INFLUÊNCIA DAS RELAÇÕES CONSUMERISTAS

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1 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PROJETO A VEZ DO MESTRE Pós-Graduação Latu Sensu Curso de Direito do Consumidor Título: A EVOLUÇÃO DA TEORIA CONTRATUAL E A INFLUÊNCIA DAS RELAÇÕES CONSUMERISTAS Aluna: Simone Ferreira Coelho Orientador: Prof. Sérgio Ribeiro Data da entrega: 14/04/2005

2 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PROJETO A VEZ DO MESTRE Pós-Graduação Latu Sensu Curso de Direito do Consumidor Monografia de conclusão do curso de pós-graduação em Direito do Consumidor, da Universidade Candido Mendes, Projeto A Vez do Mestre. A EVOLUÇÃO DA TEORIA CONTRATUAL E A INFLUÊNCIA DAS RELAÇÕES CONSUMERISTAS Este trabalho tem por objetivo traçar um breve panorama da evolução da teoria contratual até chegarmos aos dias atuais, apontando as modificações na forma de abordagem do contrato, ocorridas a partir das mudanças sociais, em suas relações de produção, bem como, em decorrência da evolução da teoria jurídica. Procuraremos mostrar as características próprias dos contratos consumeristas, traçando algumas comparações em relação aos contratos civis, considerando os princípios que os regem. Minha curiosidade por esse tema decorre de uma experiência pessoal, em que percebi que muitos magistrados, na atualidade, particularmente no cenário do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, baseiam suas decisões nas letras frias dos instrumentos contratuais, parecendo estar ainda apegados ao princípio do pacta sunt servanda. Procurei estudar, por meio de pesquisas bibliográficas, as novas formas de interpretação contratuais, de forma que acredito ter tido um conhecimento frutífero no sentido de que, hoje, outras formas de interpretação são possíveis, baseadas na visão social do contrato, onde deverão ser levados em consideração os interesses sociais e as

3 expectativas das partes envolvidas. Cabe ao poder judiciário um controle mais efetivo da justiça contratual, onde a lei irá delimitar a atuação da autonomia da vontade dos contratantes, visando ao interesse social, devendo considerar tanto as normas legais quanto as expectativas das partes, privilegiando-se a função social do contrato. Neste contexto, faremos uma abordagem desde a concepção tradicional de contrato, com as influências exercidas pela massificação das relações econômicas, as quais se refletem nas relações contratuais, através dos contratos de adesão e das condições gerais dos contratos, até os dias atuais, em que o contrato passa a ter uma função social, exigindo-se uma nova forma de interpretação dos pactos firmados. Aluna: Simone Ferreira Coelho

4 INTRODUÇÃO O contrato latu sensu se caracteriza, em sua estrutura, como algo não estático, ao contrário, vem sendo moldado no decorrer dos tempos, considerando-se a sociedade e suas práticas, bem como, os modelos econômicos vigentes. Sendo assim, o contrato é reflexo da realidade social, incluindo-se aí a realidade econômica, possuindo uma grande importância por ser o instrumento que viabiliza a circulação de riquezas na sociedade. A noção de contrato traz, em si, a idéia de troca e reciprocidade de direitos e obrigações, que possibilita um equilíbrio mínimo de prestações e contraprestações. Para a teoria jurídica, contrato é negócio jurídico, em que se busca um consenso de vontades direcionado para um determinado fim. A partir das intensas modificações observadas na sociedade nos últimos tempos, de sociedade industrializada, de consumo e globalizada, bem como considerando-se a evolução do pensamento teórico-jurídico, a concepção de contrato e relação contratual também sofreram significativas mudanças. Procuraremos fazer uma referência à evolução da teoria contratual, que advém da realidade social e da teoria jurídica, que, no Brasil, culminará com a criação do Código de Defesa do Consumidor. Pretendemos abordar, considerando essas modificações sociais e econômicas, as questões inerentes aos contratos que regem as relações entre consumidores e fornecedores, procurando mostrar suas características próprias e apontar as semelhanças e diferenças em relação aos contratos civis, no capítulo III.

5 Neste contexto, faremos uma abordagem desde a concepção tradicional de contrato, com as influências exercidas pela massificação das relações econômicas, as quais se refletem nas relações contratuais, através dos contratos de adesão e das condições gerais dos contratos, até os dias atuais, em que o contrato passa a ter uma função social, exigindo-se uma nova forma de interpretação dos pactos firmados.

6 CAPÍTULO I A EVOLUÇÃO DA TEORIA CONTRATUAL A concepção clássica de contrato No século XIX, à época do Liberalismo, a autonomia da vontade assumia papel primordial na ciência jurídica, estando centrada na idéia de valor da vontade como fonte de legitimação para a formação de direitos e obrigações na esfera contratual. De acordo com a concepção clássica, as regras contratuais deveriam constituir-se como normas supletivas, meramente interpretativas, para assegurar a plena autonomia da vontade dos contratantes. Esta concepção viria a influenciar a teoria jurídica brasileira, sendo positivada pelo Código Civil de A concepção clássica de contrato está diretamente ligada à doutrina da autonomia da vontade e à questão da liberdade contratual. A doutrina da autonomia da vontade defende que a vontade das partes é a única fonte da obrigação contratual, cabendo à lei simplesmente disponibilizar instrumentos para assegurar o cumprimento das negociações firmadas entre as partes, assumindo, portanto, uma posição supletiva. Dessa forma, é a vontade humana e não a lei, a fonte e legitimação da relação jurídica contratual. A doutrina da autonomia da vontade determina que a vontade, ensejadora do contrato, seja livre de vícios ou defeitos, advindo daí, a teoria dos vícios do consentimento. Sendo assim, a idéia da autonomia da vontade está ligada à idéia de liberdade contratual, uma vontade livre, sem influências externas, que permite a liberdade de contratar ou de se abster de contratar, liberdade de escolher com quem contratar, de fixar o conteúdo das obrigações que quer assumir. A idéia de liberdade contratual preencheu importantes funções à época do Liberalismo. Permitia que os indivíduos agissem de maneira autônoma e livre, otimizando as potencialidades da economia, a qual era baseada em um mercado livre e possibilitando a livre concorrência. Considerando ser este modelo econômico livre e descentralizado, deveria ser assegurada aos contraentes a maior independência possível para se auto-obrigarem, ficando adstritos somente à observância do princípio do pacta sunt servanda.

