Parecer DIREITO DE PASSAGEM INSTRUMENTO PARTICULAR DE COMPRA E VENDA TRES PROPRIEDADES I RELATÓRIO

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1 Parecer DIREITO DE PASSAGEM INSTRUMENTO PARTICULAR DE COMPRA E VENDA TRES PROPRIEDADES I RELATÓRIO Trata-se de consulta formulada por O.F.S, a fim de verificar a necessidade de dar passagem a sua vizinha do fundo de sua propriedade, haja vista que a mesma nega-se a aceitar a passagem de 1,5 (hum metro e cinquenta centímetros) oferecida pelo Sr. O.F.S, localizada do lado esquerdo de quem da rua olha. O imóvel objeto da referida consulta foi adquirido por instrumento particular de compra e venda de imóvel urbano do Sr. J. E., com área disponível de 966,50 (novecentos e sessenta e seis reais e cinquenta centímetro) quadrados, localizado na Rua Estevão Caetano Rita, 87, B. Joaia, Município de Paraíso Estado de F, cujo valor foi de R$ ,00 (vinte e seis mil reais), devidamente pagos em moeda corrente do país. O Sr. O.F.S informou, ainda, que a vizinha está obrigando-o a deixar uma distância de 4 (quatro) metros, pois, teria sido orientada pela Assessoria do Ministério Público da Comarca. Elucidou que existem 3 (três ) propriedades no imóvel, sendo a primeira construída há mais de 20 (vinte) anos, a propriedade pretensamente encravada, construída há ais de 5 (cinco) anos e atualmente uma terceira propriedade que se encontra e fase de acabamento, a qual deu origem aos questionamentos pela vizinha. Apresentou o documento original de Compra e Venda objeto do presente. É o relatório.

2 II FUNDAMENTAÇÃO Primeiramente necessário esclarecer algumas diferenças entre os dois institutos que apesar de aparentemente serem idênticos possuem diferenças sensíveis, o que resumidamente passaremos a discutir; No Capítulo V, Seção III, Título Da Passagem Forçada, precisamente no art está delineada o seu conceito legal: Art O dono do prédio que não tiver acesso a via pública, nascente ou porto, pode, mediante pagamento de indenização cabal, constranger o vizinho a lhe dar passagem, cujo rumo será judicialmente fixado, se necessário. Em brilhante obra os doutrinadores Ricardo Fiúza e Maria Helena Diniz assim a definem: A passagem forçada assegura ao proprietário do imóvel encravado o acesso a via pública, pela utilização dos imóveis contíguos. Difere da servidão porque está emana da vontade e aquela decorre da Lei. O dispositivo é a junção dos arts. 559 e 560 do Código Civil de Como inovação, traz à possibilidade de se exigir a passagem do vizinho que tiver o imóvel que possa dar caminho mais natural ou mais fácil (TJSP, Ap /9, Sorocaba-SP, , rel. Des. Barbosa Pereira). Prevê também que a passagem deve ser dada por quem comprou a totalidade ou parte do imóvel, se essa aquisição interferir na passagem do vizinho, valendo este dispositivo mesmo quando houver passagem anterior e vedada a constituição de servidão de passagem por mera comodidade (RI: 694/168 e 723/430)1. A Jurisprudência Catarinense é unânime quanto à distinção entre a aplicação da Passagem Forçada e da Servidão de Passagem, conforme podemos verificar pela inclusa decisão:

3 MANUTENÇÃO DE POSSE. LIMITAÇÃO DE ACORDO COM O NECESSÁRIO. SENTENÇA MANTIDA. O acesso do terreno encravado, que não possui outra saída, resolve-se pelo direito de vizinhança (passagem forçada), em que a Lei impõe restrição ao domínio, não se confundindo com a servidão que tem fundamento diverso em que se baseia na utilidade, sem necessidade de estar encravado. O direito de passagem forçada previsto no art , caput, do Codex Civil, deve ser em condições suficientes ao ponto de não tornar sem destinação ou utilização econômica o terreno dos fundos, mas respeitado por outro lado a restrição imposta ao direito de propriedade de serviente, devendo-se, portanto, interpretar-se restritivamente, permitindo-se somente o necessário, no sentido de onerar o menos possível (TJSC; AC ; Palhoça; Segunda Câmara de Direito Civil; Rel. Des. Gilberto Gomes de Oliveira; Julg ; DJSC ; Pág. 340) Verifica-se pelo entendimento jurisprudencial supra que o direito de passagem forçado previsto no art , caput, do Código Civil deixa claro que aludido instituto deve visar o suficiente ao ponto de não tornar sem destinação ou utilização econômica o terreno dos fundos, mas também deve ser respeitado o direito do proprietário serviente, atendo-se ao necessário e não por mera comodidade. o encravamento é requisito básico. Somente o prédio que não tenha saída para rua, fonte ou porto ou qualquer logradouro público é que o tem, mas o seu encravamento deve ser absoluto, assim, se houver apenas uma única via de difícil acesso, por pior ou incomoda que seja, não se qualifica como encravado (Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil Brasileiro, vol. 4, 10ª. Ed, São Paulo: Saraiva, 1995, p. 184).

