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1 Cidadania e Direitos 3 HIV/AIDS não é sentença de morte: uma análise crítica sobre a tendência à criminalização da exposição sexual e transmissão sexual do HIV no Brasil Marclei Guimarães

2 Cidadania e Direitos 3 HIV/AIDS não é sentença de morte: uma análise crítica sobre a tendência à criminalização da exposição sexual e transmissão sexual do HIV no Brasil Marclei Guimarães Rio de Janeiro, 2011

3 ABIA, 2011 Associação Brasileira Interdisciplinar de AIDS Av. Presidente Vargas, 446/13º andar - Centro Rio de Janeiro/RJ - Cep: Brasil Tel./Fax: (55 21) / Site: Diretoria Presidente: Richard Parker Vice-presidente: Regina Maria Barbosa Secretário-geral: Kenneth Rochel de Camargo Jr. Tesoureiro: Francisco Inácio Pinkusfeld de Monteiro Bastos Conselho de curadores: Fernando Seffner, Jorge Beloqui, José Loureiro, Luis Felipe Rios, Michel Lotrowska, Miriam Ventura, Ruben Mattos, Simone Monteiro, Valdiléa Veloso e Vera Paiva Coordenação-geral: Cristina Pimenta e Veriano Terto Jr. Copidesque: Débora de Castro Barros Projeto gráfico: Wilma Ferraz Apoio: CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO-NA-FONTE SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ G979h Guimarães, Marclei HIV/AIDS não é sentença de morte : uma análise crítica sobre a tendência à criminalização da exposição sexual e transmissão sexual do HIV no Brasil / Marclei Guimarães. - Rio de Janeiro : ABIA, p. (Coleção ABIA. Cidadania e direitos ; 3) ISBN AIDS (Doença) - Brasil - Epidemiologia. 2. AIDS (Doença) - Legislação - Brasil - Disposições penais. I. Título. II. Série CDD: CDU: : É permitida a reprodução total ou parcial desta publicação, desde que citada a fonte e o respectivo autor. DISTRIBUIÇÃO GRATUITA

4 Agradecimentos A Jorge Beloqui, do Grupo de Incentivo à Vida de São Paulo (GIV-SP), pelo fornecimento dos dados estatísticos e por suas ideias valiosas utilizadas neste escrito. À equipe da Associação Brasileira Interdisciplinar de AIDS (ABIA): Claudio Oliveira, Cristina Pimenta, Juan Carlos Raxach, Sonia Corrêa e Veriano Terto Júnior. A Cláudio Pereira, do GIV-SP. Ao GT de estudo da Criminalização da Transmissão Sexual do HIV do Fórum de ONGs AIDS do Rio de Janeiro, pelas valiosas dicas sobre forma e conteúdo, pelas ideias tecidas: José Luís Santos da Silva (membro da Rede de Proteção Humana/Grupo de Convivência do PAM 13 de maio RJ), Patrícia Rios (advogada dos Grupos Pela VIDDA RJ e Niterói), Regina Bueno (advogada especializada no terceiro setor, membro participante e ativista do Grupo Pela VIDDA RJ, estimuladora da Rede Nacional de Jovens Vivendo com HIV/AIDS do Rio de Janeiro). Rio de Janeiro, 31 de janeiro de 2011.

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6 Apresentação... 6 A aidsfobia da sociedade e das autoridades... 8 As leis específicas penais no mundo O enquadramento no homicídio doloso simples ou qualificado Transmitir HIV não é tentativa de homicídio simples nem qualificado Transmitir HIV: da tentativa de homicídio ao perigo de contágio de moléstia grave/lesão gravíssima A defesa da pessoa vivendo com HIV/AIDS A imputação da intenção, o risco e as provas Sumário O projeto de lei específica sobre transmissão de doenca incurável X a posição do STF O Estado brasileiro deve combater a AIDS com prevenção e tratamento e não com justiça penal Considerações finais Quadro sinóptico Cidadania e Direitos 3 Referências bibliográficas... 37

