Mandado de Segurança RUBENS KINDLMANN

Transcrição

1 Mandado de Segurança RUBENS KINDLMANN

2 Não cabe o MS Art. 5 o tratar: Não se concederá mandado de segurança quando se I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução; II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; III - de decisão judicial transitada em julgado.

3 Não cabe o MS 2 o Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público.

4 Súmula 333. Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública

5 ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA ATO EMANADO DE REPRESENTANTE DE CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. CABIMENTO. FORNECIMENTO. INTERRUPÇÃO. FRAUDE NO MEDIDOR. 1. O ato impugnado, qual seja, corte do fornecimento de energia elétrica em virtude de inadimplemento de consumidor, traduz-se em ato de autoridade no exercício de função delegada pelo poder público, impugnável pela via do mandado de segurança (REsp /MT, Relator Ministro Castro Meira, DJ de 20/2/2006). 2. É ilegítimo o corte administrativo no fornecimento de energia elétrica quando o débito decorrer de suposta fraude no medidor de consumo de energia, apurada unilateralmente pela concessionária. Precedentes do STJ. 3. Recurso especial não provido (STJ, REsp /SP)

6 Honorários advocatícios Sum. 512, STF: Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança Sum 105, STJ: Na ação de mandado de segurança não se admite condenação em honorários advocatícios

7 Lei /01 Art. 3º Compete ao Juizado Especial Federal Cível processar, conciliar e julgar causas de competência da Justiça Federal até o valor de sessenta salários mínimos, bem como executar as suas sentenças. 1º Não se incluem na competência do Juizado Especial Cível as causas: I - referidas no art. 109, incisos II, III e XI, da Constituição Federal, as ações de mandado de segurança, de desapropriação, de divisão e demarcação, populares, execuções fiscais e por improbidade administrativa e as demandas sobre direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos;

8 Sobre o Art. 3º da Lei /09 Art. 3º O titular de direito líquido e certo decorrente de direito, em condições idênticas, de terceiro poderá impetrar mandado de segurança a favor do direito originário, se o seu titular não o fizer, no prazo de 30 (trinta) dias, quando notificado judicialmente. Parágrafo único. O exercício do direito previsto no caput deste artigo submete-se ao prazo fixado no art. 23 desta Lei, contado da notificação.

9 (...) compete ao proprietário a obrigação de recolher o IPTU. De modo que, em princípio, a ele compete questionar exigência ilegal desse tributo. (...) Por isso, apenas se, apesar de regularmente notificado, o proprietário quedar-se inerte, é que terá legitimidade o locatário contribuinte de fato, para, em seu nome próprio, mas precisamente em favor do proprietário (e, em última análise, disso haurindo benefícios) a hipótese é de substituição processual impetrar mandado de segurança contra tal exigência tributária que esteja acoimado de ilegal ou inconstitucional (Arruda Alvim. Mandadode segurança no direito tributário)

10 Art. 6º A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições. 1º No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição.

11 2º Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a própria coatora, a ordem far-se-á no próprio instrumento da notificação. 3º Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. 4º (Vetado.) 5º Denega-se o mandado de segurança nos casos previstos pelo art. 267 da Lei n , de 11 de janeiro de 1973 Código de Processo Civil. (julgamento sem mérito) 6º O pedido de mandado de segurança poderá ser renovado dentro do prazo decadencial, se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito.

12 1- O juiz pode aceitar ou negar a petição Aceitando 2 - Notificação da autoridade coatora. Prazo de 10 dias 3 - Cientificar a PJ interessada (Réu) Se quiser se manifesta em 10 dias. 4 - Juiz envia para manifestação do MP Prazo 10 dias 5 - Conclusos para decisão Prazo de 30 dias para dar a sentença

13 I - FATOS Trata-se de processo de arrolamento realizado pela Receita Federal do Brasil, em razão de auto de infração emanado pela autoridade indicada, por suposta divergências com relação à base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Física do impetrante. A Receita Federal realizou procedimento administrativo prévio, e lavrou sem antes findar o julgamento de processo administrativo interposto pelo autoimpetranter, o mencionado auto de infração. Sem qualquer comunicação prévia ao impetrante, efetivou em seu conjunto patrimonial notação de arrolamento, para que todas as vendas de bens sejam comunicadas a autoridade fiscal para posterior efetivação da venda com a imediata substituição do bem arrolado. Tal medida perdura desde 2014, contudo, o autor da presente demanda só veio a tomar ciência dos fatos agora, pois recentemente através de requerimento de matrícula atualizada de um dos imóveis junto ao cartório de registro, identificou a notação de arrolamento. Inconformado com tal medida busca amparo através desse juízo para que seu direito líquido e certo possa ser garantido.

14 II DO CABIMENTO E TEMPESTIVIDADE DO MANDADO DE SEGURANÇA Conforme o artigo 5º, LXIX da Constituição Federal, é cabível o Mandado de Segurança para proteger direito líquido e certo, entendido aquele em que se pretende discutir violação a Direito garantido pelo ordenamento jurídico vigente, conforme interpretação da Sumula 625 do STF. A presente demanda visa garantir unicamente o exercício do direito do impetrante que foi violado pela Fazenda Pública pelo não respeito aos procedimentos formais definidos em lei como se demonstrará a seguir. O caso em tela se comprovará com a apresentação de documentos que se encontram anexos ao Mandado de Segurança, não sendo necessário qualquer outra dilação probatória. A lei /09 prevê em seu artigo 23 que o prazo decadencial de 120 dias contar-se-á a partir da data de ciência do ato coator, que no presente caso, ocorreu em em razão de pedido para expedição junto ao cartório de uma matrícula de imóvel atualizada, por isso, totalmente TEMPESTIVO, conforme preceitua a legislação.

