceiro Proibição do pacto comissório Caráter quirografário do saldo remanescente

6 Penhor Penhor em geral Conceito Pluralidade de penhores e subpenhor Espécies de penhor Direitos do credor pignoratício Deveres do credor pignoratício Extinção do penhor Penhores especiais Penhor rural Penhor industrial e mercantil Penhor de direitos e títulos de crédito Penhor de direitos Penhor de títulos de crédito Penhor de veículos Penhor legal Hipoteca Conceito Classificação da hipoteca Princípios Regras Aquisição do imóvel hipotecado Remição Prazo da hipoteca Hipoteca para garantia de dívida futura Loteamento do imóvel hipotecado Hipoteca legal Registro da hipoteca Extinção da hipoteca Hipoteca de vias férreas Anticrese Conceito Direitos do credor anticrético Deveres do credor anticrético Aquisição de imóvel objeto de anticrese... REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS... EXERCÍCIOS... Gabarito

7 7 DIREITO DAS COISAS 1. Conceito Muita discussão existe a respeito da denominação correta desta parte do Direito Civil, porquanto se entende que o designativo correto seria direitos reais e não direito das coisas, uma vez que, em expressão de origem irônica, as coisas não têm direitos. Entretanto, a discussão não se resume a isso, porquanto a denominação que se deve dar a um ramo do direito deve ser aquela que melhor signifique a abrangência de seu objeto. Com efeito, sob a rubrica direito das coisas, o código disciplina não só os direitos reais, que são aqueles taxativamente previstos no art , mas, também, a posse e outros direitos derivados diretamente da propriedade, como, por exemplo, os direitos de vizinhança. Destarte, a denominação direitos reais não abrangeria todo o objeto da disciplina, de forma que o legislador deve ter por preocupação o conteúdo material das questões tratadas. No caso específico, a relação do sujeito de direitos com as coisas é, de fato, o critério que fornece maior amplitude para emprestar à disciplina um nome Distinções entre os direitos reais e os direitos pessoais Existem várias concepções acerca da diferenciação entre direitos pessoais e reais. Existem a teoria realista e a teoria personalista. Assim, a) pela teoria realista, o direito real encerra uma relação entre a pessoa e a coisa; b) pela teoria personalista, o direito real, assim como o direito pessoal, também encerra relação entre pessoas, entretanto, o sujeito passivo não é certo e determinado, mas, sim, um sujeito passivo universal. De qualquer sorte, o direito real se diferencia, principalmente, do direito pessoal, por não necessitar de intermediário (outra pessoa) para ser exercido, mas, apenas, da própria coisa e, em regra, opõe-se erga omnes (contra todos). Pode-se traçar o seguinte traço entre as principais diferenças entre direitos reais e pessoais: a) Direitos pessoais: a1) são exercidos contra outra pessoa; a2) é oponível somente contra o devedor ou quem por ele se obrigar, por lei ou por contrato; a3) os direitos pessoais são transitórios, ou seja, extinguem-se com o cumprimento da obrigação; a4) podem ser violados por fato positivo (obrigações de não fazer) ou negativo (inadimplemento); a5) não se adquire direito pessoal por usucapião; a6) podem ser criadas novas formas de direito pessoal, livremente, pela vontade das partes.

8 8 2. Posse b) Direitos reais: b1) são exercidos sobre a coisa; b2) são oponíveis erga omnes, ou seja, podem ser exercidos contra todos; b3) são perpétuos, porquanto não dependem do cumprimento de uma prestação, por outrem, para serem satisfeitos; b4) somente podem ser violados por fato positivo; b5) podem ser adquiridos por usucapião; b6) Tipicidade: não podem ser criados, livremente pelas partes, novos modos de direitos reais, uma vez que o rol de direitos reais constante da lei é taxativo (numerus clausus) e não pode ser ampliado por convenção particular, mas somente pela própria lei (independentemente de ser o próprio código civil); b7) Seqüela: atributo específico dos direitos reais, a seqüela é a prerrogativa que faz com que referido direito tenha o efeito de seguir a coisa sobre a qual incide onde quer que esteja Teorias sobre a posse São duas as teorias mais discutidas a respeito da natureza jurídica da posse, quais sejam, a teoria subjetiva de Savigny e a teoria objetiva de Ihering Teoria subjetiva Para Savigny, a posse é um estado de fato sobre a coisa, segundo o qual o possuidor, além de deter a coisa em seu poder (corpus), tem o ânimo de detê-la como dono (animus domini). Em razão disso, sua teoria é conhecida como subjetiva, pois depende da análise subjetiva da vontade do detentor de possuir a coisa como dono. As conseqüências da teoria subjetiva importam em classificar a posse como atributo exclusivo do proprietário, qualificando, pois, como simples detenção, situações como a do locatário, do credor pignoratício, do arrendatário, etc Teoria objetiva A teoria de Ihering explica melhor a diferença entre posse e detenção e possibilita enxergar o fenômeno da divisão da posse em direta e indireta. Para Ihering, a posse existe quando exercida de forma a aparentar o domínio sobre a coisa, ou seja, para o referido doutrinador, a posse é a exteriorização do domínio. Para que haja posse, não é necessário que o possuidor tenha ânimo de dono sobre a coisa, mas apenas que detenha a coisa (corpus) de forma a exercer poderes próprios de proprietário. Assim, sua teoria é objetiva, pois não exige a pesquisa do ânimo do possuidor de ter a coisa como dono, mas apenas os caracteres de sua detenção sobre a coisa. 1 Assim, no direito pessoal resultante de um contrato de compra e venda, por exemplo, o credor tem apenas uma expectativa de direito real sobre a coisa, que somente se concretiza com a tradição. Se o alienante transfere a coisa a terceiro, o direito pessoal dá ao credor apenas a prerrogativa de exigir o seu cumprimento, com a conversão em perdas e danos em caso de impossibilidade. Já com o direito real (compromisso de compra e venda registrado, por exemplo art ), o comprador tem, nesse direito, a prerrogativa de fazê-lo seguir a coisa onde quer que esteja, podendo opô-lo a terceiro adquirente, ainda que de boa-fé.