7 Cidadania e Direitos 3 Apresentação 6 A crescente publicação de leis penais específicas e o aumento de punições de pessoas vivendo com HIV/AIDS pela exposição e transmissão sexual do vírus da imunodeficiência humana no mundo foram temas abordados com destaque em diversas apresentações na XVII Conferência Internacional de AIDS, realizada no México em Desde então, o tema tem ganhado relevância, e as discussões sobre os impactos negativos dessa tendência à criminalização da exposição e transmissão sexual do HIV têm sido parte da agenda de ativistas, pesquisadores e legisladores, principalmente daqueles que articulam saúde pública com direitos humanos. Atualmente, há legislação penal especial para o fato em 56 países, o que já é um dado preocupante. O Brasil é um dos 63 Estados onde não há norma especial para o caso; no entanto, existe em nosso Congresso Nacional um projeto de lei específica para punir a transmissão de doença incurável, cuja pena é muito grave e certamente seria aplicada à transmissão do HIV, afastando outras interpretações possíveis de crimes já previstos no Código Penal (CP) pátrio em vigor. Apesar de não termos uma lei específica que criminalize a transmissão do HIV, no Brasil, desde os anos 2000, tem havido algumas condenações penais pelos Tribunais de Justiça dos Estados. Criminalizar questões relacionadas ao HIV/AIDS pode ser sinal de que o Legislativo e o Judiciário têm a ideia de que as políticas públicas do Executivo para a prevenção e o tratamento não estão funcionando bem e, por isso, o direito penal a última intervenção política a ser intentada deve entrar em ação. Como podemos perceber, a criminalização da relação sexual sem preservativo da pessoa com HIV/AIDS é um debate que envolve diferentes atores da sociedade e o Estado; portanto, é importante a sociedade civil trazer para a agenda de gestores públicos, legisladores, pesquisadores, profissionais e dos operadores do direito a discussão do tema. Para contribuir com os debates, a ABIA apresenta esta publicação, que vem se juntar a outras ações (seminários e outras publicações) já realizadas nos últimos dois anos por ONGs do Rio de Janeiro, São Paulo e Pernambuco,

8 especialmente os Grupos Pela VIDDA RJ e Niterói, GIV de São Paulo e GTP+ de Recife. O texto, inicialmente, apresenta o pânico social suscitado por uma nova epidemia nas décadas de 1980 e Em seguida, destaca as diferentes interpretações dos operadores do direito no Brasil para a questão. Após, mostra condenações já proferidas pela Justiça penal brasileira. Destaca, também, artigos do Código Penal brasileiro, com penas menos graves, a serem utilizados como teses de defesa. Criminalizar questões de saúde pública, como o HIV, é política de Estado ruim, porque mina os esforços do Estado-administração. Por exemplo, é sabido que a criminalização da transmissão sexual do HIV afastará as pessoas da testagem e impedirá o diagnóstico precoce da infecção, o tratamento adequado no momento certo, a diminuição de infecções oportunistas e de óbitos e a quebra na cadeia epidemiológica, ou seja, impedirá a redução do número de novos casos de AIDS, exatamente o efeito contrário ao desejado por toda política estatal, seja ela executiva, legislativa ou judiciária. Devemos ressaltar os limites de leis penais para controlar epidemias, no caso, pela difícil correlação entre a criminalização da transmissão sexual do HIV e a redução da propagação da AIDS. A exposição sexual e a transmissão sexual do HIV devem ser tratadas como casos de saúde pública, e não de Justiça penal. Desejamos que a publicação contribua para os debates e os esforços presentes e futuros por uma sociedade mais inclusiva, digna e humana. 7 Cidadania e Direitos 3 Cristina Pimenta 1 Veriano Terto Jr. 1 Marclei Guimarães 2 1 Coordenação-geral da ABIA. 2 Marclei da Silva Guimarães (assistente de projetos da Associação Brasileira Interdisciplinar de AIDS e estudante de direito).

