EVOLUÇÃO E ASPECTOS JURÍDICOS DA GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO DE FAMÍLIA MODERNO

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1 FACULDADE DE ENSINO SUPERIOR DA PARAÍBA FESP CURSO DE DIREITO JOSÉ ERIVALDO LEITE EVOLUÇÃO E ASPECTOS JURÍDICOS DA GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO DE FAMÍLIA MODERNO JOÃO PESSOA 2009

2 JOSÉ ERIVALDO LEITE EVOLUÇÃO E ASPECTOS JURÍDICOS DA GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO DE FAMÍLIA MODERNO Monografia apresentada à Coordenação do Curso de Graduação em Direito da FESP Faculdades, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientadora: Profª. Msc. Neusa Monique D. A. Cruz JOÃO PESSOA 2009

3 L533e Leite, José Erivaldo. Evolução e aspectos jurídicos da guarda compartilhada no direito de família moderno./ José Erivaldo Leite./João Pessoa, f. Orientadora: Profª. Msc. Neusa Monique D. A. Cruz Monografia (Curso de Graduação em Direito) FESP Faculdades. 1 Direito de Família. 2. Pátrio Poder. 3. Poder Familiar. 4. Guarda Compartilhada I.Título. FESP/BC CDU: 34(043)

4 JOSÉ ERIVALDO LEITE EVOLUÇÃO E ASPECTOS JURÍDICOS DA GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO DE FAMÍLIA MODERNO Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito da FESP Faculdades, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito. Aprovada em / /2009. BANCA EXAMINADORA Profª. Msc. Neusa Monique D. A. Cruz Orientadora Membro Membro.

5 AGRADECIMENTOS A Deus, única fonte verdadeira do Direito. À minha família, pelo apoio durante toda a caminhada rumo a esse final que me foi dado alcançar. A minha orientadora Profª. Ms. Neusa Monique D. A. Cruz pelas horas de dedicação e paciência que a mim foram dedicadas. Aos amigos, colegas de trabalho ou lazer, colegas de curso pelo apoio nas horas de indecisões. Aos Professores e Funcionários da FESP, pelo apoio incondicional sem o qual seria impossível chegar a este patamar. A todos que, de uma forma ou de outra, contribuíram para a elaboração deste trabalho.

6 É preciso amar as pessoas como se não houvesse amanhã, porque se você parar para pensar, na verdade não há. Renato Russo - Momento

7 Aos meus familiarespai, mãe, esposa, filhos.

8 LEITE, José Erivaldo. Evolução e aspectos jurídicos da guarda compartilhada no direito de família moderno. Monografia f. (Curso de Direito). Faculdade de Ensino Superior da Paraíba FESP. João Pessoa - PB RESUMO Este estudo teve como propósito estudar o instituto da guarda compartilhada que tem sido apontada como a melhor solução para o cuidado que os casais separados devem ter em relação aos filhos nascidos durante a sua conivência, porque jamais se discutiu o fato de que a separação se dá apenas por parte dos casais e ela não retira de nenhum dos cônjuges a faculdade e dever de continuar a alimentar, educar e proteger os filhos da união que está sendo desfeita. Deste modo, objetivando analisar a evolução da família e do Direito da Família este estudo buscou através de fundamentos teóricos baseados em autores consagrados e da legislação existente, analisar especificamente, como elementos mais relevantes os conceitos, características, vantagens e desvantagens da guarda compartilhada. A metodologia classificou a pesquisa como do tipo bibliográfica e descritiva, utilizou fontes primárias e secundárias como base do estudo e instrumentos de coleta de dados, com método de abordagem dedutivo e de procedimentos do tipo comparativo e histórico. Ao final, concluiu-se que, em caso de separação, a melhor decisão que pode o casal que assim decidiu proceder tem a tomar é a adoção da guarda compartilhada, considerada a melhor solução para continuidade, em conjunto, da formação da personalidade e da educação foram das crianças. Palavras-chave: Direito de Família. Pátrio Poder. Poder Familiar. Guarda Compartilhada.

9 LEITE, José Erivaldo. Evolution and legal aspects of the shared custody in the modern family law. Monograph p. (Curso de Direito). Faculdade de Ensino Superior da Paraíba FESP. João Pessoa - PB ABSTRACT This study it had as intention to study the institute of the shared guard that has been pointed as the best solution with respect to the care that the separate couples must have in relation to the children been born during its connivance, because the fact was never argued of that the separation if of only on the part of the couples and it does not remove of none of the spouses the college and to have of continuing to feed, to educate and to protect the children of the union that it is being insult. In this way, objectifying to analyze the evolution of the family and the Right of the Family this study it searched through established theoretical beddings in consecrated authors, of the existing legislation, to analyze specifically, as more excellent elements the concepts, characteristics, advantages and disadvantages of the shared guard. The methodology classified the research as of descriptive the bibliographical type and, used primary and secondary sources as base of the study and instruments of collection of data, with deductive method of boarding and procedures of the comparative and historical type. To the end, it was concluded that, in separation case, the best decision that can the couple that thus decided to proceed has to take is the adoption of the shared guard, considered the best solution for continuity, in set, of the formation of the personality and of the education they had been of the children. Key-words: Family law. Paternal Power. Power Family. Shared Custody

10 SUMÁRIO INTRODUÇÃO...9 CAPÍTULO I FAMÍLIA E SEUS ASPECTOS FUNDAMENTAIS FAMÍLIA: CONCEITOS E EVOLUÇÃO HISTÓRICA ESPÉCIES DE FAMÍLIA Família Matrimonial Família Informal ou Concubinato Família Paralela Família Monoparental Família Anaparental Família Pluriparental Família Eudemonista Família Homoafetiva EVOLUÇÃO DO DIREITO DE FAMÍLIA NO BRASIL A CONSTITUIÇÃO DE 1988 E AS ALTERAÇÕES NO DIREITO DE FAMÍLIA CAPÍTULO II A GUARDA E O ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO O PÁTRIO PODER A GUARDA E SUAS CARACTERÍSTICAS Espécies de Guarda CONSEQÜÊNCIAS, VANTAGENS E DESVANTAGENS DA GUARDA COMPARTILHADA...35 CONCLUSÃO...39 REFERÊNCIAS...41