9 9 Destarte, aquele que possui a coisa, exercendo poderes típicos de proprietário, será considerado possuidor, independentemente de ter o domínio sobre a coisa ou o ânimo de adquiri-lo. Assim, contempla-se a situação do locatário, por exemplo, que exerce poderes típicos de proprietário como usar a coisa ou dispor deste uso (sublocação). Para a teoria objetiva, portanto, a posse se difere da detenção, não porque na posse haja o animus domini, mas porque, se na mera detenção o detentor age sob o mando ou instruções de outrem, não tem essa detenção nenhuma das características da propriedade. Além disso, situações como a do locatário, credor pignoratício, arrendatário, etc explicam a divisão da classificação da posse em direta (exercida por quem está na detenção da coisa, com caracteres específicos de dono) e indireta (exercida pelo proprietário que cede a outrem a posse direta). O Código Civil de 1916 já adotava esta teoria, quando rezava, em seu art. 485, que considera-se possuidor toda aquele que tem de fato o exercício, pleno, ou não, de algum dos poderes inerentes ao domínio ou propriedade. O Código Civil de 2002 também acata a teoria objetiva, ao dispor, no art : Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade Teoria social O francês Raymond Saleilles formulou uma teoria própria, partindo, no entanto, dos princípios da teoria objetiva de Ihering. Para Saleilles, tal como para Ihering, a caracterização da posse prescinde do elemento subjetivo (animus domini), bastando seus elementos externos, ou seja, a aparência de domínio na conduta do possuidor. No entanto, Saleilles defende que a posse só pode merecer proteção jurídica quando o estado de fato sobre a coisa estiver acompanhado da realização de algum objetivo sócio-econômico. Desta forma, evita-se que o ordenamento jurídico ampare situações em que se exerce posse sem nenhum objetivo social ou econômico, mas por mera especulação. Em seu projeto de modificação do Código Civil (Projeto 6.960/02), o deputado Ricardo Fiúza propõe a seguinte redação para o art do Código Civil: Considera-se possuidor todo aquele que tem poder fático de ingerência sócio-econômica, absoluto ou relativo, direto ou indireto, sobre determinado bem da vida, que se manifesta através do exercício ou possibilidade de exercício inerente a propriedade ou outro direito real suscetível de posse.

10 10 Como se vê, o projeto de autoria do deputado Ricardo Fiúza adota, claramente, a teoria da função social da posse, de Saleilles, porque exige, para configuração da posse, o exercício de poder fático de ingerência sócio-econômica sobre a coisa. Não basta, para tanto, deter a coisa com aparência de dono, mas exercer sobre ela alguma atividade relevante do ponto de vista sócio-econômico Localização tópica da posse Independentemente da teoria que se adote (objetiva ou subjetiva), a posse é um estado de fato sobre a coisa e não propriamente um direito que se exerce sobre ela. Por isso, o Código Civil não admite a posse como direito real, deixando de arrolá-la como tal no art Assim, temos no código civil, no livro a respeito do direito das coisas, o título I a respeito da posse e, posteriormente, o título II a respeito dos direitos reais Classificações da posse Conforme certas características da posse, ela pode ser classificada, conforme veremos adiante: a) Posse direta e indireta: é a divisão da posse conforme o proprietário ou outro detentor de direito real sobre a coisa transfere a outrem a posse direta sobre a coisa. Reza o art do Código Civil que a posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto ; b) Posse e detenção: A posse, como vimos, é o estado de fato de uma pessoa sobre a coisa que faz exteriorizar alguns dos caracteres da propriedade; assim, o possuidor possui em nome próprio, tendo ou não a propriedade. A detenção, por sua vez, caracteriza-se pelo apoderamento da coisa em nome de outra pessoa ou em cumprimento de ordens ou instruções desta outra pessoa (ex.: a detenção do caseiro sobre a terra rural que lhe é confiada). Assim, disciplina o art : Considera-se detentor aquele que, achandose em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas. Parágrafo único. Aquele que começou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se detentor, até que prove o contrário. Também se têm entendido como mera detenção as situações dos arts e do Código Civil: Art Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade ; Art Só se considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho, quando, tendo notícia dele, se abstém de retornar a coisa, ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido. A esta última hipótese PONTES DE MIRANDA dá o nome de tença. Na consideração da detenção relevam três conclusões distintas: 1 a mera detenção não é capaz de gerar posse ad usucapionem, a não ser que se convole em posse (art ); 2 a detenção não pode se convolar em posse por ato unilateral do

