Mandado de Segurança
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- Carla Molinari das Neves
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1 Mandado de Segurança Material para acompanhamento de aulas, Professor Luiz Marcello de Almeida Pereira Formato ABNT, para citação desta apostila em trabalhos acadêmicos: PEREIRA, L. M. A. Mandado de Segurança. Curso de Direito Constitucional I. Salvador: Centro Universitário Estácio de Sá, Apostila. Mandado de Segurança Luiz Marcello de Almeida Pereira 1
2 Sumário Generalidades Cabimento Ato impugnado Direito líquido e certo Fato Direito Lesão ou ameaça Subsidiariedade Prazo Legitimidade ativa Legitimidade passiva Procedimento Mandado de Segurança Coletivo Generalidades Natureza Jurídica Direito fundamental Garantia de outros direitos Ação constitucional Finalidade Espécies Repressivo Preventivo 2
3 Quadro normativo Constituição 5º, LXIX e LXX Legislação Lei /09 (LMS) Cabimento, na Constituição e na Lei LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; Art. 1 o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. 3
4 Relação de direito material Direito público Direito privado Competência Direitos Direitos Direitos Competência Ilegalidade ou abuso de poder Direitos Direito líquido e certo 4
5 Relação de direito material Ilegalidade ou abuso de poder Relação de direito processual Impetrado Direito líquido e certo Impetrante Ação ou omissão Art. 1 o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. Ato ou omissão de autoridade Omissão pode ser em ato vinculado ou discricionário Vinculado estabelece obrigação precisa Gera direito Discricionário permite juízo de conveniência e oportunidade Não gera direito Admite controle pela finalidade 5
6 Vício do ato Ilegalidade Abuso de poder Excesso Desvio Ilegalidade Art. 1 o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. Princípio da legalidade CR, 5º, II CR, 37, caput Atos de competência vinculada Critério pode ser a Constituição ou ato diverso da lei Regimento Interno da Casa, no controle de constitucionalidade 6
7 Abuso de poder: excesso de poder Art. 1 o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. Incompetência Formal Material Ato de decisão fora da "moldura" kelseniana Abuso de poder: desvio de poder Art. 1 o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. Atos cometidos dentro do gradiente de discricionariedade Art. 3º do CLP/CF Bem comum e finalidade específica do ato Não é necessário que seja comprovado com exatidão, basta convencer o juiz, que conhece a realidade social 7
8 Abuso de poder: desvio de poder Art. 1 o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. Atos cometidos dentro do gradiente de discricionariedade Art. 3º do CLP/CF Bem comum e finalidade específica do ato Não é necessário que seja comprovado com exatidão, basta convencer o juiz, que conhece a realidade social Ilegalidade Ato vinculado Vício do ato Abuso de poder Ato discricionário Excesso Incompetência Desvio Finalidade 8
9 Ato Em qualquer função da soberania Legislação Administração ou Jurisdição Ato concreto MS repressivo MS preventivo Ato abstrato Apenas MS preventivo do ato concreto Ato em regime de direito público Mesmo que pessoa jurídica seja de direito privado LMS, 1º, 2º, in fine Exemplos Fonte retentora do tributo (empregador, no caso do IR) Empresa pública, em caso de licitação (STJ, 333) Concessionária, ao exercer alguns serviços públicos Sanção contra servidor Se estatutário, cabe MS Se for celetista, não cabe Ato do servidor, seja ele estatutário ou celetista, se realizado em regime de direito público, é impugnável por MS 9
10 Decisão colegiada Presidente do colegiado presta as informações Mesmo que seu voto tenha sido vencido Autoridade não é o presidente, é o colegiado (STF, MS ) Ato complexo, composto e procedimento Ato complexo Demanda conjugação de mais de uma decisão Autoridade é o último que interveio Mesmo que ato impugnado seja de terceiro (como na súmula 627, STF) Demais órgãos devem ser notificados Atacável apenas quando acaba, salvo MS preventivo Ato composto Demanda decisão primária e outra, secundária e meramente homologatória Autoridade é quem pratica o ato principal Procedimento Autoridade é quem preside Ato é do órgão, autoridade apenas informa 10
11 STF, 627 No mandado de segurança contra a nomeação de magistrado da competência do Presidente da República, este é considerado autoridade coatora, ainda que o fundamento da impetração seja nulidade ocorrida em fase anterior do procedimento. Direito líquido e certo: norma Direito objetivo Hipótese Deve ser Direito objetivo Fatos Direito subjetivo 11