9 Cidadania e Direitos 3 A aidsfobia da sociedade e das autoridades 8 Pessoa com AIDS: perigo social É sabido que tais infelizes 3, se libertados, na maioria das vezes, não terão qualquer apoio, nem sequer de seus fami-iares, e ante suas personalidades deformadas, voltadas ao delito, fatalmente constituirão redobrado perigo social, eis que, a par do ataque a bens jurídicos regulares, serão sério risco de contaminação da doença às vítimas que forem por eles subjugadas. (Aranha, 1994) A aidsfobia da sociedade e das autoridades e a violação dos direitos humanos da pessoa vivendo com HIV/AIDS: anos 1980 e 1990 no Brasil A criminalização da transmissão sexual do HIV (e não sexual, por exemplo, por sangue em seringas) ganhou destaque na mídia brasileira desde o início da epidemia de AIDS, como nos mostra Mott (2002), que compilou reportagens sobre tais incriminações entre os anos 1984 e O autor, destacando que a AIDS, nas duas primeiras décadas (1980 e 1990), era considerada incurável e mortal, mostrou como a sociedade e as autoridades (médicos, psicólogos, polícia, delegados, promotores, diretores de hospitais, secretários de saúde, juízes) concebiam, em sua maioria, a pessoa vivendo com HIV/AIDS, especialmente as pessoas promíscuas, as prostitutas, os garotos de programas, os bissexuais, os homossexuais, as travestis, os usuários de drogas ou mesmo os homens heterossexuais (os predadores), como seres revoltados e vingativos, sempre aptos e dispostos a transmitir intencionalmente (dolosamente) o HIV ou, em alguns casos, seres passíveis de transmitir culposamente a AIDS por negligência. 3 Referindo-se aos delinquentes com AIDS que transmitem o HIV e são processados e presos.

10 Gerou-se, assim, um temor muito forte no imaginário popular e de autoridades em relação à transmissão proposital (dolosa) da AIDS por portadores do HIV em suas relações sexuais. Nos noticiários, segundo Mott, não era possível saber se tais acusações se baseavam em fatos reais ou se eram apenas boatos e calúnias, expressão da discriminação e da aidsfobia de uma sociedade em pânico por causa de uma nova epidemia. Nas reportagens, há relato de um indiciamento de pessoa vivendo com HIV/AIDS por crime de epidemia (artigo 267 do Código Penal brasileiro), cuja pena é reclusão de 10 a 15 anos para o crime intencional sem vítima fatal, mas de 20 a 30 anos de reclusão se sobrevier a morte; podendo haver pena mais branda em caso de crime culposo de epidemia, com ou sem o resultado morte. No entanto, o indiciamento mais frequente, à época, era por crime de homicídio (doloso) na forma tentada (não foi possível saber se tentativa de homicídio simples ou qualificado). Havia também o pensamento de que se podia enquadrar a transmissão do HIV no crime do artigo 131 do CP (perigo de contágio de moléstia grave) ou do artigo 132 do Código Penal (perigo para a vida ou saúde de outrem) ou, ainda, no homicídio culposo consumado. Para Mott, houve condenação moral das pessoas com AIDS por parte das autoridades, abuso de poder, desnecessário excesso de zelo motivado pela aidsfobia e violação dos direitos humanos das pessoas com HIV/AIDS suspeitas e indiciadas. Segundo o autor, a imprensa, raras vezes, colocou em dúvida a justeza das prisões motivadas pela suposta transmissão sexual dolosa do HIV. Mott ressalta ainda que, com o passar dos anos, a AIDS tornouse uma doença cada vez mais epidemiologicamente controlável e individualmente tratável; assim, todo o escândalo e sensacionalismo dos primeiros anos evoluíram para um tratamento mais profissional e ético por parte dos jornalistas e formadores de opinião. Destaquemos que já havia também, nas décadas de 1980 e 1990, uma reflexão teórica no direito penal pátrio sobre a transmissão sexual do HIV: a tentativa de homicídio (doloso) qualificado por meio insidioso era um enquadramento, entre outros, bastante utilizado para tipificar a relação sexual sem preservativo e sem revelação do status de HIV+ ao(à) 9 Cidadania e Direitos 3