11 11 detentor, mas sempre com a participação do possuidor, ainda que por inércia, como no caso do art ; 3 a ocupação ou apropriação de bens públicos não gera posse, mas sempre detenção, por se tornar impossível a aparência de dono exigida pela teoria objetiva 2 ; c) Composse: É o fenômeno pelo qual duas ou mais pessoas possuem, em comum, uma coisa indivisa, hipótese na qual poderá cada uma exercer sobre ela atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros compossuidores (art ); d) Posse justa e injusta: posse justa é aquela exercida a justo título. Classifica-se a posse como justa por exclusão, ou seja, será justa quando não for adquirida de forma violenta, clandestina ou precária (nec vim, nec clam, nec precario), hipóteses em que se qualifica como injusta. Assim, temos: d1) posse violenta: aquela adquirida pela força contra o justo possuidor. A violência pode ocorrer tanto no momento da aquisição da posse como em momento posterior. Assim, há posse violenta quando a violência é dirigida à retirada da posse do justo possuidor; da mesma forma, é violenta a posse quando o justo possuidor, não tendo presenciado o esbulho, é repelido posteriormente. Enfim, entende-se por violência somente aquela praticada contra a pessoa do possuidor e não contra a coisa, de forma que o rompimento de obstáculo, por exemplo, para apossamento de coisa abandonada, não caracteriza a violência prevista no disposito; d2) posse clandestina: aquela que se adquire às escondidas, em detrimento do justo possuidor; d3) posse precária: aquela que se adquire com abuso de confiança, resultando, geralmente, da retenção indevida da coisa que se deve restituir ao justo possuidor; e) Posse de boa-fé e de má-fé: A posse será de boa ou de má-fé conforme o possuidor conheça ou não eventual obstáculo que lhe impede de adquirir a coisa. Ignorando o obstáculo, o possuidor está de boa-fé; conhecendo-o, considera-se de má-fé. Daí resulta concluir que, para estar de boa-fé, o 2 USUCAPIÃO NA FORMA EXTRAORDINÁRIA - POSSE PRECÁRIA INVASÃO DE TERRAS - AUSÊNCIA DE "ANIMUS DOMINI" PRESCRIÇÃO AQUISITIVA NÃO CONSUMADA. 1- A posse decorrente de invasão de lote de terreno urbano é clandestina e precária, não ensejando a prescrição aquisitiva. 2- A usucapião na forma extraordinária somente se consuma com a posse mansa e pacifica, com "animus domini", exercida durante vinte anos. Apelação desprovida. (Apelação Cível nº , Ac.: 3928, 8ª Câmara Cível do TAPR, Andira, Rel. Juiz Conv. R. Cristo Pereira. j , Publ ). TJSC. Posse. O fâmulo ou detentor não pode alterar unilateralmente a sua situação e tornar-se possuidor. Inteligência do art do CC/2002. Quanto a esse aspecto, diz Sílvio de Salvo Venosa(in Código Civil Comentado: direito das coisas, posse, direitos reais, propriedade. Vol.XII. coord. Álvaro Villaça Azevedo. São Paulo : Atlas. 2003, p. 41): A idéia básica é de que quem inicia a detenção como mero fâmulo ou detentor não pode alterar por vontade própria essa situação e tornar-se possuidor. Para que o detentor seja considerado possuidor, há necessidade de um ato ou negócio jurídico que altere a situação de fato. Isso porque o fato da detenção da coisa é diverso do fato da posse. Por essa razão, como sufragado de há muito pela doutrina, mas por vezes obscuro em decisões judiciais, presume-se que o fâmulo se tenha mantido como tal até que ele prove o contrário. Essa modificação de animus, como apontamos, não depende unicamente da vontade unilateral do detentor. (Decisão Monocrática: Agravo de Instrumento nº / , da comarca da Capital. Relator: Des. Jaime Luiz Vicari. Data da decisão: Publicação: DJSC Eletrônico n. 255, edição de , p. 129) MANUTENÇÃO DE POSSE. OCUPAÇÃO DE ÁREA PÚBLICA, ADMINISTRADA PELA TERRACAP COMPANHIA IMOBILIÁRIA DE BRASÍLIA. INADMISSIBILIDADE DA PROTEÇÃO POSSESSÓRIA. A ocupação de bem público não passa de simples detenção, caso em que se afigura inadmissível o pleito de proteção possessória contra o órgão público. Não induzem posse os atos de mera tolerância (art. 497 do Código Civil/1916). Precedentes do STJ. Recurso especial conhecido e provido. (REsp /DF, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em , DJ p. 310)