12 Direito líquido e certo: fatos Direito objetivo Hipótese Deve ser Direito objetivo Fatos Sujeito Realiza Hipótese Direito subjetivo Direito líquido e certo: subsunção Direito objetivo Hipótese Deve ser Direito objetivo Fatos Sujeito Realiza Hipótese Direito subjetivo 12
13 Direito líquido e certo Direito objetivo Hipótese Deve ser Direito objetivo Fatos Sujeito Realiza Hipótese Direito subjetivo Sujeito É titular de Direito subjetivo Direito líquido e certo Sujeito é titular de direito subjetivo 13
14 Direito líquido e certo: fatos Art. 1 o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. Precisamente explicados É o fato que é certo e líquido Documentalmente comprovados Provas devem acompanhar a inicial Salvo no caso de posse de documento essencial pela autoridade ou por terceiro (LMS, 6º, 1º e 2º) Lei do Mandado de Segurança, 6º 1º No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição. 14
15 Documento fora da posse do impetrante Se na posse da autoridade coatora Notificação única, para informações e documento (LMS, 6º, 2º) Se na posse de terceiro, alheio à lide Será notificada para exibição do documento original ou cópia autêntica, em 10 dias (LMS, 6º, 1º) Lei do Mandado de Segurança, 6º 2º Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a própria coatora, a ordem far-se-á no próprio instrumento da notificação. 3º Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. 15
16 Direito líquido e certo: direitos Art. 1 o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. Fundamento jurídico do pedido não precisa ser simples STF, Súmula 625: Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança. Direito líquido e certo: direitos Art. 1 o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. Direito pode ser inexistente Juiz colmatará a lacuna LINDB, 4º Analogia Costumes Princípios Direito pode ser impreciso Juiz concretizará conceitos jurídicos indeterminados 16
17 Direito líquido e certo: direitos Art. 1 o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. Trata-se de condição especial da ação de MS Da sua ausência decorre denegação processual, por carência de ação Lesão ou ameaça Art. 1 o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. Repressivo Preventivo "justo receio" Deve haver norma geral prevendo o ato que se teme 17
18 Subsidiariedade Art. 1 o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. Habeas corpus: direito de locomoção Habeas data: direito à informação sobre o impetrante Direito-meio e direito-fim: Cabe MS para garantir entrada do advogado em penitenciária, se o fim é exercer profissão Prazo LMS, art. 23 Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado. Prazo decadencial Não afetado pelo 219 do novo CPC: Art Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se somente aos prazos processuais. 18
19 Legitimidade ativa: titularidade de direitos individuais Sujeitos de direito Individuais Transindividuais Pessoas Entes despersonalizados Coletivos Difuso (Sociedade) Físicas Jurídicas De direito público De direito privado Legitimidade ativa: titular de direito público subjetivo Pessoas Físicas Brasileiros ou estrangeiros Residentes ou não no país Jurídicas De direito privado De direito público Entes despersonalizados Públicos Chefia do Executivo Mesa do Legislativo Fundos financeiros... Privados Espólio Condomínio Massa falida... 19
20 Legitimidade ativa: Inclusive agentes políticos Membro do MP Parlamentar Direito público subjetivo à participação em processo legislativo legítimo Após a aprovação do projeto perdem a legitimidade, posto que já não há processo legislativo do qual participar Magistrados... Litisconsórcio ativo "Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança. (LMS: 1º, 3º) Não pode haver ingresso de novo autor após o despacho da inicial (LMS, 10, 2º) Habilitação de herdeiros (CC, 1055) Não pode ocorrer, salvo se caso tem repercussões patrimoniais 20
21 Classificação Nomeação 11/05/2016 Terceiro, titular de direito idêntico LMS, 3º Art. 3º O titular de direito líquido e certo decorrente de direito, em condições idênticas, de terceiro poderá impetrar mandado de segurança a favor do direito originário, se o seu titular não o fizer, no prazo de 30 (trinta) dias, quando notificado judicialmente. Terceiro, titular de direito idêntico Ana Ana Bárbara Carla Débora Eliane Bárbara Carla Débora Eliane 21