11 9 INTRODUÇÃO Este estudo teve como foco analisar, dentro dos parâmetros mais modernos do Direito Familiar, o instituto da guarda compartilhada, a qual representa uma grande evolução em relação ao que se preconizava sobre o pátrio poder no Brasil, a partir do Código Civil de Representando um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, nem sempre o pátrio poder ou poder parental foi exercido em igualdade de condições, por ambos os pais, com vistas a desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, no interesse e na proteção deste filho menor. Apresentado de modo mais simples possível, o estudo engloba um complexo de normas concernentes aos direitos e deveres dos pais relativamente à pessoa e aos bens dos filhos menores não emancipados, buscando apresentar as raízes do Direito Familiar no que diz respeito ao tema, no mundo e no Brasil, sendo que foi dado ênfase à legislação brasileira a partir da segunda década do Século XX. Portanto, este estudo resumiu o que de mais importante existe para ser analisado em relação ao assunto tratado. Na escolha do tema deste estudo partiu-se da definição popular do termo família, que a considera como a união legal entre o homem e a mulher e da qual se espera a geração de frutos, que são os filhos. Entretanto, a evolução da família através dos tempos tem demonstrado que o conceito de família pode ser bem mais abrangente e que também sempre houve uniões não consideradas como estáveis, como o concubinato, já amparado pela legislação romana. O foco principal do estudo visou enfatizar os direitos e os deveres dos pais, qualquer que seja o tipo de união, em relação aos filhos, os quais, pelo menos até a emancipação, têm mais direitos a receber dos pais do que deveres a cumprir, porque entre os deveres dos pais se consubstancia como mais importante o dever de alimentálos e educá-los, dever este que evoluiu com a própria família. Nesta evolução, o poder pátrio exercido exclusivamente pelo pai, a quem caberia todas as decisões familiares, um poder patriarcal absoluto, evoluiu para uma divisão de co-obrigações com a mãe, isto é, atualmente o pátrio poder, modernamente denominado de poder familiar é obrigação de ambos os cônjuges, podendo, em função

12 10 de alguma circunstância que assim o determine, ser exercido por qualquer um dos cônjuges separadamente. A criação no Direito de Família do poder familiar, simplesmente significa que qualquer um dos cônjuges poderá exercer tal direito, porém em nenhum momento se retira dos pais o dever de alimentar e educar os filhos, vez que este é responsabilidade de ambos, qualquer que seja a situação vivenciada pelo casal no momento. Tal conceituação moderna gerou, como era de se esperar, uma grande discussão sobre a guarda dos filhos, entre outros motivos busca-se indagar a quem cabe a educação dos filhos, se ao pai ou à mãe, em caso de separação, e esta indagação independe de quem seja o pagador da pensão alimentícia. Tal discussão acontece porque a interpretação da lei, em caso de separação, deixava a entender que o pai garantindo o alimento e a educação por conta da pensão paga, encerraria ali sua participação na família, no caso em que os filhos estivessem sob a guarda da mãe, cabendo a esta os deveres relativos à sua educação. O Direito Familiar moderno, entretanto, mantém, nestes casos o dever e o direito de participação na educação dos filhos, o que na prática quer dizer que, mesmo separados, os cônjuges são responsáveis pelos filhos em relação à alimentação, a educação e a proteção dos seus bens, isto é, separam-se maridos e esposas, mas não se separam os filhos, o núcleo familiar não é desfeito. Por conta de fatos da espécie é que a história do Direito Familiar terminou por chegar à conclusão que o ideal seria instituir a guarda compartilhada, na qual estas responsabilidades ficam claramente definidas. As conseqüências, vantagens ou desvantagens que o deferimento da guarda compartilhada pode gerar para pais e filhos no rompimento do contrato conjugal é o ponto principal a ser investigado neste trabalho. Este TCC se justifica pela relevância do tema, e porque, com a evolução histórica da sociedade brasileira, que sofreu mudanças extraordinárias nas suas mais enraizadas tradições, seguindo a tendência mundial de mudanças em todas as áreas do conhecimento humano, o Direito de Família, como não poderia deixar de ser, também evoluiu. Foi assim que o Código Civil Brasileiro CCB, instituído pela Lei , de 10 de janeiro de 2002, passou a tratar o poder dos pais sobre os filhos não mais como poder pátrio, mas sim como poder familiar, isto é, um poder inerente à família como um todo, e por isto trata da guarda dos filhos de maneira diferenciada.

13 11 O que justifica este estudo, portanto, é a necessidade de uma interpretação simplificada do tema, a partir da evolução histórica dos conceitos de família e do Direito Familiar, com ênfase na família e conforme o tratamento que lhe é ofertado pela legislação brasileira. A relevância do estudo para o conhecimento acadêmico reside no fato de que cada vez mais as uniões tradicionais estão se desfazendo, existe uma tendência, tendente à generalização, dos casais se decidirem pela união estável. O que se nota também é que grande parte das mulheres, graças a sua condição de independência financeira, têm optado por ter seus filhos de forma independente, o que leva à necessidade de trabalhar o tema de forma simplificada, para que as pessoas que não conhecem o ordenamento jurídico, ou que iniciam seus estudos nesta direção, possam utilizá-lo como forma de orientação. Justifica-se também a escolha deste tema a partir do fato de que ele está suficientemente inserido na própria realidade social e judiciária, fato que reforça a necessidade de garantir a igualdade entre homens e mulheres na responsabilização dos filhos, defendendo os mais altos interesses da criança. Deste modo, o objetivo principal do estudo foi analisar as razões históricas que transformaram o pátrio poder em poder de família e que culminaram com a instituição da guarda compartilhada, buscando, especificamente, entre outros objetivos, definir família a partir de sua evolução histórica, e a conseqüente evolução do Direito de Família, descrever a diferença entre pátrio poder e poder familiar, caracterizando tipos de guarda existentes no ordenamento jurídico brasileiro, e, naturalmente, identificar conseqüências, vantagens e desvantagens da guarda compartilhada na dissolução do matrimonio. Metodologicamente a pesquisa se caracterizou como do tipo bibliográfico e descritiva, um estudo a partir da evolução histórica do poder pátrio, desde suas mais remotas origens identificadas, até sua transformação em poder familiar, dando ênfase a moderna existência da guarda compartilhada. Os dados pesquisados obedeceram às recomendações da moderna metodologia cientifica, coletados que foram através das tradicionais fontes primárias e secundárias, assim definidas, tendo como base a consulta à evolução da legislação existente, bem como livros, artigos e outros documentos existentes. A abordagem do tema se deu de modo dedutivo, utilizando-se como método de procedimentos o comparativo e o histórico, e a análise do material se deu de forma qualitativa.