11 As leis específicas penais no mundo parceiro(a) sexual. Tal reflexão teórica ainda reclamava nesse período por uma lei específica que pudesse simplificar a tipificação (enquadramento, classificação) do fato criminoso transmissão do HIV por relação sexual. Até agora, expusemos fatos nacionais. Passemos, então, a apresentar um pouco do cenário mundial. Cidadania e Direitos 3 10 A criminalização da transmissão sexual do HIV no mundo: as leis específicas A partir de 2005, um Grupo de Trabalho da GNP+ (rede mundial de pessoas positivas) iniciou a discussão sobre a criminalização da transmissão do HIV que ganhou destaque para o movimento social internacional de AIDS, em 2008, na XVII Conferência Internacional de AIDS, no México. Atualmente, é sabido que há leis específicas que criminalizam a exposição e a transmissão sexual do HIV na Suíça, Suécia, Holanda, França, Alemanha, Itália, Portugal, Reino Unido, entre outros. Já houve condenações por homicídio nos EUA, Canadá, Inglaterra, Suécia, Finlândia, Eslováquia e Tailândia. Na XVIII Conferência Internacional de AIDS em Viena, realizada entre 18 e 23 de julho de 2010, um relatório revelou que cerca de 600 pessoas (mas esse número pode ser bem maior) já foram condenadas no mundo pela exposição e transmissão sexual do HIV, em 50 países, e que a maioria das penalizações ocorreu na América do Norte e Europa Ocidental (os números de punições nesses dois lugares são maiores que os de todos os outros países juntos). Acredita-se que os dados dos EUA estejam incompletos, mas já foram registradas cerca de 300 incriminações nesse país. Outros países com grande número de sentenças penais são: Canadá (63), Suécia (38), Áustria (30) e Suíça (30). França, Noruega, Holanda, Alemanha e Reino Unido têm entre 13 e 15 condenações cada um. Destacou-se também, nesse relatório, que nos EUA tem havido ajuizamentos de ações penais

12 em situações de exposição ao HIV que implicavam baixo risco ou risco nulo de transmissão, como em casos de mordidas e cuspidas, proferindo o Judiciário norte-americano duras sentenças para tais casos. Sem contar que o Legislativo dos EUA já editou leis criminais específicas para a transmissão do HIV em 24 de seus Estados. Além disso, mais de 45 outros países editaram leis específicas que criminalizam a exposição ou transmissão do HIV. Tais leis têm sido rejeitadas pelos ativistas no mundo porque aumentariam o estigma em relação à pessoa vivendo com HIV/AIDS e à doença, apesar de esse argumento pouco convencer os gestores públicos de saúde e os legisladores. Vinte países africanos introduziram leis específicas que criminalizam a transmissão do HIV, nos últimos 10 anos. Na América Latina, muitos países possuem leis que poderiam ser usadas em casos de suspeita de transmissão, mas isso ocorre com pouca ou nenhuma frequência: o relatório menciona que já houve duas condenações no Brasil pela transmissão do HIV, mas sabemos que o número de sentenças penais condenatórias por exposição sexual ou transmissão sexual do HIV é maior, pois conhecemos um caso no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, três no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro e sete no Tribunal de Justiça de São Paulo, fora os casos de violência sexual (estupro). Apesar disso, há boas notícias: a publicação de uma lei na Holanda que torna o ajuizamento de ações penais por transmissão não intencional pouco possível e a derrogação 4 de uma política em Serra Leoa que permitia a acusação da mulher pela transmissão vertical (da mãe para o filho) do HIV. Por outro lado, essa onda de criminalização da transmissão sexual e não sexual do HIV teria relação com certa eficácia da prevenção e do tratamento contra a AIDS que não é total? Na Europa, teria relação com o controle populacional e com a discriminação de imigrantes (etnia) e negros (raça)? No Brasil, teria relação com a discriminação de homossexuais, usuários de drogas, travestis, profissionais do sexo (homens e 11 Cidadania e Direitos 3 4 Derrogação é a revogação parcial de uma lei, porque parte dela continua em vigor, enquanto a outra parte é extinta pela publicação de nova lei que expressamente declara revogados determinados dispositivos (artigos) da lei antiga, ou porque uma nova lei regula uma mesma matéria (assunto) de forma diversa da lei anterior.