4 Em última análise permite-se afirmar que não se caracteriza pela mera comodidade e sim para se evitar o encravamento absoluto. No capítulo VIII, Título DAS SERVIDÕES, precisamente no art , está delineado o seu conceito legal: Art A servidão proporciona utilidade para o prédio dominante, e grava o prédio serviente, que pertence a diverso dono, e constitui-se mediante declaração expressa dos proprietários ou por testamento, e subsequente registro no Cartório de Registro de Imóveis. A doutrina assim define as Servidões: Servidões consistem em gravames impostos à faculdade de uso e gozo do proprietário em benefício de outrem. A servidão pode ser predial, quando recai sobre um prédio para o fim de favorecer outro, ou pessoal, se destinada a proporcionar vantagem a alguém. Pode-se entender como prédio dominante aquele que obtem o exercício de certos direitos do prédio serviente para determinado fim, e por prédio serviente aquele que cede alguns de seus direitos em benefício do prédio dominante. A servidão não presumida ou passagem forçada que obstrua a passagem natural pode caracterizar turbação de posse (RT. 648/116). Caio Mário da Silva Pereira que: as servidões se originam de um ato de vontade quase sempre, e só eventualmente vão se implantar na lei ou na decisão judicial (in: Instituições de Direito Civil: direitos reais. V. 4. Rio de Janeiro: Forense, P. 276). Aludido instituto tem como baluarte a anuência do proprietário serviente para efetivação da servidão, sendo este o entendimento de nossos Tribunais:

5 APELAÇÃO CÍVEL. REINTEGRAÇÃO DE POSSE DE PASSAGEM. CAMINHO POR PROPRIEDADE ALHEIA. TERRENO NÃO ENCRAVADO. SERVIDÃO INEXISTENTE. MERA TOLERÂNCIA DA PROPRIETÁRIA DO IMÓVEL. TUTELA POSSESSÓRIA NEGADA. SENTENÇA CONFIRMADA. PLEITO RECURSAL DESPROVIDO. Se a prova coligida nos autos demonstra que a posse exercida pelos autores sobre servidão não titulada construída pela ré era precária, já que o seu uso era apenas tolerado, e também que os imóveis que o caminho dava passagem não estão encravado, porquanto possuem outro acesso próximo, o pleito de proteção possessória encontra óbice nos artigos 497 e 559 do Código Civil (Ac. n , de Biguaçu, rel. Des. Carlos Prudêncio, j ). III CONCLUSÃO Verifica-se que tanto pela legislação cogente, quanto pelos pronunciamentos de nossos tribunais, que a PASSAGEM FORÇADA, somente poderá ser deferida caso haja a inutilização econômica do imóvel, necessitando que se demonstre o encravamento absoluto, não sendo risível ser pleiteado aludido instituto por mera comodidade. Deve-se ainda atentar para o fato de que aludida expropriação de propriedade de terceiro deve oferecer o mínimo ônus, sob pena de se afrontar expressamente o direito de propriedade previsto na Constituição Federal de No que concerne à Servidão está se aplicará somente no caso de acordo de vontades, podendo inclusive ser derivado de testamento, nos termos do art do Código Civil Brasileiro. Em face da situação ora apresentada, passa-se aos questionamentos propriamente ditos: 1º. Trata-se a presente realidade de caso de Servidão? Não, para que haja a servidão de passagem, se faz necessário que o proprietário serviente dê anuência à respectiva

6 utilização ou deixe de forma expressa em testamento, nos termos do art do Código Civil Brasileiro. 2º. Trata-se a presente situação fática de caso de Passagem Forçada? Não, entendemos que no presente caso não resta demonstrado que o imóvel da Sra. M. enquadra-se no conceito de imóvel encravado, ou seja, inutilizado economicamente, haja vista a existência de passagem à sua disposição cuja metragem é de 1,5 (hum metro e cinquenta centímetros), que possibilita o trânsito de pessoas até a sua propriedade, afastando desta feita requisito essencial para o pleito judicial de Passagem Forçada por parte de sua vizinha, por não cumprir os requisitos previstos expressamente no art , caput, do Código Civil Brasileiro, bem como por existir metragem suficiente para o trânsito de pessoas, cumprindo assim a legislação pátria permitindo acesso à via pública. 3º. Há obrigatoriedade de que o Sr. O.F.S, deixe passagem de 4 (QUATRO) metros em favor da Sr. Neves? Não, conforme elucidado no item supra, a propriedade da Sra. M. não cumpre os requisitos que autorizam a Passagem Forçada, prevista no art , caput, do Código Civil Brasileiro, e, quanto à possível Servidão, pode ou não o Sr. O.F.S anuir, recomendandose que se o fizer, opte pela forma solene, via contrato escrito. É como parecer. 28 de Junho de 2011 ANDRÉ RICARDO S. SEVERO - OABSC26929A