14 12 Consideradas as razões que definiram, justificaram e objetivaram a exploração do tema proposto, montou-se uma estrutura para o trabalho possuiu uma estrutura composta por esta introdução, na qual se define e apresentam o problema do tema escolhido, seus objetivos e as justificativas para sua escolha. A fundamentação teórica está separada em dois capítulos, o primeiro tratando do Direito de Família, o qual evoluiu concomitantemente à própria evolução desta instituição secular, pelo que nele se apresentam toda a evolução dos conceitos e características da formação de uma família, em seus aspectos mais relevantes. No segundo capitulo trata-se da guarda compartilhada propriamente dita, a partir da conceituação do pátrio poder ou poder familiar. Seguem-se as considerações finais e a lista das obras utilizadas para a confecção do presente estudo. Esta estrutura básica está de acordo com as recomendações da moderna metodologia científica, que sugere uma estrutura básica para trabalhos de conclusão de cursos que se divide em introdução, desenvolvimento e conclusão.

15 13 CAPÍTULO I FAMÍLIA E SEUS ASPECTOS FUNDAMENTAIS Há que se observar inicialmente que o Direito de Família evoluiu concomitantemente com a própria evolução da instituição denominada de família, e se apóia nas suas origens, espécies, formação da entidade familiar no casamento ou por outras formas admissíveis. Deste modo, estudar o Direito de Família somente será possível se for efetuado um estudo da história e da evolução da própria família como instituição, a qual, através dos séculos, foram agregados costumes e valores morais capazes de remodelar sua estrutura. O modo tradicional de ver a família ainda é uma decorrência significativa do que foi determinado à época da antiguidade. 1 O Direito Civil moderno considera como membros da família, em sentido restrito todas as pessoas unidas em uma relação conjugal ou de parentesco, cabendo portanto ao Direito de Família estudar e definir as regras para esta relação. O Direito de Família estuda as relações das pessoas unidas entre si, por laços matrimoniais ou sem eles, englobando, deste modo, relações entre pais e filhos, através da tutela, para os capazes e da curatela para os incapazes (VENOSA, 2009). É a partir deste conjunto de relações que são instituídas as normas que cuidam de legalizar as relações pessoais entre familiares, do ponto de vista da administração do patrimônio da família e da assistência que a ela deve ser dada. Citando Clóvis Beviláqua, Venosa, (2009, p. 9) define o Direito de Família, como um complexo de normas, que regulam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos, que deles resultam, as relações pessoais e econômicas das da sociedade conjugal, a dissolução desta, as relações entre pais e filhos, o vínculo do parentesco e os institutos complementares da tutela e da curatela. Carvalho, (2009, p. 3) afirma que o moderno Direito de Família agasalha, ainda, as diversas formas de família constituídas pela convivência e afeto entre seus membros, sem importar o vínculo biológico e o sexo. 1 Nota do autor: documentos ou artigos pesquisados na internet são referenciados pelo ano de acesso e paginação do respectivo editor de texto, quando não identificados claramente.

16 14 Envolvendo, portanto, todas as relações entre pessoas unidas pelo matrimônio, união estável ou parentesco, além dos institutos complementares a estas relações. Daí ser necessário entender que somente através do estudo dos conceitos, das origens, da evolução social e legislativa da família é que se poderá ter um mais completo entendimento sobre o que vem a ser o Direito de Família. 1.1 FAMÍLIA: CONCEITOS E EVOLUÇÃO HISTÓRICA Conceituar família não é uma tarefa muito fácil, principalmente em função de uma legislação que dá a união estável direitos idênticos ao do matrimonio dito oficial. Inicialmente há que se pensar em núcleo familiar, aí se considerando apenas pais e filhos, mas a evolução histórica e social tem levado os demais parentes, até mesmo aqueles por afinidade, a participarem de um mesmo grupo familiar, unidos por parentescos diretos que têm com um dos cônjuges, mesmo que estes sejam unidos de uma forma diferente do casamento. Duas são as conceituações clássicas de família, apresentadas pelos diversos autores como sínteses perfeitas: "família é o grupo social com vínculo do parentesco" - e/ou, "é o grupo social dos descendentes do mesmo tronco" (GONTIJO, 1995, p. 6). O autor sustenta que uma nova estrutura legal sempre obrigará a uma releitura da doutrina e da jurisprudência anteriores, exigindo além do esforço, a coragem dos intérpretes da legislação inovadora. E justifica da seguinte maneira o seu posicionamento: Se já considerava falhas aquelas conceituações de família por não incluírem os afins nem os casais formadores - células iniciais dela, agora com a dignificação do concubinato, rejeito-as também por isto. Veja-se que marido e mulher, companheiro e companheira, não são parentes nem são afins: são cônjuges, ou, simplesmente, companheiros, mas, por si só, são uma família. Da mesma forma os afins não são parentes mas tanto integram a família que, legalmente, são causa de impedimentos matrimoniais e de suspeição testemunhal. E, pela força do fato, os sogros e os enteados, por exemplo, hoje, integram a dependência social privada, pelas normas contratuais e regimentais de quase todos os planos de saúde e de caixas de assistência. Pela realidade fática atual é que prefiro conceituar como família o grupo social constituído pelo casal (CF, art. 226 e 3º) - ou qualquer dos pais ( 4º) - e pelos que a eles se interligam pelo parentesco (idem, e CC, arts. 330/1) e pelos vínculos da afinidade (CC, 334/5). No entanto, no quadro realista de uma sociedade de consumo como é a nossa, sua conceituação chega a resumi-la ao grupo social constituído de pais e filhos, consagrado no 4º, do artigo 226, da CF (GONTIJO, 1995, p. 7).

