CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA

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1 CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA EMENTA: AUTARQUIAS. CONCURSO PÚBLICO. ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. Interessado: Dr. Humberto dos Santos Gouvêa - Presidente Nota Técnica nº 525, do Setor Jurídico Aprovada em Reunião de Diretoria do dia 15/11/2000. I DOS FATOS 1.1 Trata-se de expediente formulado pelo Dr. Humberto dos Santos Gouvêa, Presidente do Conselho Regional de Medicina do Estado da Paraíba, sobre a legalidade da contratação da funcionária JULIANA ATAÍDE MELO DE PINHO para o cargo de Gerente Administrativa. 1.2 Sendo este o questionamento, passa este Setor Jurídico a responder a solicitação ora apresentada. II DO DIREITO 2.1 Para que se possa tecer comentários sobre a legalidade da contração da funcionária Juliana Ataíde Melo de Pinho, mister se faz destacar alguns princípios constitucionais estabelecidos no artigo 37 da Carta Republicana, verbis : "... A administração pública direita e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência..." (grifo nosso) 2.2 Diante do artigo supracitado evidencia-se a existência de alguns princípios básicos que norteiam a conduta do Administrador Público, nos quais este deverá sempre se pautar, sob pena de praticar ato nulo. 2.3 Podemos destacar, dentre os citados princípios, o da Moralidade e da Legalidade, que merecem destaque, pois servem como parâmetro para todos os outros princípios. 2.4 Inicialmente trataremos da moralidade administrativa que na lição do nobre Doutrinador Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo Brasileiro, 25ª Edição, página 83 e seguintes, significa que está intimamente ligada ao conceito de bom administrador, aquele que, usando sua competência, determina-se não só 1

2 pelos preceitos legais vigentes, como também pela moral comum, propugnando pelo melhor e mais útil para o interesse público. 2.5 Ressaltamos, também a lição do ilustre Professor Henri Welter, in Le Contrôle Jurisdicionnel de la Moralité Administrative, Paris, 1929, página 74 e seguintes, sobre a moralidade administrativa que não se confunde com a moralidade comum; ela é composta por regras de boa administração, ou seja: pelo conjunto de regras finais e disciplinares suscitadas não só pela distinção entre o Bem e o Mal, mas também pela idéia geral de administração e pela idéia de função administrativa. 2.6 No que tange ao Princípio da Legalidade, destacamos, novamente, as palavras do ilustre Administrativista Hely Lopes Meirelles, verbis: significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso Afirma ainda o nobre Professor, que na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. (grifo nosso) 2.8 Do princípio da Legalidade se depreende que o Administrador somente poderá realizar algum ato que esteja previsto em Lei sob pena de praticar ato nulo e ter que responder disciplinar, civil e criminal. 2.9 Atente-se que a observância dos princípios acima destacados levam à impessoalidade, uma vez que o ato administrativo não pode ser dirigido com intuito de beneficiar esta ou aquela pessoa, esta ou aquela empresa 2. (grifo nosso) 2.10 Nesta esteira de raciocínio, convém salientar que a atual Carta Magna, em seu artigo 37, inciso II determina a realização de Concurso Público para provimento de Cargos da Administração seja ela direta ou indireta, verbis: Art. 37, inciso II a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração 2.11 Leciona Hely Lopes Meirelles, na obra supramencionada, que o Concurso Público é o meio técnico posto à disposição da Administração para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam os requisitos da lei Direito Administrativo Brasileiro, p.82, 25ª Edição. 2 - Wolgran Junqueira Ferreira, in Comentários à Constituição de 1998, Julex, 1989, v. 1, p

3 2.12 Diante deste contexto hermenêutico constata-se que o Conselho Regional de Medicina do Estado da Paraíba poderá contratar novos empregados mediante a realização de concurso público, ou através de nomeação para exercício de cargo de confiança, ex vi do artigo 37, inciso II da Carta Republicana É oportuno consignar, que existe outra exceção à referida regra Constitucional, que é o caso previsto na Lei nº 8666/93 que em seu art. 25, II permite a contração de profissionais técnicos especializados sem que ocorra o concurso - público, vg, advogados ou outros serviços técnicos especializados Neste esteira de raciocínio e com escólio no Dec.- lei nº 2300/86, ensina Hely Lopes Meireles, com lapidar clareza sobre a exceção prevista no inciso II da Lei :...Serviços técnicos profissionais são todos aqueles que exigem habilitação legal para a sua execução. Essa habilitação varia desde o simples registro do profissional ou firma na repartição administrativa competente, até o diploma de curso superior oficialmente reconhecido. O que caracteriza o serviço técnico é a privatividade de sua execução por profissional habilitado, seja ele mero artífice, um técnico de grau médio ou um diplomado em escola superior. Já os serviços técnicos profissionais especializados são aqueles que além da habilitação técnica e profissional normal, são realizados por quem se aprofundou nos estudos, no exercício da profissão, na pesquisa científica, ou através de cursos de pósgraduação ou de estágios de aperfeiçoamento. São serviços de alta especialização e conhecimento pouco difundidos entre os demais técnicos da mesma profissão Diante das considerações acima elencadas, podemos concluir que não é necessário, para os Conselhos de Fiscalização, um rigor excessivo na contratação de novos empregados, pois estas entidades de pequeno porte possuem características sui generis Portanto, salvo melhor juízo, é possível a realização de seleção externa, sem um rigorismo exacerbado de um concurso público de grande porte, pois tais seleções se subsumem perfeitamente à hipótese constitucional já mencionada e não ferem qualquer dispositivo legal ou constitucional Neste diapasão, é oportuno consignar que houve uma seleção externa em 1999, ou seja, houve o preenchimento do requisito constitucional e a observância de todas as normais legais para um concurso público. Seguiu-se, portanto, todos trâmites legais para a contratação da candidata aprovada em 1º lugar. Entretanto, se esta não conseguiu se adequar aos moldes do CRM-PB, em virtude de um desempenho insatisfatório, conforme consignado pela respeitável assessoria jurídica daquele órgão, não é necessário um novo concurso público, posto que o referido cargo deverá ser provido pela candidata que obteve o 2º (segundo) lugar na seleção. 3 BLC nº 0494, pág