12 12 possuidor deve acreditar que sua posse não prejudica a ninguém, hipótese que se chama de posse de boa-fé real. Além disso, se o possuidor tiver justo título sobre a coisa, presume-se a sua boa-fé, salvo prova em contrário, caso em que se tem posse de boa-fé presumida (esta presunção é juris tantum). Além disso, a posse de boa-fé só perde este caráter no caso e desde o momento em que as circunstâncias façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente (art ) Manutenção dos caracteres da posse Nos termos do art , salvo prova em contrário, entende-se manter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida. Tal dispositivo importa em afirmar, por exemplo, que se a posse é adquirida por direito pessoal (locação, comodato, etc.), conservará, sempre, esta característica, de forma que a sua não-devolução ao final do contrato transformá-la-á em posse precária. Além disso, ainda que a posse comodatária ou locatícia perdure por longo período de tempo, ela não perderá essa característica, de forma que não autoriza ao possuidor direto a aquisição do domínio pela usucapião Aquisição da posse O novo código (art ) estatui que se adquire a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade. Tal dispositivo atende à teoria objetiva, já que considera a caracterização da posse por elementos objetivos, quais sejam, os poderes próprios de proprietário exercidos pelo possuidor. Ao disciplinar como a posse pode ser adquirida, o art permite a aquisição da posse, diretamente, pela pessoa que a pretende, ou por representante; mas permite, também, que a posse seja adquirida por terceiro sem mandato, dependendo de ratificação. O novo código não previu a aquisição da posse pelo chamado constituto possessório (cláusula constituti). Para entendermos o que seja o constituto possessório, devemos recorrer a duas situações: a) a primeira é a da pessoa que possui a coisa alheia por algum fator (locação, comodato, arrendamento, depósito, etc.), mas adquire, depois, sua propriedade. Neste caso, diz-se que o possuidor tinha animus nomine alieno (ânimo de possuir coisa alheia) e passou a ter animus domini (ânimo de dono), ao adquirir a propriedade. Em verdade, ao adquirir a propriedade, esse possuidor já tinha a posse direta, razão por que não necessita de uma tradição real sobre a coisa, mas apenas da chamada traditio brevi manu; b) a segunda hipótese é o inverso, ou seja, a pessoa possui a coisa em virtude do direito de propriedade que exerce sobre ela, entretanto, aliena essa propriedade a outrem, mas continua a exercer a posse sobre ela (também, por locação, comodato, arrendamento, depósito, etc.). Neste caso, não houve tradição real da coisa para o adquirente, pois o alienante continua na posse. Neste caso, podem as partes celebrar a chamada cláusula constituti, a qual faz com que o vendedor continue na posse direta da coisa e permite que o comprador adquira a posse, de forma simbólica.

13 13 Este, então (hipótese da letra b), é o constituto possessório. Muito embora o art não o tenha previsto como forma de aquisição da posse, tem entendido a doutrina que, por não ter sido proibido pela lei, pode continuar a ser celebrado por vontade das partes, tal como se observa na conclusão da Jornada I STJ, n.º 77: A posse das coisas móveis e imóveis pode ser transmitida pelo constituto possessório Quanto à origem a) Aquisição originária: o adquirente fica isento dos vícios que a posse anterior pudesse ter porque não há qualquer relação entre o possuidor atual e o anterior, como nos casos de apreensão, acessão, ocupação ou usucapião; b) Aquisição derivada: sendo derivada a aquisição, porque fundada numa relação entre a posse atual e a anterior, a nova conservará os vícios e defeitos dela. Este modo de aquisição é o que decorre de negócio jurídico Transmissão da posse A posse pode ser adquirida, também, pela abertura da sucessão. Esta ocorre no momento do falecimento do autor da herança. Importante ressaltar, entretanto, que a posse transmite-se aos herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos caracteres (art ), ou seja, se o autor da herança tinha posse decorrente de contrato com o proprietário, a esse título se dará a sua aquisição pelos herdeiros; se for violenta, clandestina ou precária, igualmente; Assim, se for justa a posse do autor da herança, inclusive tendente a legitimar a usucapião, os herdeiros continuam nesta posse com o mesmo título, tal como prevê o art , primeira parte, que prevê que o sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor Acessio possessionis A aquisição por acessão da posse pode ocorrer de forma universal, como se observa na primeira parte do art (item supra), chamada de sucessão, ou de forma singular, conforme prevê o art , segunda parte, que prevê, in verbis: ao sucessor singular é facultado unir sua posse à do antecessor, para os efeitos legais. Como se observa, no caso de sucessão, a continuação da posse é automática e imperativa de acordo com a lei. No caso da sucessão singular, ou união, ao sucessor singular é facultado unir sua posse à do antecessor, para os efeitos legais, o que ocorre, geralmente, para o efeito de se adquirir a coisa por usucapião. Para haver acessio possessionis, por sucessão singular, é necessário que a aquisição da posse, pelo sucessor, seja contínua e pacífica, não podendo o novo possuidor unir sua nova posse à do possuidor anterior se a adquiriu contra este de forma injusta (violenta, clandestina ou precária) Atos de mera tolerância e presunção de posse das coisas móveis