17 15 Observe-se que o autor ao final, citando o artigo 226, 4º da CF, dá o conceito de grupo social constituído de pais e filhos que representa o núcleo familiar, o que de mais relevância se oferece a este estudo, embora motivos relevantes possam retirar dos pais biológicos, o direito à guarda dos filhos. Pelo que se entende que, no caso da família, foram mantidas todas as características das diversas formações das famílias através dos tempos. Segundo Gontijo, (1995, p. 7): a família brasileira guardou as marcas de suas origens: da família romana, a autoridade do chefe de família; da família medieval, o caráter sacramental do casamento e da família lusa, a solidariedade. Assim, a submissão - de fato - da esposa e dos filhos ao marido, tornando o homem o chefe de família (que o novo princípio constitucional da igualdade não conseguiu sepultar), encontra a sua origem no poder despótico do pater familias romano. Já o caráter sacramental do casamento advém do Concílio de Trento, do séc. XVI. E o sentimento de sensível afeição e de desprendimento é herança da cultura portuguesa. Estas marcas mantidas como características familiares, no entanto, não impediram que as funções da família fossem alteradas com o passar do tempo. Ao longo da história foram atribuídas à família funções variadas, sempre de acordo com sua evolução, quer religiosa, política, econômica e procracional. A estrutura inicial era patriarcal, legitimando o exercício dos poderes masculinos sobre a mulher - poder marital - e sobre os filhos - pátrio poder. A função religiosa e a política praticamente não deixaram traços na família atual, mantendo apenas interesse histórico, na medida em que a rígida estrutura hierárquica foi sendo substituída pela coordenação e comunhão de interesses e de vida. Atualmente a família busca sua identificação na solidariedade (art. 3º, I, da Constituição), como um dos fundamentos da afetividade, que adveio posteriormente ao individualismo triunfante dos dois últimos séculos, embora não tenha retomado o papel predominante que exerceu no mundo antigo. No dizer de conhecido autor do século XIX: "pode-se expressar o contraste de uma maneira mais clara dizendo que a unidade da antiga sociedade era a família como a da sociedade moderna é o indivíduo" (MAINE, 1893, p. 89). Por outro lado, a função econômica perdeu o sentido, pois a família, que necessitava do maior número de membros, principalmente filhos, não mais representa uma unidade produtiva nem um seguro contra a velhice, atribuição transferida para a previdência social. O que mais tem contribuído para a perda desta função tem sido as progressivas emancipações econômica, social e jurídica femininas e a drástica redução

18 16 do número médio de filhos das entidades familiares (SUPERINTERESSANTE, p. 77). Ao final do Século XX, o censo do IBGE indicava a média de 3,5 membros por família, no Brasil. Do ponto de vista da função procracional, além de fortemente influenciada pela tradição religiosa, também foi desmentida pelo grande número de casais sem filhos, por livre escolha, em razão da primazia da vida profissional, da infertilidade, ou pela nova união da mulher madura (LÔBO, 2004). Aliás, o Direito trata das uniões familiares em que a procriação não é uma condição essencial e a Constituição, ao favorecer a adoção, fortalece a natureza sócioafetiva da família em que procriar não é imprescindível, o que tem estimulado a crescente aceitação da natureza familiar das uniões homossexuais. 1.2 ESPÉCIES DE FAMÍLIA O pluralismo das relações familiares outro vértice da nova ordem jurídica ocasionou mudanças na própria estrutura da sociedade. Rompeu-se o aprisionamento da família nos moldes restritos do casamento, mudando profundamente o conceito de família. A consagração da igualdade, o reconhecimento da existência de outras estruturas de convívio, a liberdade de reconhecer filhos havidos fora do casamento operaram verdadeira transformação na família. Enquanto anteriormente o casamento era o marco identificador da família, agora prepondera o sentimento e o vínculo afetivo. Assim, não mais se restringe aos paradigmas de casamento, sexo e procriação. O Código Civil de 2002 retrata apenas alguns modelos de família. Atualmente, há projeto de Lei disciplinando mais profundamente a matéria. É o Estatuto das Famílias. Podemos classificar as espécies de família. (Projeto nº /07).(VACCAREZZA, 2009) Família Matrimonial O Código Civil Brasileiro trouxe profundas modificações no Direito de Família e, consequentemente, alterou substancialmente as relações envolvendo as pessoas

19 17 unidas pelo matrimônio, excluindo divisões e diferenciações entre homem e mulher, unificando-os em igualdade de condições, conforme preceito contido no art. 5º, I e art. 226, 5º, da Constituição Federal. Conforme Kümpel (2008) expõe, a família matrimonial decorre do casamento como ato formal, litúrgico. Surgiu no Concílio de Trento em 1563, através da Contrarreforma da Igreja. Até 1988, este vínculo familiar era o único reconhecido no país. Após o advento da CF/1988, duas teorias se formaram: a primeira, aponta ser o casamento o principal vínculo de família. Os adeptos desta corrente apontam que os artigos 226, 1º e 2ª da CF topograficamente privilegiam o casamento. Em verdade, o artigo 226, 3º[11], da Constituição Federal, ao estabelecer que a lei deverá facilitar a conversão da união estável em casamento, de certa forma, dá o tom da preferência do Constituinte pelo casamento. Por outro turno, a segunda corrente, defendendo o princípio da isonomia entre os vínculos familiares, estabelece ser o casamento apenas uma das formas de família. Fulcra sua tese nos artigos 5º e 226 da CF, bem como no projeto do Estatuto das Famílias. Na tentativa de regulamentar as relações afetivas, sob a justificativa de manter a ordem social, tanto o Estado como a Igreja acabaram se intrometendo na vida das pessoas; assumindo postura conservadora para preservar estrito padrão de moralidade. Assim foram estabelecidos interditos e proibições de natureza cultural e não biológica, e os relacionamentos amorosos passaram a ser nominado de família Família Informal ou Concubinato O Código Civil denomina de concubinato as relações não-eventuais existentes entre homem e mulher impedidos de casar. Assim, preceitua os artigos e deste código. Art As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato. Estão impedidos de casar, forte no artigo 1521 do Código Civil: Art Não podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;