13 simples ou qualificado Cidadania e Direitos 3 O enquadramento no homicídio doloso 12 mulheres) ou mesmo com pura vingança (quando um acusa o outro da transmissão sexual do HIV, após o término da relação)? A criminalização da transmissão sexual do HIV nos anos 2000 no Brasil De fato, a partir dos anos 2000, no Brasil, o ato sexual (consensual) de pessoa vivendo sabidamente com HIV/AIDS, sem preservativo e sem a revelação do seu status sorológico de HIV+ ao(à) parceiro(a), ocorrendo ou não a infecção por HIV, tem sido compreendido por renomados doutrinadores brasileiros (autores de livros de direito penal que, em sua maioria, são promotores, procuradores de justiça, juízes e desembargadores, ou seja, escreve quem denuncia, acusa e julga, mas não quem defende), por delegados em seus indiciamentos, por promotores em suas acusações e por alguns juízes de primeiro grau e de segunda instância (desembargadores) em suas condenações como tentativa de homicídio simples ou tentativa de homicídio qualificado. Destaquemos que, para a incriminação no processo penal, mais importante do que contar ou não contar a sorologia e de a outra pessoa aceitar ou não aceitar realizar o ato sexual sem preservativo é a pessoa saber que está infectada pelo HIV e saber que podia transmitir o vírus por meio de relações sexuais. Mostremos trecho de uma decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro: não há que se reconhecer o instituto do consentimento do ofendido, pois o ordenamento jurídico brasileiro estabelece que a vida é bem indisponível, bem como a saúde no tocante à contaminação por moléstia grave e sem cura. A pessoa não pode dispor de sua vida e saúde, não pode aceitar ou ser indiferente à sua própria infecção pelo HIV. Por outro lado, o movimento social de AIDS no mundo e no Brasil, desde o início da epidemia, vem lutando para que não as-

14 Transmitir HIV não é tentativa de sociemos a infecção pelo HIV e a doença AIDS à ideia de morte e de incapacidade civil. Assim, ante às discussões iniciais com representantes dos Grupos Pela VIDDA do Rio de Janeiro, Pela VIDDA de Niterói, Associação Brasileira Interdisciplinar de AIDS e Grupo de Incentivo à Vida (GIV) de São Paulo, entendemos que a rejeição da tipificação (enquadramento, classificação) da transmissão sexual do HIV como crime de homicídio doloso (intenção de produzir o resultado morte) simples ou qualificado, seja consumado ou na forma tentada, é uma bandeira que todo movimento social de AIDS no Brasil levanta. De fato, pode-se dizer que o movimento nacional de AIDS rejeita a criminalização da transmissão sexual do HIV e faz oposição à punição do ato sexual de pessoa vivendo com HIV/AIDS, sem preservativo e sem revelação da sorologia, como tentativa de homicídio simples ou como tentativa de homicídio qualificado. Transmitir HIV não é tentativa de homicídio para o movimento social brasileiro de AIDS Passemos a elencar, a seguir, alguns motivos pelos quais o movimento social de AIDS brasileiro considera que a provável intenção (dolo que necessita ser provado) de passar o HIV, ocorrendo ou não a infecção, não deve ser enquadrada (classificada, tipificada) como tentativa de homicídio (simples ou qualificado), pois não se deve reconhecer como factível a intenção de matar. Deixemos claro: ainda que posteriormente sobrevenha a morte do parceiro sexual, estabelecido o nexo causal, também entendemos que não se deve enquadrar o ato sexual da pessoa vivendo com HIV/AIDS em homicídio doloso qualificado consumado nem em homicídio doloso simples consumado, pois gira em torno de 17 anos a expectativa atual de vida da pessoa infectada pelo HIV, não sendo a contração do vírus da AIDS uma sentença de morte. Uma solução mais justa seria a pessoa responder por homicídio culposo. Cidadania e Direitos 3 homicídio simples nem qualificado 13