14 14 Nos termos do art , não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade. Assim, a posse precária nunca irá se convalidar, porquanto se arrima em mera permissão ou tolerância do proprietário, que pode derivar, inclusive, de negócio jurídico no qual se transfere a posse direta (locação, comodato, depósito, etc.). Quanto à posse clandestina ou violenta, somente pode se convalidar após cessar a violência ou clandestinidade, ou seja, após a ciência do antigo possuidor que, ciente, não pratica atos de recuperação da posse. E, consoante o art , a posse do imóvel faz presumir, até prova contrária, a das coisas móveis que nele estiverem Efeitos da posse Direito aos interditos possessórios Um dos principais efeitos da posse é conferir ao possuidor a proteção jurídica ao exercício do poder de fato que lhe é conferido de forma justa. Assim, nos termos do caput do art , o possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado. Subdivide-se, portanto, a proteção possessória, em três hipóteses diferentes: a) esbulho: ocorre esbulho quando o possuidor da coisa se vê completamente impedido de exercer a posse sobre a totalidade ou parte dela, por ato de terceiro que sobre ela passa a exercer posse injusta (clandestina, violenta ou precária). Dá origem à ação de reintegração de posse; b) turbação: ocorre a turbação quando o possuidor sofre embaraço no exercício de sua posse, deixando de conseguir exercer alguns de seus atributos. Não pode ser confundido com o esbulho parcial sobre a coisa, pois neste existe impedimento para o exercício de todos os atributos da posse, pelo possuidor, mas apenas sobre parte da coisa; na turbação, o possuidor se vê apenas impedido de exercer alguns dos atributos de sua posse, sem, entretanto, deixar de exercê-la sobre a totalidade do objeto. (ex.: assim, é esbulho parcial a invasão de dez hectares de uma gleba de cem hectares; é turbação a atitude do confinante de guardar máquinas, na terra do vizinho, sem seu consentimento, atrapalhando-o a exercer atributos da posse sobre o local). A turbação legitima a ação de manutenção de posse; c) violência iminente: a violência iminente caracteriza-se por atos de terceiro que caracterizem ameaça de esbulho ou de turbação da posse, dando ao possuidor o direito ao interdito proibitório. Essas são as hipóteses que legitimam o possuidor a requerer a proteção judicial da posse. Autoriza-se, entretanto, que o possuidor se mantenha ou se restitua na posse por força própria, contanto que o faça logo e que os atos de defesa da posse não ultrapassem os limites do indispensável à manutenção ou restituição. A isso se dá o nome de desforço imediato ou desforço incontinenti, previsto no art , 1.º:

15 15 O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse. Por fim, deve-se mencionar, também, a proteção possessória conferida pelos embargos de terceiro senhor e possuidor ou apenas possuidor. Com efeito, ao permitir a norma processual (CPC, art , 1.º) a defesa da posse contra atos judiciais de constrição, confere-se previsão clara de proteção possessória ao possuidor da coisa Alegação de domínio na pendência do processo possessório A exemplo da normatização anterior, continua vedada a alegação (ou exceção) de domínio sobre a coisa na pendência do processo possessório. É que, sendo a ação de caráter possessório, destina-se ela à proteção da justa posse do possuidor, a qual se pode dar, inclusive, contra o proprietário. Por isso, não se admite, na ação puramente possessória, a alegação de domínio. A respeito, disciplina o art , 2.º do Código Civil: não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa. No mesmo sentido, a norma do art. 923 do Código de Processo Civil, que reza que na pendência do processo possessório, é defesa, assim ao autor como ao réu, intentar a ação de reconhecimento do domínio. A Súmula 487 do Supremo Tribunal Federal, no entanto, esclarece que será deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domínio; se com base neste for ela disputada, ou seja, somente se defere a posse com base no domínio se a ação for intentada, pelo autor, com fundamento na propriedade. Neste caso, a ação possessória se aproxima da petitória (ação na qual se pretende o reconhecimento da propriedade), embora não perca o caráter possessório. Em verdade, admite-se a decisão em favor de quem seja o proprietário não só quando a posse é disputada com base no domínio, mas, também, quando houver, nos autos, sobre quem detenha a posse justa sobre a coisa Direito aos frutos a) possuidor de boa-fé: o possuidor de boa-fé que perder a posse e, por isso, for obrigado a restituir a coisa ao legítimo dono, tem direito sobre os frutos percebidos e colhidos no devido tempo em que conservava a boa-fé (art. 1214). Os frutos pendentes ao tempo que cessar a boa-fé, assim como os colhidos por antecipação, devem ser restituídos. Para efeito de restituição, reputam-se colhidos ou percebidos os frutos naturais ou industriais logo que são separados, enquanto os frutos civis se reputam dia a dia (art. 1215); b) possuidor de má-fé: de má-fé o possuidor, além de não ter direito a nenhum fruto, deverá restituir ou indenizar pelos frutos colhidos e percebidos, bem como pelos percepiendos ou pendentes que não houver colhido por sua culpa, desde o