20 IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte. 18 Para fins didáticos, considera-se nesse trabalho como concubinato apenas as hipóteses previstas no artigo 1521, incisos I, II,III,IV,V e VII. A respeito, Diniz (2005): Concubinato. O concubinato impuro ou simplesmente concubinato dar-se-á quando se apresentarem relações não eventuais entre homem e mulher, em que um deles ou ambos estão impedidos legalmente de casar. Apresenta-se como: a) adulterino (...) se fundar no estado de cônjuge de um ou de ambos os concubinos, p. ex., se homem casado, não separado de fato, mantiver ao lado da família matrimonial uma outra; ou b) incestuoso, se houver parentesco próximo entre os amantes. O Código Civil repudia o concubinato, tendo o artigo 1642, inciso V, apontado: Art Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem livremente: (...) V - reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino, desde que provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos; [...] (BRASIL.CCB, 2002). O concubinato não vem protegido pelo projeto do Estatuto das Famílias, já citado Família Paralela A família paralela é aquela que afronta a monogamia, realizada por aquele que possui vínculo matrimonial ou de união estável. Como se sabe, o Código Civil denomina de concubinato as relações nãoeventuais existentes, entre homem e mulher que se encontrem na condição de impedidos de casar, conforme o seu artigo 1521 citado. Prefere-se então denominar este concubinato de família paralela, para diferenciálo do concubinato em que existe apenas uma família. Portanto, na família paralela, um dos integrantes participa como marido, ou mulher, de mais de uma família. Caso o impedimento seja o casamento anterior, tem-se duas situações: a) será união estável, se o casamento foi faticamente desfeito; b) será concubinato (na

21 19 modalidade união paralela) se o casamento anterior coexista com o novo relacionamento. Maria Berenice Dias anota ser a união paralela um relacionamento de afeto, repudiado pela sociedade. Não obstante, obtempera: Os relacionamento paralelos, além de receberem denominações pejorativas, são condenados à invisibilidade. Simplesmente a tendência é não reconhecer sequer sua existência. Somente na hipótese de a mulher alegar desconhecimento da duplicidade das vidas do varão é que tais vínculos são alocados no direito obrigacional e lá tratados como sociedades de fato. [...] Uniões que persistem por toda uma existência, muitas vezes com extensa prole e reconhecimento social, são simplesmente expulsas da tutela jurídica. [...] (DIAS, 2007, p. 48) Negar a existência de famílias paralelas, isto é, pessoas formando mais de uma família é simplesmente não ver a realidade Família Monoparental Família Monoparental é a relação protegida pelo vínculo de parentesco de ascendência e descendência. É a família constituída por um dos pais e seus descendentes. Possui albergue constitucional, artigo 226, 4º: 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. (Brasil. CF, 1988). Em suma, é a relação existente entre um dos pais e sua descendência. Tal família vem disciplinada no artigo 69, 1º, do Projeto do Estatuto das Famílias. Não encontra ainda assento no Código Civil. O Projeto do Estatuto das Famílias a define no artigo 69, 1: Família monoparental é a entidade formada por um ascendente e seus descendentes, qualquer que seja a natureza da filiação ou do parentesco (Projeto, 2009) Família Anaparental

22 20 Família anaparental é a relação entre pessoas, possuidoras ou não de vínculo de parentesco, neste último caso sem vínculo de ascendência ou descendência. Sobre tal espécie de família, assim se manifesta Maria Berenice Dias: A convivência entre parentes ou entre pessoas, ainda que não parentes, dentro de uma estruturação com identidade de propósito, impõe o reconhecimento da existência de entidade familiar batizada com o nome de família anaparental (DIAS, 2007, p.46) Ou seja, não pode este tipo de família ser formado por irmãos, ao contrário da família pluriparental, definida a seguir Família Pluriparental Família pluriparental é a entidade familiar que surge com o desfazimento de anteriores vínculos familiares e criação de novos vínculos. A especificidade decorre da peculiar organização do núcleo, reconstruído por casais onde um ou ambos são egressos de casamentos ou uniões anteriores. Eles trazem para a nova família seus filhos e, muitas vezes, têm filhos em comum. É a clássica expressão: os meus, os teus, os nossos. (DIAS, 2007, p. 47). Maria Berenice Dias, de forma bastante feliz, refere que família pluriparental resulta de um mosaico de relações anteriores. Como exemplo, destaca-se uma família formada por João, Gabriel e Rafael (filhos oriundos de anterior relacionamento de João), por sua esposa Penélope, Ana Carolina (filha de relacionamento anterior de Penélope), e Victor, filho de João e Penélope). A família pluriparental é definida também no Projeto do Estatuto das Famílias a define esta família no seu no artigo 69, 2º, da seguinte forma: família pluriparental é a constituída pela convivência entre irmãos, bem como as comunhões afetivas estáveis existentes entre parentes colaterais (DIAS, 2007) Família Eudemonista Família eudemonista é aquela decorrente do afeto. Eudemonismo é um sistema de moral que tem por fim a felicidade do homem: o epicurismo e o estoicismo são eudemonismos. O eudemonismo é um sistema ou teoria

