PARECER N Alteração contratual por motivo superveniente. Possibilidade condicionada ao interesse público comprovado.

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Gilberto Lage Aires
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1 PARECER N Alteração contratual por motivo superveniente. Possibilidade condicionada ao interesse público comprovado. Procede o presente expediente administrativo do Sr. Secretário de Estado da Fazenda e solicita orientação com relação ao que segue. Tanto a Loteria de Números como a Loteria Instantânea (Raspadinha) transferem a totalidade de suas receitas líquidas às ações sociais do Gabinete da Primeira Dama, ao Plano de Desenvolvimento e Apoio aos Hospitais do Estado Pró-Hospitais ou outras entidades sem fins lucrativos. Desde o ano de 1996, a receita da Loteria Instantânea vem sofrendo substancial perda, em decorrência do lançamento no mercado de pelos menos 18 emissões diversas de loteria de resultado imediato e outros sorteios, como o jogo denominado Toto Bola, que vem despertando grande interesse da população. De janeiro de 1996 até abril de 1998, a receita bruta de comercialização da Loteria Instantânea, estabelecida em R$ ,00 decaiu para R$ ,00, gerando uma redução de recursos do Pró- Hospitais no percentual de 79,34%. Em face desses números, evidencia-se o interesse na adoção de medidas tendentes à recuperação dessa receita, visando às suas finalidades no campo assistencial. Para tanto se faz necessário dar ao jogo novo atrativo, além de imprimir uma divulgação mais expressiva desse produto, para incremento das vendas.

Tanto a Loteria de Números como a Loteria Instantânea (Raspadinha) transferem a totalidade de suas receitas líquidas às ações sociais do Gabinete da Primeira Dama, ao Plano de Desenvolvimento e Apoio

2 Pretende-se valorizar a Loteria Instantânea incluindo, no mesmo bilhete, um sorteio de números, realizado pela Loteria do Estado, nos moldes do realizado pelo Toto Bola, inclusive com premiação acumulada no caso de não ocorrer 15 acertos e com sorteio realizado ao vivo, em rede de televisão. O preço de face da cartela 2 em 1 passaria para R$1,00. Manter-se-ia a Loteria Instantânea (Raspadinha) nos moldes já existentes. O apostador continuaria concorrendo a sorteio semanal 15-números/acertos de um total de 25 possíveis, realizado pela loteria do estado e transmitido ao vivo pela televisão. Considerando que se encontra em curso tanto o contrato para a confecção e fornecimento dos bilhetes, como o contrato para distribuição, comercialização e divulgação do produto, tais modificações carecem de aditamento às respectivas cláusulas contratuais. Em síntese, pergunta-se : a) acerca da possibilidade legal à luz da Lei das Licitações, de aditivar os contratos para agregar o segundo jogo ao bilhete da Loteria Instantânea; b) em caso de resposta positiva, se é possível alterar o preço dos contratos buscando uma melhor adequação da prestação do serviço. É o relatório. Acham-se em vigor, sobre a matéria, os seguintes contratos : 1. Contrato de prestação de serviços de distribuição e comercialização de bilhetes de loteria na modalidade instantânea celebrado entre a Caixa Econômica Estadual e a empresa Ingá Distribuidora de Produtos Lotéricos Ltda; 2. Contrato de prestação de serviços de confecção e fornecimento de bilhetes de loteria na modalidade

Manter-se-ia a Loteria Instantânea (Raspadinha) nos moldes já existentes.

3 instantânea, celebrado entre a Caixa Econômica Estadual e a empresa Tecnoformas Indústria Gráfica Ltda.. Primeiro termo aditivo celebrado em com o objetivo de substituir a CEE pela Secretaria da Fazenda como parte contratante, face a transferência do Departamento de Loterias do Estado. Cogita-se a respeito da possibilidade de alterar os contratos antes mencionados. A Lei 8.666/93, em seu artigo 58, dispõe acerca da prerrogativa reconhecida à Administração de modificar unilateralmente o contrato para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado. Nesse sentido assinala Carlos Ari Sundfeld (Licitação e Contrato Administrativo, São Paulo, Malheiros Editores, 1994, p. 228) :... a possibilidade de o Poder Público modificar unilateralmente o vínculo constituído é corolário da prioridade do interesse público em relação ao privado, vem assim de sua indisponibilidade. No mesmo diapasão Marçal Justen Filho (Coméntários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Rio, Aidé Ed., 1997, p ) quando escreve : A Administração, após realizar a contratação, não pode impor alteração da avença mercê da simples invocação da sua competência discricionária... A Administração tem de evidenciar, por isso, a superveniência de motivo justificador da alteração contratual. Deve evidenciar que a solução localizada na fase interna da licitação não se revelou, posteriormente, como a mais adequada. Deve indicar que os fatos posteriores alteraram a situação de fato ou de direito e exigem um tratamento distinto daquele adotado. A justificativa apresentada pelo Sr. Diretor do Departamento da Receita Pública Estadual põe a lume, enfaticamente, o prejuízo substancial que vem sofrendo o Estado. Vislumbra-se com as medidas preconizadas a recuperação da receita. Evidencia-se, portanto, a

Cogita-se a respeito da possibilidade de alterar os contratos antes mencionados. A Lei 8.

4 superveniência de motivo justificador da alteração contratual de que trata Marçal Justen Filho, no trecho antes reproduzido. A prerrogativa de modificação contratual não é, contudo, ilimitada. O próprio artigo 58 estabelece que as cláusulas econômicofinanceiras do contrato deverão ser revistas para manutenção do equilíbrio contratual ( 2º). Para completar o exame da questão, deve-se ainda considerar o disposto no artigo 65, 1º da Lei 8.666/93. O acréscimo a ser pactuado deverá observar o limite fixado no dispositivo, não devendo ultrapassar o percentual de 25% do valor inicial atualizado do contrato. Isto posto, com relação à questão a, responde-se afirmativamente. Relativamente ao item b a resposta é igualmente afirmativa, respeitando-se, todavia, o limite estabelecido no artigo 65, 1º da Lei 8.666/93. Acrescente-se ainda que, inobstante se trate de prerrogativa da Administração a alteração unilateral, poderá a mesma dar-se por acordo entre as partes, observados os parâmetros antes descritos. É o parecer. Porto Alegre, 10 de setembro de MARIA ALICE COSTA HOFMEISTER PROCURADORA DO ESTADO Ref. Exp. adm

Para completar o exame da questão, deve-se ainda considerar o disposto no artigo 65, 1º da Lei 8.666/93.

5 Processo nº /98.0 Acolho as conclusões do PARECER nº 12337, da Procuradoria do Domínio Público Estadual, de autoria da Procuradora do Estado Doutora MARIA ALICE COSTA HOFMEISTER. Restitua-se o expediente ao Excelentíssimo Senhor Secretário de Estado da Fazenda. Em 17 de setembro de EUNICE NEQUETE, PROCURADORA-GERAL DO ESTADO.

Estadual, de autoria da Procuradora do Estado Doutora MARIA ALICE COSTA HOFMEISTER.

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