16 16 momento em que se constituiu a má-fé. Todavia, tem direito de ser indenizado das despesas de produção e custeio (art. 1216) Perda ou deterioração da coisa A perda representa a completa inutilização da coisa, por incêndio, terremoto, perda em sentido próprio, ou outra causa; a deterioração, decorre da diminuição da utilidade para o fim a que se destina. a) possuidor de boa-fé: o possuidor de boa-fé não responde pela perda, nem pela deterioração da coisa, salvo se a culpa for sua; b) possuidor de má-fé: o possuidor de má-fé responderá pela perda ou a deterioração ainda que o seja acidental, salvo se provar que uma ou outra ocorreria mesmo que a coisa estivesse em mãos do legítimo possuidor (art. 1218) Direito às benfeitorias Noções O direito às benfeitorias varia conforme a sua natureza e conforme a qualidade do possuidor. As benfeitorias podem ser necessárias, úteis ou voluptuárias, conforme tenham por fim conservar a coisa ou evitar que se deteriore, aumentar ou facilitar o seu uso ou sirvam para simples deleite ou recreio, sem aumentar o uso habitual, embora a torne mais agradável ou seu valor seja elevado (art. 96). Conforme seja de boa-fé ou de má-fé o possuidor e conforme a natureza da benfeitoria, varia a solução do problema em caso de restituição da coisa Possuidor de boa-fé Ao possuidor de boa-fé que tiver de restituir a coisa em que houver introduzido benfeitoria, é assegurado o direito de ser indenizado pelo valor delas, podendo inclusive exercer o direito de retenção da coisa em seu todo até que o seja pelo valor das benfeitorias úteis ou necessárias. Quando voluptuária a benfeitoria, ao invés de direito de retenção, tem direito de retirá-la do local, se o puder sem danificar a coisa Possuidor de má-fé Art O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis. Se de má-fé o possuidor, outros serão os desfechos: direito de ser indenizado somente pelas benfeitorias necessárias, mas sem direito de retenção, e perda incontinenti das benfeitorias voluptuárias sem qualquer indenização.

17 17 Art Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias. É omisso o Código quanto às benfeitorias úteis. A doutrina tem opinião de que o possuidor de má-fé perde tanto as benfeitorias úteis como as voluptuárias Perda da posse A posse se perde, em se adotando a teoria objetiva de Ihering, assim que o possuidor deixa de exercer sobre as coisas os poderes próprios do domínio, tal como reza o art : perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art Por outro lado, dispõe o art que só se considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho, quando, tendo notícia dele, se abstém de retornar a coisa, ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido. Tal não significa que, sendo violentamente repelido o justo possuidor, a posse do agressor ou clandestino passe a ser justa. O dispositivo tem o condão apenas de fixar o exato momento da perda da posse. Tanto é que, para se adquirir a propriedade por usucapião ordinário, exige-se justo título e boa-fé, circunstâncias que são excluídas em caso de posse injusta. Tal dispositivo quer dizer que a posse violenta ou clandestina somente se convalida, pelo decurso de prazo, se obtida na presença do antigo possuidor e sem nenhuma reação posterior deste. Se o possuidor não presenciou o esbulho nem teve notícia posterior dele, não se convalida a posse injusta, não gerando, pois, nenhum efeito a apreensão violenta ou clandestina. Da mesma forma, só se considera perdida a posse para o que tenta recuperá-la após ser repelido violentamente. Enquanto perdurarem os atos de tentativa de recuperação da posse, não se considera esta perdida. 3. Direitos reais No título específico sobre os direitos reais, o Código Civil dispõe, no art , o rol dos direitos reais, dele constando: I - a propriedade; II - a superfície; III - as servidões; IV - o usufruto; V - o uso; VI - a habitação; VII - o direito do promitente comprador do imóvel; VIII - o penhor; IX - a hipoteca; X - a anticrese. Com relação ao antigo código, o legislador excluiu a enfiteuse 3 e incluiu o direito de superfície. Além disso, o código estabelece que a propriedade ou qualquer outro direito 3 No art , o Código proíbe a constituição de novas enfiteuses, mas excepciona as já existentes, que continuarão regidas pelo CC-1916 e aquelas constituídas sobre terrenos de marinha verbis: Art Fica proibida a constituição de enfiteuses e subenfiteuses, subordinando-se as existentes, até sua extinção, às disposições do Código Civil anterior, Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916, e leis posteriores. 1º Nos aforamentos a que se refere este artigo é defeso: I - cobrar laudêmio ou prestação análoga nas transmissões de bem aforado, sobre o valor das construções ou plantações; II - constituir subenfiteuse. 2º A enfiteuse dos terrenos de marinha e acrescidos regula-se por lei especial.