23 21 filosófico-moral segundo a qual o fim e o bem supremo da vida humana é a felicidade (SOUSA, 2009, p.1). Eudemonismo é, conforme Blackburn (1997, p. 132, apud SOUSA, 2009, p. 1): Ética baseada na noção aristotélica de eudaimonia ou felicidade humana Embora próxima da ética da virtude, essa abordagem distingue-se daquele quando é eliminada a identificação grega entre a ação virtuosa e a felicidade. O eudemonismo pode também variar conforme as noções do que é, de fato, a felicidade. Assim, os cirenaicos acentuam o prazer sensual; os estóicos salientam o desapego em relação a bens mundanos, como a riqueza e a amizade. Tomás de Aquino dá mais atenção à felicidade como contemplação eterna de Deus e assim por diante. Dias (2007, p. 52) observa: Surgiu um novo nome para essa tendência de identificar a família pelo seu envolvimento efetivo: família eudemonista, que busca a felicidade individual vivendo um processo de emancipação de seus membros. O eudemonismo é a doutrina que enfatiza o sentido de busca pelo sujeito de sua felicidade. A absorção do principio eudemonista pelo ordenamento altera o sentido da proteção jurídica da família, deslocando-o da instituição para o sujeito, como se infere da primeira parte do 8º do art. 226 da CF: o Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos componentes que a integram Família Homoafetiva Família Homoafetiva é aquela decorrente da união de pessoas do mesmo sexo, as quais se unem para a constituição de um vínculo familiar. O Projeto do Estatuto das Famílias a define no artigo 68 Dias (2007):

24 DA UNIÃO HOMOAFETIVA Art. 68. É reconhecida como entidade familiar a união entre duas pessoas de mesmo sexo, que mantenham convivência pública, contínua, duradoura, com objetivo de constituição de família, aplicando-se, no que couber, as regras concernentes à união estável. 22 Venosa (2005) refuta a possibilidade de reconhecimento da família homoafetiva como entidade familiar, sendo apenas possível o reconhecimento de reflexos patrimoniais. Dias (2007, p. 45) em sentido contrário, afirma: A nenhuma espécie de vínculo que tenha por base o afeto pode-se deixar de conferir status de família, merecedora da proteção do Estado, pois a Constituição (art.1º,iii) consagra, em norma pétrea, o respeito à dignidade da pessoa humana.necessário é encarar a realidade sem discriminação, pois a homoafetividade não é uma doença nem uma opção livre. Assim, descabe estigmatizar a orientação homossexual de alguém, já que negar a realidade não irá solucionar as questões que emergem quando do rompimento dessas uniões. Não há como chancelar o enriquecimento injustificado e deferir, por exemplo, no caso de morte do parceiro, a herança aos familiares, em detrimento de quem dedicou a vida ao companheiro, ajudou a amealhar patrimônio e se vê sozinho e sem nada. A União Homoafetiva restou expressamente reconhecida na Lei Maria da Penha (Lei Federal nº /2006 Lei da Violência Doméstica), em seu artigo 5º: Artigo 5º: Para efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial: I no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas; II no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa; III em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação. Parágrafo único: as relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual. Sobre esta questão, Saraiva (2009, p.8-9) assim se manifestam: Constata-se, portanto, que as uniões homoafetivas são constituídas por vontade expressa, o que as inclui na previsão legal retro citada. Inclusive, admitir de forma contrária poderia levar ao absurdo da hipocrisia, pois uma mulher vítima de violência familiar pela sua parceira não poderia obter a proteção legal. Ademais, nos termos do art. 5º, III, as uniões homoafetivas, entre mulheres, também estão englobadas pela presente lei. Isto porque esse tipo de união apresenta-se como uma relação íntima de afeto. Reforçado encontra-se, portanto, a previsão legal da nova forma de entidade familiar acima expressa. Ademais, para sanar qualquer dúvida, o parágrafo único do art. 5º assegura que as relações pessoais enunciadas neste artigo

25 independem de orientação sexual. O legislador, de forma expressa, extirpou qualquer possibilidade de interpretação diversa da aqui estabelecida. Uma interpretação sistemática do inciso II com o parágrafo único do mesmo artigo 5º permite afirmar que a lei reconheceu a união homoafetiva entre mulheres, que, por analogia, também haverá de ser aplicado aos casais homossexuais do sexo oposto. Essa interpretação está em consonância com a previsão constitucional de proteção à família nos termos do art. 226 da CF/88 A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. Hoje, a família é entendida com um núcleo de afetividade, logo, o afeto não se restringir às uniões entre pessoas do sexo oposto. 23 Em recente decisão, o STJ reconheceu a validade da união homoafetiva, conf. (REsp ): EMENTA PROCESSO CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE UNIÃO HOMOAFETIVA. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. OFENSA NÃO CARACTERIZADA AO ARTIGO 132, DO CPC. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. ARTIGOS 1º DA LEI 9.278/96 E E DO CÓDIGO CIVIL. ALEGAÇÃO DE LACUNA LEGISLATIVA. POSSIBILIDADE DE EMPREGO DA ANALOGIA COMO MÉTODO INTEGRATIVO. 1. Não há ofensa ao princípio da identidade física do juiz, se a magistrada que presidiu a colheita antecipada das provas estava em gozo de férias, quando da prolação da sentença, máxime porque diferentes os pedidos contidos nas ações principal e cautelar. 2. O entendimento assente nesta Corte, quanto a possibilidade jurídica do pedido, corresponde a inexistência de vedação explícita no ordenamento jurídico para o ajuizamento da demanda proposta. 3. A despeito da controvérsia em relação à matéria de fundo, o fato é que, para a hipótese em apreço, onde se pretende a declaração de união homoafetiva, não existe vedação legal para o prosseguimento do feito. 4. Os dispositivos legais limitam-se a estabelecer a possibilidade de união estável entre homem e mulher, dês que preencham as condições impostas pela lei, quais sejam, convivência pública, duradoura e contínua, sem, contudo, proibir a união entre dois homens ou duas mulheres. Poderia o legislador, caso desejasse, utilizar expressão restritiva, de modo a impedir que a união entre pessoas de idêntico sexo ficasse definitivamente excluída da abrangência legal. Contudo, assim não procedeu. 5. É possível, portanto, que o magistrado de primeiro grau entenda existir lacuna legislativa, uma vez que a matéria, conquanto derive de situação fática conhecida de todos, ainda não foi expressamente regulada. 6. Ao julgador é vedado eximir-se de prestar jurisdição sob o argumento de ausência de previsão legal. Admite-se, se for o caso, a integração mediante o uso da analogia, a fim de alcançar casos não expressamente contemplados, mas cuja essência coincida com outros tratados pelo legislador. 5. Recurso especial conhecido e provido 1.3 EVOLUÇÃO DO DIREITO DE FAMÍLIA NO BRASIL Reconhece-se que a família foi perdendo autonomia social e parte das suas funções primitivas, assumindo outras, não deixando, entretanto, de funcionar como célula inicial do Estado. No Brasil, ela é tomada como base da sociedade, conforme o