15 II DO MÉRITO 1 DO ARROLAMENTO SEM CUMPRIR OS REQUISITOS FORMAIS OBRIGATÓRIOS. Determina a lei 9.532/97 no artigo 64 que o arrolamento de bens, será realizado, sempre que: Artigo 64: A autoridade fiscal competente procederá ao arrolamento de bens e direitos do sujeito passivo sempre que o valor dos créditos tributários de sua responsabilidade for superior a trinta por cento do seu patrimônio conhecido. (grifos nossos). Em seu parágrafo 3º do mesmo diploma legal a legislação determina um procedimento formal para consumação do ato, vejamos: 3º A partir da data da notificação do ato de arrolamento, mediante entrega de cópia do respectivo termo, o proprietário dos bens e direitos arrolados, ao transferi-los, aliená-los ou onerá-los, deve comunicar o fato à unidade do órgão fazendário que jurisdiciona o domicílio tributário do sujeito passivo. (grifos nossos).

16 Conforme pode se destacar o direito ao arrolamento se presume, a plena ciência do autor, para que notificado do ato, possa inclusive opor medidas as quais pretendam discutir o feito. A legitimidade de tal ato, portanto, só pode ser garantida com o cumprimento rigoroso das formalidades exigidas em lei, caso contrário estaremos diante da nulidade dos atos administrativos. Não obstante o Supremo Tribunal Federal já ter se posicionado pela possibilidade da própria administração pública anular seus atos, através da edição da Sumula 473, o Poder Judiciário, se provocado, deve sim identificado o vício formal promover também sua imediata nulidade, com efeitos retroativos, vejamos:

17 III DA MEDIDA LIMINAR O Artigo 7º, III da Lei /09 determina os requisitos para concessão da medida liminar: fumus boni iuris e periculum in mora. O Fumus boni iuris está comprovado em razão da ilegalidade dos atos praticados pela autoridade Fazendária, pois apesar de constitucional o direito do arrolamento, é devido o cumprimento obrigatório das formalidades impostas pela lei e pela Instrução Normativa, qual seja o valor do Crédito Tributário ser superior ao mínimo fixado pela legislação, e que represente simultaneamente a 30% do valor dos bens conhecidos do devedor, bem como a cientificação do devedor para que possa exercer seus direitos constitucionais de contraditório e ampla defesa. Conforme se demonstrou na presente impetração do Mandado de Segurança, que o valor do débito ainda está em discussão administrativa desde 2014, sem qualquer outro procedimento administrativo que pudesse se justificar a tamanha demora, principalmente se tratando como objeto da lavratura, matéria exclusivamente de direito, que deveria, por senso lógico jurídico antecipar o julgamento do feito, pois não é necessário discussão de fato, nem tão pouco nenhum outro meio de prova. Mas a demora visa constranger o devedor, de ter seus bens notados com inscrição pública de Bloqueio por parte da Receita Federal do Brasil, fazendo com que seu direito de dispor sobre o imóvel sofra limitações além daquela que deseja a legislação de unicamente proteger a solvência, dentro de um devido processo legal. O que não aconteceu no presente caso.

18 Está ocorrendo no presente caso, na verdade, cerceamento de defesa, pois não se permitiu o exercício do contraditório e ampla defesa, em razão da ausência de notificação, seja, ela por correio, pessoal ou edital. Além disso, a demora na análise do processo administrativo somada ao arrolamento, caracteriza uma verdadeira caução, o que já reiteradas vezes os tribunais superiores deflagram a inconstitucionalidade do ato. O periculum in mora está caracterizado pela morosidade do fisco em finalizar a demanda administrativa, inviabilizando de fato o exercício de direito de alienação de propriedade, pois os possíveis compradores, acabam desistindo da compra, ao identificarem a notação na matrícula do imóvel, além do que a demora na concessão do mérito poderá fazer perdurar uma ilegalidade. A condição financeira do autor não pode ser prejudicada na possibilidade de futuras transmissões, por vontade e inércia do Poder Público. Além disso, qualquer matrícula atualizada que o devedor necessita para a continuidade de suas atividades, constará indevidamente a respectiva notação.

19 III DOS PEDIDOS Pelos argumentos de fato e de direito já esclarecidos, o impetrante requer a Vossa Excelência: A A Concessão da medida liminar, para a suspensão imediata dos efeitos do arrolamento dos bens em nome do impetrante, pelo preenchimento dos requisitos conforme o artigo 7º, inciso III da Lei /09. B Notificação da Autoridade Coatora para apresentar esclarecimentos no prazo de 10 dias. C Cientificação da União Federal, na pessoa do seu representante legal, para ingressar no feito, se assim desejar. D Procedência do pedido, garantindo a segurança em definitivo, para cancelar o arrolamento dos bens e a imediata notificação aos órgãos de registro de bens para exclusão das notações, em razão do descumprimento formal dos requisitos expostos pela legislação vigente, que seria a notificação do devedor, inviabilizando seu direito de exercer o contraditório e ampla defesa, bem como a ausência de um crédito tributário que represente a insolvência do devedor, em valor igual ou superior ao novo limite fixados pela legislação, sendo esses dois requisitos totalmente descumpridos pela autoridade fazendária, artigos 64 da Lei 9.532/97 e artigos 7º da Instrução Normativa 1565/2005, e também em razão da exigência de caução unilateral e abusiva da Receita Federal, pois não podemos assumir que a duração de 03 anos de um arrolamento, é uma mera medida preparatória, mas sim uma verdadeira caução. E Oitiva do Ministério Público para manifestar. F Condenação da União Federal em custas processuais. G O reconhecimento pelos patronos do impetrante que afirmam a veracidade dos documentos apresentados.

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