15 Cidadania e Direitos 3 14 Outro possível raciocínio seria: mesmo após a infecção por HIV e o óbito do sujeito infectado, a pessoa vivendo com HIV/AIDS pode não ser responsabilizada pela morte, porque o óbito poderia ter sido provocado por uma causa relativamente independente superveniente (artigo 13, 1 o, do CP), por exemplo, a pessoa infectada poderia não ter feito o tratamento, não o ter realizado corretamente, ou mesmo o tratamento poderia não ter sido bem-sucedido por outros fatores. Assim, a pessoa vivendo com HIV/AIDS deveria ser responsabilizada apenas pelos fatos anteriores, ou seja, pela infecção do HIV; portanto, sua conduta poderia ser enquadrada em lesão dolosa consumada ou em lesão culposa, mas não em tentativa de homicídio. Mostraremos, primeiramente, algumas ideias oriundas do próprio Departamento de DST, AIDS e Hepatites Virais do Brasil, reaproveitadas por nós do movimento social, com nenhum ou poucos acréscimos, contra a associação entre AIDS e morte: 1. A AIDS é uma DST (Doença Sexualmente Transmissível), conforme também salienta Barros (2009) e o movimento nacional de AIDS; é uma moléstia venérea, grave, contagiosa, incurável, porém controlável e com características de cronicidade, não sendo, inexoravelmente, mortal, fatal e letal. 2. A transmissão do HIV depende de vários fatores, tais como: da imunidade da outra pessoa; do tipo de exposição (sexual ou não sexual); de a pessoa com HIV/AIDS estar em terapia antirretroviral (tomando o coquetel) e com carga viral indetectável ou muito baixa, entre outros. 3. O diagnóstico precoce do HIV e o tratamento adequado possibilitam a pessoa infectada viver, e não necessariamente morrer de AIDS, assim como a população não infectada. 4. É possível afirmar que uma pessoa no Brasil vai ter um tempo de vida médio, desde a infecção por HIV, em torno de 17 a 19 anos (GUIBU et al., 2007 e 2008), ou mais, pois o movimento social conhece pessoas que vivem com HIV/AIDS há mais de 25 anos. 5. A taxa de transmissão do HIV em um casal heterossexual (WAWER et al., 2005), quando o parceiro tinha a infecção no estágio crônico, variou entre 0,7 a 2,8 por mil coitos.

16 Não menos importantes são as ideias seguintes, apropriadas pelo movimento social de AIDS e originadas de outras fontes do saber: 6. A pessoa vivendo com HIV/AIDS não tem o domínio sobre a produção do resultado morte, que lhe escapa ao controle 5. Diríamos que não tem controle, necessariamente, sobre o resultado infecção por HIV. 7. Um estudo da coorte holandesa ATHENA tomou uma amostra de pacientes, diagnosticados entre 1998 e 2007, sendo excluídos os que desenvolveram AIDS ou iniciaram tratamento com terapia antirretroviral TARV (coquetel) antes de seis meses; os resultados apontaram que homens e mulheres diagnosticados com HIV, aos 25 anos, podiam esperar viver somente cinco meses a menos que as pessoas sem HIV (VAN SIGHEM et al., 2010; LEWDEN, 2010). 8. Segundo artigo publicado na Folha de S. Paulo em e assinado pelo secretário nacional de atenção à saúde, Alberto Beltrame, o Brasil reduziu o número de óbitos por AIDS. Segundo o Boletim Epidemiológico de 2010 do Ministério da Saúde do Brasil, após um ano da chegada da terapia antirretroviral altamente potente (TARV/coquetel) no mundo, em 1997, o número de óbitos no Brasil foi de A partir de então, o ano 1999 registrou o menor número de óbitos: , e pode-se dizer que em virtude do sucesso do tratamento antirretroviral. Em 2008, pelos dados preliminares, houve mortes por AIDS no Brasil, após a era do coquetel. Como poderemos interpretar esses números: houve queda, aumento ou estabilização de óbitos no Brasil depois da implementação da terapia antirretroviral? 9. O risco de transmissão sexual do HIV, sem o uso do preservativo, tendo a pessoa supressão viral completa (carga viral indetectável), é de 1: (um em 100 mil casos). 10. O tratamento antirretroviral bem-sucedido reduz o risco da transmissão do HIV, apesar de não termos certeza, na atualidade, da completa eliminação desse risco 6 (VERNAZZA et al., 2008; QUINN et al., 2000). 15 Cidadania e Direitos 3 5 Desembargadores do TJ de São Paulo, M. Bartoli e Péricles Piza. Acórdão nº , Avis sur la pénalisation de la transmission sexuelle du VIH. França: Conseil National du SIDA, 27 abr