26 artigo da Constituição Federal, caput, e, como não faz referência a nenhuma família de modo especial, portanto, atinge a todas elas, não importando sua origem ou espécie. Gontijo (1995, p. 9) afirma que pela própria importância da instituição, o de família é o ramo do direito privado menos individualista e privatista, protegido e disciplinado por legislação quase sempre rígida, inflexível e imperativa. O Direito de Família tem uma de suas origens no Direito Canônico, que rege as ações do cristianismo. O cristianismo cresceu e consolidou-se como poder moral, social e até mesmo temporal, terminando por desenvolver sua própria legislação através do Direito Canônico, no qual o matrimonio é indissolúvel, com raríssimas exceções, e, na qualidade de sacramento, o divorciado de casamento religioso com efeito civil não pode contrair novo casamento na Igreja Católica. De acordo com Rodrigo Cunha Pereira, ficou conhecida como a lei do pai, constituindo uma exigência da civilização na tentativa de reprimir as pulsões e o gozo por meio da supressão dos institutos (GOMES, 2009). 3 No ordenamento jurídico brasileiro o Direito de Família acompanhou a evolução da própria sociedade. De inicio, pode-se afirmar que embora o Código Civil de 1916 não tenha definido o instituto da família, condicionou sua legitimidade ao casamento civil, não fazendo nenhuma alusão ao casamento religioso, conforme se observa no seu artigo 229: criando a família legítima, o casamento legitima os filhos comuns, antes dele nascidos ou concebidos. Portanto, o primeiro grande efeito jurídico do casamento, naquele código, era o de legitimar a família. Deste modo o matrimonio era a única forma de entidade familiar aceitável na época. E por conta do seu caráter estritamente patrimonial, não se permitia a dissolução do casamento para que tal patrimônio, adquirido na instância do casamento não corresse o risco de passar a mão de terceiros. Não se regularizavam famílias que não se constituíssem sem os laços matrimoniais, ou seja, as atuais uniões estáveis, o código classificava tais tipos de união como concubinato e os filhos havidos nessa relação eram considerados ilegítimos, o que punia e excluía quaisquer possibilidades de direitos sobre os patrimônios do casamento (GOMES, 2009). 2 Art A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado (CF, 1988). 3 Nota do autor: os textos que se baseiam em artigos da internet, quando não identificados ano de sua publicação serão referenciados no sistema autor/data, e esta se referirá ao ano de acesso,

27 Com a evolução da sociedade brasileira, evoluíram também os conceitos de família envolvendo os de matrimônio, união estável, concubinato e guarda familiar A CONSTITUIÇÃO DE 1988 E AS ALTERAÇÕES NO DIREITO DE FAMÍLIA A Constituição de 1988 trouxe em seu texto alterações consideráveis que modificaram o próprio Direito de Família, ao apresentar novos conceitos sobre esta instituição secular, suas características e novas espécies de união. Por exemplo, nas disposições gerais sobre casamento, foram eliminadas todas as referências à legitimidade da família oriunda apenas do casamento civil ao contrário da Constituição anterior, 1967, que descrevia em seu artigo175, que a família é constituída pelo casamento, assim entendido apenas o casamento civil, e, por respeito à condição laica do Estado (CF, 1967). No artigo 226 da Constituição atual, caput do artigo 226, que se pode ler que a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado, e nos parágrafos 1º e 2º, trata do casamento civil e religioso, reconhecendo, no parágrafo 3º, a união estável como entidade familiar para efeito de tutela do Estado e no parágrafo 4º, a família monoparental, o que retirou destas últimas o caráter de ilegitimidade, 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (CF, 1988, art. 4º.). Em consequência não mais se admite a classificação da prole originada de qualquer família, porque ela tanto pode ser constituída pelo casamento como pela união estável, ou, ainda, por um dos genitores e sua prole. No seu conceito amplo, a família, como parentesco, ou seja, o conjunto de pessoas unidas por vínculo jurídico de natureza familiar, é formada pelos ascendentes, descendentes e colaterais de uma linhagem, incluindo-se os ascendentes, descendentes e colaterais do outro membro formador do casal, que se denominam parentes por afinidade ou afins. Em seu conceito restrito, a família compreende somente o núcleo formado por pais e filhos que vivem sob o poder familiar. A Constituição Federal estendeu sua tutela inclusive para a entidade familiar formada por apenas um dos pais e seus descendentes, na família monoparental.