4 2.18 Diante deste contexto, podemos concluir que o Colendo Conselho Regional da Paraíba não poderá nomear a funcionária Juliana Ataíde de Melo Pinho, já aprovada no concurso em 1999, para exercer o cargo de Gerente Administrativa, porque a ordem de classificação deverá ser observada Observe-se que só será possível a convocação da candidata aprovada em segundo lugar se o prazo de validade não tiver expirado e se o cargo não estiver preenchido por outro funcionário, pois conforme se depreende do artigo 37, III, da CF/88 o prazo de validade de qualquer concurso público é de dois anos, a partir da homologação do resultado final Ademais, a Carta Magna não admite a convocação de candidatos sem a observância da ordem de classificação, sob pena de preterição e de discriminação, o que violaria também o disposto no artigo 37, inciso IV da CF/88, verbis:...art inciso IV durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre os novos candidatos concursandos para assumir cargo ou emprego, na carreira 2.21 Assevere-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal não admite que os aprovados em ordem de classificação superior sejam chamados antes daqueles que possuem classificação inferior, ex vi da súmula nº 15 do STF, que assim dispõe verbis: Súmula nº 15 Dentro dom prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito a nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação (grifo nosso) 2.22 Portanto, seguindo-se esta linha de raciocínio, o Conselho Regional de Medicina do Estado da Paraíba, só poderá abrir outro concurso público se a vaga não estiver preenchida e se o prazo de validade do concurso realizado em 1999 estivar esgotado Se o prazo de validade não estiver esgotado e houver interesse, oportunidade e conveniência para a Administração na contratação no novo empregado, esta deverá observar a ordem de classificação no concurso realizado para o provimento do respectivo cargo, qual seja o de Gerente Administrativo, ou nomear a funcionária já referida,, se houver previsão legal, para exercer o cargo comissionado (de confiança) Ademais, convém acrescentar que a política de recursos humanos e o Plano de Carreira adotado pelo Colendo Regional, que foi implantado sob a égide da Lei nº 9649/98, cujo o artigo 58 encontra-se com a eficácia suspensa pela ADIN 1717 em trâmite no Excelso Supremo Tribunal, não pode violar o ordenamento jurídico vigente, posto que se trata de ente público. Observe-se que as exigências nele contidas não precisam ser seguidas em novo eventual concurso público. 4

5 III - CONCLUSÃO 3.1 Face ao exposto, entendemos, S.M.J, que em atenção ao Princípio da Legalidade, da Moralidade, da Impessoalidade, os quais os Conselhos de Medicina estão adstritos, a funcionária JULIANA ATAÍDE MELO DE PINHO, não poderá exercer o cargo de Gerente Administrativo, posto que houve uma segunda colocada que deverá ser chamada em respeito à ordem de classificação. 3.2 Frise-se que houve um concurso público (seleção externa) e este foi devidamente homologado, mas a 1ª colocada não exerceu suas funções de forma satisfatória. Não sendo, portanto, necessária a realização de uma nova seleção, posto que o cargo poderá ser provido pela candidata aprovada em segundo lugar. 3.3 Não se pode olvidar que a atual Carta Magna veda o concurso de seleção interna, em face da necessária igualdade. Acrescente-se que, se o primeiro concurso realizado para Gerente Administrativo ainda estiver dentro do prazo de validade não será possível a abertura de outro concurso, pois é obrigatória a convocação (art. 37, IV, CF/88) da candidata que obteve classificação subsequente a da ex-empregada que ocupou o cargo, sob pena de preterição e afronta direta ao ordenamento jurídico pátrio, passível até de uma eventual Ação Judicial para retirar do mundo jurídico a mácula ocorrida. (Mandado de Segurança) 3.4 É importante consignar que a Administração possui o poder discricionário para chamar ou não os candidatos aprovados em concursos públicos, mas estes devem preencher os requisitos legais, e também é necessário que haja interesse, oportunidade e conveniência para a Administração na contratação. 3.5 Esclarecemos, ainda, que a Política de Recursos Humanos, bem como o plano de cargos e salários adotados pelo Respeitável Regional devem observar todos os ditames legais estatuídos pela Carta Republicana, sob pena de nulidade. É o que nos parece, sub censura Brasília DF, 25 de outubro de De Acordo: Francisco Antônio de Camargo R. de Souza Assessor Jurídico Giselle Crosara Lettieri Gracindo Chefe do Setor Jurídico Not. Téc Autarquias. Concurso Público. Ordem de Classificação. 5