17 Cidadania e Direitos As pessoas que vivem com HIV/AIDS mantêm relações sexuais pelos mesmos motivos das pessoas sem HIV: amor, prazer, tédio, paixão, comércio, pressão social e cultural, entre outros. A pessoa vivendo com HIV/AIDS que tem relações sexuais, sem preservativo e sem revelar seu status sorológico, não necessariamente estará agindo com dolo (intenção, finalidade, propósito, querer) direto 7 ou dolo indireto (eventual) de perigo; não estará agindo, inequivocadamente, com dolo de lesionar, dolo de transmitir moléstia venérea, dolo de transmitir moléstia grave, dolo de transmitir o HIV e nem mesmo dolo de matar. Admitir o contrário disso, em absoluto, é preconceituoso e discriminatório. Praticar relações sexuais sem camisinha não enseja, necessariamente, algum tipo de intenção penalmente reprovável. Se for necessário punir, que se puna o ato, e não a pessoa. Diante desses fatos, o movimento social brasileiro de AIDS entende que deve ser afastado o enquadramento da transmissão sexual do HIV, ou mesmo da não transmissão do vírus da AIDS, em ato sexual de pessoa vivendo com HIV/AIDS sem preservativo, como tentativa de homicídio simples ou tentativa de homicídio qualificado, por ineficácia do meio relação sexual para produzir o resultado morte, configurando-se, assim, crime impossível para o homicídio doloso consumado ou tentado, seja ele simples ou qualificado, haja vista, também, a possibilidade de existência de causa relativamente independente superveniente a produzir o resultado morte. 7 Dolo direto é a vontade da pessoa dirigida especificamente à produção de um resultado penalmente reprovável, em nosso caso, vontade de transmitir sexualmente o HIV, que pode se transmutar em outras vontades que possam ter enquadramento no Código Penal, como já vimos: vontade de expor a perigo, vontade de transmitir moléstia venérea ou grave, vontade de lesionar ou de matar, conforme os diferentes intérpretes. Dolo eventual é quando o agente não quer o resultado, por exemplo, a infecção pelo HIV, mas assume o risco de produzi-lo. Dolo de perigo é a intenção de expor a risco (perigo de dano) a vida ou a saúde de outrem.

18 Transmitir HIV: da tentativa de homicídio As sentenças da Justiça brasileira: Tribunais de Justiça de MG/SP/RJ/RS É certo, ainda, que persistem muitos outros pontos sobre a criminalização da transmissão sexual do HIV a serem discutidos pela articulação nacional do movimento social de AIDS no Brasil. Por outro lado, para os doutrinadores brasileiros de direito penal, a AIDS não é uma moléstia venérea, não é uma DST, porque não se transmite apenas por relações sexuais e, para além de ser uma doença grave, contagiosa (transmissível), incurável, controlável, crônica, é mortal, fatal e letal, portanto, sua transmissão nunca poderá configurar o crime do artigo 130 do CP (perigo de contágio de doença venérea), mas, sim, homicídio doloso (simples ou qualificado) consumado ou tentado. A Justiça brasileira, considerando a AIDS como moléstia grave, incurável e fatal, já sentenciou desde poucas absolvições até condenações em torno dos seguintes crimes, para o ato sexual de pessoa vivendo com HIV/AIDS sem preservativo, havendo relações sexuais consentidas: Artigo do CP Crime Pena Art. 130, caput: expor alguém, por meio de relações sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contágio de moléstia venérea, de que sabe ou deve saber que está contaminado. Art. 131: 8 praticar, com o fim de transmitir a outrem moléstia grave de que está contaminado, ato capaz de produzir o contágio. Perigo de Contágio Venéreo. Perigo de Contágio de Moléstia Grave. Enquadramento preferido pelo Judiciário como alternativa à tentativa de homicídio. Detenção de 3 meses a 1 ano ou multa. Reclusão de 1 a 4 anos e multa. ao perigo de contágio de moléstia grave/lesão gravíssima