28 A família, como formação social, teve o reconhecimento do legislador constituinte, o qual assegurou a assistência, na pessoa de cada um dos que a integra, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações, impondo sanções aos que transgridem as obrigações impostas ao convívio familiar. Nos limites de sua conformação e da aceitação dos valores que caracterizam as relações civis, especialmente a dignidade humana, a família tem seus direitos constitucionalmente garantidos. Apesar da pluralidade de espécies na sua formação, a família continua tendo como finalidade a educação e a promoção ampla da dignidade daqueles que a ela pertencem. O fato de uma família ser constituída, não está condicionado exclusivamente às relações de sangue, diz respeito, sobretudo, às relações afetivas, que se traduzem em uma comunhão espiritual e de vida (PERLINGIERI, 2002) É dever da família zelar pela preservação das tradições, dos bons costumes, da moral e a ela caber prover os meios para formar cidadãos que exercem seus deveres, mas que saibam também buscar seus direitos. No seio da família é que está a garantia da sobrevivência e da proteção integral dos filhos e demais membros, qualquer que seja a forma do arranjo familiar ou da forma com vêm se estruturando. A família propicia aportes afetivos e os materiais necessários ao desenvolvimento e bem estar dos seus componentes. Possui um relevante papel na educação formal e informal, em seus espaços são absorvidos valores éticos e humanitários, a partir dos quais se aprofundam os laços de solidariedade. Deste modo, considera-se que é no interior das famílias se constroem as marcas entre as gerações, ali são observados os valores culturais e se criam tradições (KALOUSTIAN, 1995). É nessa célula mãe da sociedade que se vislumbram as possibilidades de convivência, marcada pelo afeto e pelo amor, fundada não apenas no casamento, mas no companheirismo, na adoção e na monoparentalidade, ela é o núcleo do desenvolvimento da pessoa, o instrumento para realização integral do ser humano, capaz de levá-lo ao pleno exercício da cidadania A Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988) inovou, em seu artigo 226, parágrafos 3º, 4º, e 5º o conceito família, conforme se segue: 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. 26

29 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. 27 Observa-se que a CF passou a tratar a família como uma entidade, o que lhe aumenta a amplitude, daí a união estável, caracteriza por não ter sido efetuada através de ritos próprios do casamento civil ser considerada atualmente como uma família Além de ampliar o conceito de família, ou entidade familiar, a Constituição Federal de 1988, trouxe três grandes alterações que tiveram reflexo direto na vida familiar. Com base em escritos de Scalquette, (2006, p ), listam-se a seguir as principais alterações observadas na Constituição de 1988, que indicam um enorme avanço no Direito Familiar: a) igualdade entre os cônjuges (artigo 226, 5º, CF) esta igualdade é indispensável para que se garanta o cumprimento do princípio fundamental da preservação da dignidade da pessoa humana. Em todas as nossas constituições foram reconhecidos o princípio de que a lei deve ser igual para todos, porém a mas a legislação ordinária sempre estabeleceu regras que se caracterizavam pela desigualdade entre os cônjuges. b) Igualdade entre os filhos (artigo 227, 6º, CF) o artigo do Código Civil repete, na íntegra, o disposto no artigo 227, 6º da Constituição Federal, que, em preservação da dignidade da pessoa humana, veda as desigualdades entre os filhos. Não há mais a classificação de filho ilegítimo, todos agora são legitimados, ou por vontade dos próprios pais, ou por determinação da justiça, quando for o caso. Fica vedado assim a antiga classificação da filiação, por ser discriminatória, sendo que todos os filhos, independente da sua origem, têm os mesmos direitos. 3. União estável (artigo 226, 3º, CF) o artigo 226, 3º, CF possibilitou o reconhecimento de vários direitos àqueles que vivem em união estável, como o direito a alimentos, direitos sucessórios e direitos à meação dos bens, a partir de algumas condições como o requisito da estabilidade na união entre o homem e a mulher. Desaparece o fugaz e o transitório, protegendo-se as uniões que apresente elementos visíveis que indique a possibilidade de casamentos. Estas foram as principais alterações acontecidas na Constituição de 1988, o que, naturalmente provocou outras alterações em outros institutos legais ora declinados, por não serem o objetivo do item.

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31 29 CAPÍTULO II A GUARDA E O ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO Considerado essencial ao estudo em questão, por ser o foco principal deste estudo, o instituto da guarda se reveste de grande complexidade, pelo que, para melhor entendimento do seu conceito acredita-se ser necessário tecer considerações sobre a evolução do pátrio poder no ordenamento jurídico brasileiro. O Procurador de Justiça do Rio Grande do Sul, Mário Romera é enfático quando leciona: A jurisprudência dominante tem afirmado que a guarda não é a essência, mas tão-somente da natureza do pátrio poder, hoje, poder familiar (RT, 554/209, 575/134; RJTJESP, 109/280, 121/277; RDTJRJ, 1/79; RTJ 56/53). Assim, a guarda é atributo do poder familiar, mas não se exaure nele nem com ele se confunde. Daí, se conclui que a guarda pode existir sem o poder familiar, assim como esse poder pode ser exercido sem a guarda (ROMERA, 2009, p.2). Este autor complementa em seguida que, deste modo, são várias as conseqüências, portanto, do instituto da guarda. Ela não pressupõe a prévia suspensão ou destituição do poder familiar, pois não é incompatível com este (ROMERA, 2009, p.2). 2.1 O PÁTRIO PODER O pátrio poder representa um conjunto de direitos e obrigações que os pais têm em relação à guarda da pessoa e dos bens dos seus filhos e deve ser exercido em igualdade de condições por ambos os pais, no que se constitui sua moderna definição de poder familiar. O poder familiar é caracterizado pelo dever de ambos os pais zelarem pela integridade física e mental de seus filhos, assim como pela administração devida de seus bens, até que atinjam a maioridade ou que sejam emancipados na forma da Lei. Esse poder não é absoluto e sofre controle pelo Estado, pois este reconhece constitucionalmente que a célula familiar é a sua menor unidade constitutiva, onde está configurado o interesse público dessa relação advinda entre particulares, que suplantou os limites do direito privado, para se enraizar no campo do direito público, como bem ilustra Sílvio Rodrigues (2002, p ). E é nesse sentido que se caracteriza o pátrio poder no direito moderno; ou seja, como um instituto de caráter eminentemente protetivo em que, a par de uns poucos direitos, se encontram sérios e pesados deveres a cargo de seu titular (BARROS, 2009, p.4).