22 Terceiro, procedimento C (prejudicada pela inação do titular) notifica judicialmente B (titular) Após os 30 dias de inércia por B, C tem 120 para mover MS (LMS, 3º, parágrafo único) Fato Notificação 30 Prazo de B 120 Prazo de C 120 Legitimidade passiva: parte Parte é a pessoa jurídica! Saída da autoridade (pessoa física), não extingue o feito Substituída, no processo, pelo próximo representante da PJ com a mesma competência Pode haver litisconsórcio, não assistência (LMS, 24) 22
23 Legitimidade passiva: autoridade Estipulação legal da definição de autoridade: 3 o Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. (LMS, 6º, 3º) Autoridade é quem Ordena Executa ou Omite Autoridade não é parte Apenas dá informações Não haveria ilegitimidade, se incorretamente indicada Mas a maioria dos juízes extingue o feito, por falta de condição da ação Informações não são contestação Notificação Ausência ou perda de prazo não tem consequências processuais Mas pode ter consequências administrativas! Citação Revelia: presunção relativa de veracidade e legitimidade do arguido na inicial 23
24 Informações pelo superior hierárquico Corrige erro da inicial Substitui processualmente o impetrado Avoca o ato Competência delegada Lei 9.784/99, 14, 3º: 3º As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerarse-ão editadas pelo delegado. O delegado é autoridade STF, 510 Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial. 24
25 Não há delegação Concessionárias e permissionárias de serviços públicos Atuam em nome próprio, na prestação do serviço (CR, 175, caput) Art Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Prestadoras de serviços: Seguridade social e educação Constituição permite atuação privada, mantendo o dever do Estado Não há concessão ou permissão, mas autorização Jurisprudência considera autoridade a área de Educação, não as outras Em regra, autoridade federal Sistema do art. 211, CR Nas universidades estaduais, é estadual Mas é federal, em caso de delegação específica, como as da Lei de Diretrizes e Bases da Educação, 9º, 3º (9.394/96) 25
26 ONGs Não são autoridade, salvo Delegação Ato em regime público Licitação, etc. Legislação Lei 9.637/98 Lei 9.790/99 (OSCIPs) Franquia (Correios) Autoridade é agente ou órgão público franqueador 26
27 Inicial () CPC Art A petição inicial indicará: I - o juiz a que é dirigida; Advogado, sempre Procurador de autarquia não precisa juntar procuração (STF, 664) A competência é dada pela autoridade Competência Federal para julgar o MS Se a União, autarquia ou empresa pública federal forem interessadas (CR, 109, I) Autoridade federal (CR, 109, VIII) Se as consequências patrimoniais do ato forem suportadas pela União (LMS, 2º) Juntas comerciais (STF, RE RS) É competência do juiz federal dizer se a competência é federal ou estadual (STJ, 150) Intervenção da União em processos: Lei 9.469/97 27
28 Inicial: partes II - os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu; Qualificação completa apenas do impetrante Impetrado Indicação da autoridade e da pessoa jurídica (LMS, 6º) Indicado erroneamente Principalmente quando a determinação da autoridade é difícil, o juiz pode corrigir É comum, entretanto, haver a extinção do feito por ilegitimidade da parte Inicial: causa de pedir III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; Prova documental apenas, sem perícia ou prova oral Documentos juntados também na cópia que será enviada na notificação da autoridade 28
29 Inicial: provas Se documento estiver na posse de autoridade ou órgão Terceiro, alheio à lide Será notificada para exibição do documento original ou cópia autêntica, em 10 dias (LMS, 6º, 1º) Autoridade coatora, há notificação única, para informações e documento (LMS, 6º, 2º) Inicial: partes III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; Qualificação completa apenas do impetrante Impetrado Indicação da autoridade e da pessoa jurídica (LMS, 6º) Indicado erroneamente Principalmente quando a determinação da autoridade é difícil, o juiz pode corrigir É comum, entretanto, haver a extinção do feito por ilegitimidade da parte 29
30 Inicial: pedido IV - o pedido, com as suas especificações; Ordem judicial para que a autoridade expeça o ato Neste caso o ato é de atribuição exclusiva da autoridade Realização do ato pelo juiz, em substituição da autoridade Chamado de "concessão do direito Valor da causa Estimativo, se não houver alcance patrimonial Preciso, se houver Pagam-se custas O 5º, LXXVII (CR) não exclui as custas do MS A Lei 9.265/96, que regulamentou este dispositivo, tampouco excluiu o MS Na Justiça Federal, a Lei 9.289/96 não excluiu o MS STF, 667: Viola a garantia constitucional de acesso à jurisdição a taxa judiciária calculada sem limite sobre o valor da causa. 30