19 continuação Artigo do CP Crime Pena Art. 132, caput: expor a vida ou saúde de outrem a perigo direto e iminente. Perigo para a Vida ou Saúde de Outrem. O TJ/RJ tem julgado exposições sexuais do HIV como esse crime. Detenção de 3 meses a 1 ano, se o fato não constitui crime mais grave. Cidadania e Direitos 3 Art. 129, 2 o, inciso II: ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem, se resulta: (ver quadro ao lado). Art. 129, 3 o : se resulta morte e as circunstâncias evidenciam que o agente não quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo. Lesão Corporal (Gravíssima) por Transmissão de Enfermidade Incurável. Este tem sido um enquadramento preferido pela Justiça brasileira, alternativo à tentativa de homicídio. Lesão Corporal Seguida de Morte (dolo de lesionar + culpa pela morte). É um crime preterdoloso; vai além do dolo: há a culpa. Reclusão de 2 a 8 anos para o crime consumado. Reclusão de 4 a 12 anos para o crime consumado. 18 Art. 121, caput: matar alguém c/c (combinado com) artigo 14, inciso II (tentativa). Tentativa de Homicídio Simples: incriminação frequente. Reclusão de 6 a 20 anos, diminuindo a pena de um terço a dois terços. 8 Para os doutrinadores: 1. se o agente pratica ato capaz de transmitir moléstia grave, sabendo-se infectado, mas sem o fim especial de agir (sem querer transmitir moléstia grave), o crime do artigo 131 não se configura. Qual seria o crime? 2. Se o agente tem relação sexual, sabe que tem a moléstia, por exemplo, AIDS, mas não sabe que é grave, é erro do tipo que exclui a pena para o crime doloso, mas pode haver punição para o crime culposo, se a lei prever tal crime: o artigo 131 não tem modalidade culposa, assim, nesse caso, não seria crime do artigo 131 do CP, mas seria qual crime? Lesão culposa? Se houvesse fim especial de agir e lesão grave, por exemplo, a infecção por HIV, seria esta mero exaurimento e permaneceria a incriminação no artigo 131, que absorve o crime de lesão grave (infecção pelo HIV entendida como debilidade permanente de função imunológica). No entanto, se houvesse fim especial de agir e lesão gravíssima (enfermidade incurável, como muitos operadores do direito têm entendido a infecção pelo HIV), o agente responderia pela lesão gravíssima, que não é absorvida pelo crime de perigo do artigo 131 do CP.

20 continuação Artigo do CP Crime Pena Art. 121, 2 o, inciso III c/c artigo 14, inciso II. Tentativa de Homicídio Qualificado por meio insidioso (meio utilizado sem que a vítima perceba ou tome conhecimento). Frequente incriminação no Brasil. Reclusão de 12 a 30 anos, diminuindo a pena de um terço a dois terços. O leitor pode ver, também, condenações já proferidas pelo Judiciário brasileiro no artigo de Pinto Pires (2010), que, além disso, mostra compromissos internacionais assinados pelo Brasil. Em diretriz mais recente (2008), as Nações Unidas recomendaram que os governos devem revogar leis criminais específicas para o HIV: leis que obriguem a revelação do status sorológico; leis que sejam contraproducentes para a prevenção do HIV, o tratamento, o cuidado e os esforços de apoio; leis que violem os direitos humanos das pessoas que vivem com HIV/AIDS ou de outros grupos vulneráveis. Segundo Pinto Pires, a criminalização da transmissão do HIV pune imigrantes homens (casos na Europa), homossexuais, usuários de drogas injetáveis, travestis, prostitutas, ex-presidiários, todos promíscuos, sendo, portanto, prática seletiva do sistema penal que não contribui para o enfrentamento da epidemia e reforça as desigualdades sociais. Veriano Terto Júnior, coordenador-geral da ABIA, chama a atenção para a criminalização da transmissão do HIV como uma forma de estigma e discriminação de populações: na Suécia e na Europa, tal criminalização estaria a serviço do controle de fronteiras e de populações desviantes e imigrantes; nos países africanos, seria uma forma de controle de determinados grupos étnicos e de repressão à homossexualidade; no Brasil, reproduziria os preconceitos de gênero e de orientação sexual e também seria uma forma de controle, preconceito e estigmatização de populações já discriminadas: mulheres e homens amorais e com HIV. 19 Cidadania e Direitos 3

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