18 18 real, de fato, não se transmite, no regime jurídico pátrio, pelo mero concurso da vontade das partes, mas apenas com a tradição, em se tratando de bens móveis (art ) ou pelo registro em cartório, em caso de bens imóveis (art ). 4. Propriedade 4.1. Breve histórico da propriedade: Concepção conflituosa: Richard Pipes 4 conta que, na Antigüidade Clássica, sobretudo na chamada Idade do Ouro (período que o autor chama de passado místico) preponderou a ausência de propriedade privada, existindo, somente, a chamada propriedade comunal, época na qual, portanto, são desconhecidas as palavras meu e seu. Conta-nos, ainda, sobre as filosofias divergentes de Platão e Aristóteles. O primeiro defendia a comunidade ideal, a exemplo da sociedade do pretérito, porquanto a propriedade era a motivação da luta de classes. Sem ela, portanto, não mais haveria motivo para a violência, as disputas ou a adulação. 5 Já Aristóteles, embora compartilhasse com seu mestre a concepção de que desigualdades extremas levassem à luta de classes, via na propriedade um atributo da família, e não da comunidade ou do Estado. Aristóteles baseou sua filosofia em argumentos utilitaristas e não idealistas. Para ele, a propriedade comunal era impraticável, porque ninguém cuida bem de objetos que não sejam seus e, ainda mais, pessoas que possuem coisas em comum tendem a brigar mais do que aquelas que as possuem individualmente. 6 Sendo a causa da discórdia, portanto, o desejo, e não a propriedade em si, era mais viável conseguir-se a paz social com o esclarecimento do que pela abolição da propriedade privada. Entretanto, Aristóteles tinha como ideal a propriedade que não causasse diferenças extremas, tendo, como sociedade perfeita, aquela que fosse baseada na classe média Concepção absolutista: Paulo Torminn Borges 7 traça um histórico de evolução do direito de propriedade no mundo, dizendo-a absoluta entre os romanos. Isto quer dizer que o direito do proprietário, de usar, gozar e dispor da coisa, não poderia ser restringido de forma alguma, nem sob qualquer pretexto. - Propriedade feudal: exercida por uma pequena casta, sob a legitimação do poder clerical, possibilitando aos ocupantes da terra apenas a posse, com pagamento de tributos aos senhores feudais. Sobrevive, de certa forma, no instituto da enfiteuse. - Revolução francesa: Para o ideário liberal, o que não se concebia era a desigualdade de oportunidades entre os homens para aquisição da propriedade, contrapondo-se, portanto, às teorias cristãs (que legitimavam a propriedade apenas nas mãos dos escolhidos de Deus), fundamento básico da manutenção da propriedade feudal na Idade Média. Segundo Paulo Torminn 8, o ideário liberal da revolução francesa só fez 4 PIPES, Richard. Propriedade e Liberdade. Rio de Janeiro : Recordd, 2001, ps PIPES, Richard. Ob. citada, p PIPES, Richard. Ob. citada, p BORGES, Paulo Torminn. Institutos Básicos do Direito Agrário. 3.ª ed., São Paulo : Pró-Livro, 1978, ps. 21/29 8 Idem.

19 19 solidificar a idéia absolutista de propriedade, quando, em seu art. 544, o Código de Napoleão reza que a propriedade é o direito de gozar e dispor das coisas da maneira mais absoluta. Entretanto, observa-se, no mesmo dispositivo, que referido uso não poderia violar as leis e regulamentos. - O Código Civil de 1916 adotava essa vertente, em seu art. 524, quando dispunha apenas os poderes de uso, gozo, disposição e seqüela do proprietário, sem adotar nenhuma limitação ditada pelo interesse social, mas apenas as limitações decorrentes do direito de vizinhança, que, em outras palavras, eram ditadas pela propriedade de outrem Concepção relativista função social da propriedade: do conceito individualista visto acima, a propriedade evoluiu para o conceito de função social. Paulo Torminn 9 traça esta evolução desde Santo Tomás de Aquino. Para Tomás de Aquino, a propriedade é legitimada por ser um direito natural, existindo três planos distintos, na ordem de valores: - direito natural de apossamento: como animal racional, é natural ao homem apossar-se de bens materiais para satisfazer-se, economicamente, deles; - direito de apropriação: decorrente do direito de apossamento, o direito de apropriação consiste em que o homem, apossando-se dos bens materiais, tem, por sua natureza de auto-preservação e preocupação com as gerações futuras, o direito de reservar, para si (para seu próprio futuro e para os sucessores), reservas econômicas que lhe garantam o sustento; - possibilidade de condicionamento da propriedade ao momento histórico do povo, desde que não se chegue ao extremo de negá-lo; Já as encíclicas papais, com especial enfoque nas encíclicas rerum novarum (Leão XIII), Quadragésimo anno (Pio XII) e Mater et Magistra, reconhecem na propriedade um direito natural do homem, mas enfatizam a necessidade da realização do bem comum. Por fim, o Estatuto da Terra, em 1964, em seu art. 2.º, 1.º, traz os requisitos para que a propriedade cumpra sua função social. Atualmente, a função social ampara-se também no art. 5.º, XXIII da Constituição Federal e no novo Código Civil, cujo art , 1.º a 5.º dispõe sobre a necessidade de a propriedade cumprir suas finalidades econômicas e sociais, devendo ser exercida de modo que sejam preservados a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas, podendo o proprietário ser privado da coisa em caso de utilidade pública, interesse social, ou de posse coletiva da terra extensa, ocupada por mais de cinco anos Conceito 9 Ibidem.