31 Indeferimento da inicial Emenda, inicialmente Indeferimento nos seguintes casos (LMS, 10) Não cabe MS Ausência de requisitos legais Extemporaneidade, pelo prazo do MS Do indeferimento cabe apelação (LMS, 10) Com possibilidade de reconsideração, pelo juiz Apelação pode vir acompanhada de novos documentos, se forem novos ou necessários Agravo para o órgão especial ou o pleno, se em tribunal (LMS 10, 1º) Desistência Independe da anuência do réu CPC, 267, 4º, não se aplica Pode ocorrer mesmo após a sentença 31
32 Requisitos da liminar Direito líquido e certo Urgência Força da liminar decorre da CR, portanto lei não pode suspender a possibilidade jurídica de sua concessão (como aconteceu com o Plano Collor). Informações Prazo de 10 dias (LMS, 11) Não há revelia LMS não prevê revelia ou crime de desobediência para a desídia Mas pode haver responsabilidade administrativa da autoridade relapsa Não há citação! A notificação não tem a advertência do CPC, 250, II Informações devem ser juntadas, mesmo fora do prazo São inadmissíveis Pedido contraposto Reconvenção Assinatura da autoridade Procurador pode assinar junto, mas não substitui a autoridade Matéria de exceções processuais Não cabem exceções no MS Devem figurar nas informações No parecer do MP Nas alegações da pessoa jurídica 32
33 Ministério Público Atuação, quando houver interesse público (CPC, 82, III) Não atua em processo extinto de plano (STF, MS DF) Prazo 10 dias após despacho das informações (LMS, 12 c/c 7º, I) STJ, 99: O ministério público tem legitimidade para recorrer no processo em que oficiou como fiscal da lei, ainda que não haja recurso da parte. Julgamento sem mérito Denega-se MS nos casos previstos no CPC (LMS, 6º, 5º) Não impede outro MS (LMS, 6º, 6º) Não impede outra ação, fora do prazo decadencial STF, 304: Decisão denegatória de mandado de segurança, não fazendo coisa julgada contra o impetrante, não impede o uso da ação própria. LMS, 19 33
34 Consequências da decisão de mérito Desobediência (330, CP) Para o STF agente público não comete desobediência (HC PI) Resistência, no MS, é desobediência (LMS, 26) Sem prejuízo das sanções administrativas, crimes de responsabilidade ou improbidade administrativa Nomeação de terceiro para realizar o ato, mormente se ato for material Multa diária Mas quem paga é a administração, não o administrador Não cabem honorários advocatícios LMS, art. 25: Art. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé. STF, 512: Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança. STJ, 105: Na ação de Mandado de Segurança não se admite condenação em honorários advocatícios. 34
35 Recursos Apelação Prazo em dobro para a Fazenda Pública (CPC, 188) Inclusive autarquias e fundações (Lei 9.469/97, art. 10) Empresas públicas e sociedades de economia mista não Remessa obrigatória Inclusive empresas públicas e sociedades de economia mista (STF, RE DF) Mandado de Segurança Coletivo 35
36 Legitimidade ativa (LMS, 27) Ministério Público Partido político com representação no Congresso Organização sindical ou entidade de classe Associação legalmente constituída e em funcionamento há 1 ano Direitos ou interesses (LMS, 27) Direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades Coletivos assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica; Individuais homogêneos 36
37 Liminar Não pode ser inaudita altera pars Representante judicial da pessoa jurídica de direito pública deve se pronunciar em 72 horas Coisa julgada no MS coletivo Faz coisa julgada para os substituídos pelo impetrante (22, caput) Não induz litispendência Autor de ação individual Se desistir dentro de 30 dias (a contar da ciência do MSC) É protegido pela coisa julgada do MSC Se não, não 37
38 Bibliografia GAJARDONI, Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz; ROQUE, Andre Vasconcelos e OLIVEIRA JR., Zulmar Duarte de. Teoria Geral do Processo, in Comentários ao CPC de 2015, p São Paulo: Método,
LEI N o , DE 7 DE AGOSTO DE 2009 Disciplina o mandado de segurança individual e coletivo e dá outras providências.
c Publicada no DOU de 10-8-2009. LEI N o 12.016, DE 7 DE AGOSTO DE 2009 Disciplina o mandado de segurança individual e coletivo e dá outras providências. c Arts. 5 o, LXIX e LXX, 102, I, d, e II, a, 105,
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