20 20 Propriedade é direito de usar, gozar e dispor de uma coisa, bem como de reavêla de quem quer que injustamente a possua ou detenha, consoante definição legal do art , caput do Código Civil. Assim, a propriedade envolve o elemento interno, relativo ao proprietário, de poder usar e gozar da coisa, conforme suas necessidades, bem como de dispor desse poder, caso queira, seja alienando a propriedade em si ou transferindo a outrem alguns de seus atributos, como a posse direta e a dação em garantia pelo pagamento de dívidas, por exemplo. Envolve, também, o elemento externo, que é o de se poder reaver a coisa de quem quer que injustamente a possua Propriedade e domínio Tem-se entendido, na lei, que propriedade e domínio são sinônimos. Entretanto, a doutrina difere os dois conceitos, da seguinte forma: a) Propriedade: direito que dá ao proprietário a faculdade de usar e gozar de coisa incorporada ao seu patrimônio, como queira, podendo ser exercido, portanto, sobre coisas corpóreas e incorpóreas; b) Domínio: direito que dá ao dominus faculdade de dominação total da coisa, incluindo não só a noção de jus utendi et fruendi, mas também a de jus abutendi, ou seja, faculdade de dispor da coisa como bem entender, até mesmo com sua destruição. Em função dessas características, entende-se que o domínio se exerce, exclusivamente, sobre coisas corpóreas Elementos Disciplina o art que o proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha Assim, podemos atribuir, como elementos da propriedade: a) jus utendi: é o direito de usar a coisa, auferindo a sua utilidade; b) jus fruendi: é o chamado direito de gozo, que envolve a percepção dos frutos e produtos e demais vantagens provenientes da coisa; c) jus abutendi: é o direito de dispor da coisa, o que envolve alienar, gravar de ônus, destruir, consumir ou transformar a coisa; Além desses elementos clássicos, vê-se que o dispositivo do art dá ao proprietário, também, o direito de seqüela, ao lhe permitir o direito de reaver a coisa de quem quer que injustamente a possua ou detenha Delimitação do direito de propriedade A propriedade se presume plena e exclusiva, até prova em contrário, consoante dicção do art do Código Civil. Entretanto, pode o proprietário mesmo limitar o alcance de seu direito, ao gravar a coisa com ônus reais (hipoteca, penhor, anticrese, etc.) ou conferir a outrem alguns de seus atributos, como nos direitos reais de uso, usufruto, habitação. Algumas dessas limitações pode decorrer também da lei e não somente da vontade do proprietário, como ocorre no caso de usufruto legal dos bens dos filhos pelos pais (art , I), o direito de habitação do

21 21 cônjuge sobrevivente (art ), etc. Além das limitações ao conteúdo do direito de propriedade, a lei estabelece, com relação aos imóveis, o âmbito espacial de seu alcance, ao dispor, no art : A propriedade do solo abrange a do espaço aéreo e subsolo correspondentes, em altura e profundidade úteis ao seu exercício, não podendo o proprietário opor se a atividades que sejam realizadas, por terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que não tenha ele interesse legítimo em impedi-las. Referido dispositivo estabelece a parêmia de que o direito de propriedade do solo não tem alcance ad sidera et ad ínferos, porque somente pode servir até onde importar a utilidade de interesse do proprietário. Além disso, em função do interesse público, bem como de expressa determinação constitucional presente nos arts. 176 e 177 da Constituição Federal, disciplina o art : Direito aos frutos e produtos Art A propriedade do solo não abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais, os potenciais de energia hidráulica, os monumentos arqueológicos e outros bens referidos por leis especiais. Parágrafo único. O proprietário do solo tem o direito de explorar os recursos minerais de emprego imediato na construção civil, desde que não submetidos a transformação industrial, obedecido o disposto em lei especial. Ademais, os frutos e mais produtos da coisa pertencem, ainda quando separados, ao seu proprietário, salvo se, por preceito jurídico especial, couberem a outrem (art ) Descoberta 1.233: A descoberta (denominada de invenção no sistema anterior) está prevista no art. Art Quem quer que ache coisa alheia perdida há de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor. Parágrafo único. Não o conhecendo, o descobridor fará por encontrá-lo, e, se não o encontrar, entregará a coisa achada à autoridade competente. Assiste ao inventor, nos termos do art , direito de recompensa não inferior a 5% do valor da coisa, além de indenização pelas despesas que houver feito com a conservação e transporte da coisa. Se o dono preferir abandoná-la, o inventor adquire a propriedade. Se o inventor não encontrar o proprietário, deverá levar a coisa à autoridade, que dará conhecimento da descoberta através da imprensa (art ). Não encontrado o dono, a propriedade se transfere ao Município onde se encontrou a coisa, deduzidas as despesas e a recompensa do inventor (art ). Sendo de diminuto valor, poderá o Município abandonar a coisa em favor de