7 No direito contratual tradicional, as regras imperativas formuladas pela lei, que poderiam ser considerados os únicos obstáculos à liberdade contratual, são raras e têm como função justamente proteger a vontade dos contratantes, tal como encontramos nas regras sobre capacidade. Fora isso, as normas legais restringem-se a fornecer regras para a interpretação das vontades das partes e a oferecer regras supletivas relativas a certas obrigações não abordadas no contrato, tais como, regras sobre o lugar e tempo do adimplemento da obrigação. De acordo com essa concepção, impõe-se a força obrigatória dos contratos, pela qual, uma vez manifestada a vontade das partes, livre e consciente, sem influências externas coatoras, estarão vinculadas por um contrato, com direitos e obrigações, não podendo deles se desvincular, a não ser através de um outro acordo, ou em decorrência de caso fortuito ou força maior. Considerando a força obrigatória dos contratos, não cabe ao juiz intervir na vontade dos contraentes ajustando-a à eqüidade, mas tão somente respeitá-la, assegurando que as partes atinjam as finalidades estipuladas no negócio jurídico. A força obrigatória dos contratos atinge apenas as partes que dele participam, possuem efeito inter partes, manifestando sua vontade. A relação contratual, na concepção tradicional de contrato, considerava as partes em posição de igualdade, o que permitia a discussão do contrato, cláusula a cláusula, corroborando o acordo de vontades, com base na autonomia da vontade e liberdade contratual. 1.2 A massificação das relações econômicas e contratuais A partir da primeira guerra mundial houve um grande avanço na produção, tendo crescido consideravelmente após a segunda guerra o crescimento populacional nas metrópoles gerava uma maior demanda e, consequentemente, uma possibilidade de aumento da oferta de produtos por parte dos fornecedores, de maneira que a indústria passou a produzir cada vez mais, criando-se a produção em série, a homogeneização da produção. Nascia

8 a sociedade de massa, em que era necessário um modelo que se adequasse às novas demandas econômicas. A produção em série permitiu uma grande diminuição dos custos e, consequentemente, uma maior oferta dos produtos, possibilitando atingir uma camada mais larga de consumidores. Dentre as características desse novo modelo econômico é importante destacar que a produção é planejada unilateralmente pelo fornecedor, sendo de seu interesse colocar no mercado uma larga oferta de produtos e serviços e atingir uma maior camada possível de pessoas que os adquiram. Esse modelo de produção capitalista, que pressupõe o planejamento unilateral da produção, vem acompanhado de um modelo contratual um fornecedor que gere dez mil produtos por mês não pode elaborar um contrato diferenciado para cada relação de consumo que se estabelecer. Daí haver também a reprodução do contrato, elaborado unilateralmente pelo fornecedor. Este modelo contratual, de predisposição de cláusulas elaboradas unilateralmente pelos fornecedores, disponibilizado pelos contratos de adesão e por meio das condições gerais dos contratos, tornaram-se inerentes à sociedade industrializada moderna, dominando quase que todos os setores, seja nos contratos de empresas com seus clientes, ou com seus fornecedores, nos contratos de transportes, e até mesmo nas relações assalariadas. Estas técnicas de contratar em massa também são utilizadas por empresas públicas ou concessionárias de serviços públicos, como no fornecimento de água, telefone, luz e transportes. Nesse contexto, para produtos e serviços de massa são elaborados contratos de massa. Neste tipo de contrato, que abordaremos mais detalhadamente adiante, o consumidor apenas adere às cláusulas, impostas pelos fornecedores, não sendo possível haver negociação das mesmas, de forma que, para adquirir produtos e serviços o consumidor apenas examina as cláusulas e paga o preço exigido, dentro das condições previamente estabelecidas pelo fornecedor. Deve-se lembrar que nem sempre os contratos são feitos por escrito, pois muitas vezes as relações consumeristas ocorrem por meio de contratos verbais, em que a aceitação se dá por meio das condutas sociais típicas, como por exemplo, através de simples recibos ou

9 tickets de caixas automáticos. A empresa ou o Estado, enquanto fornecedores, considerando sua posição econômica, bem como a demanda, irão estabelecer uma série de contratos, homogêneos em seu conteúdo, para um número indefinido de consumidores. Assim, considerando aspectos como economia e racionalização, o fornecedor dispõe, antecipadamente ao momento da formação contratual, de um modelo contratual, que é oferecido à simples adesão do contratante. Dentre os tipos de contratos de massa, destacam-se os contratos de adesão e as condições gerais dos contratos, que veremos adiante. As expressões contratos de adesão e condições gerais dos contratos não são sinônimas. Na visão de Cláudia Lima Marques, em sua obra Contratos no CDC, p. 54, os contratos de adesão são aqueles formulados por escrito, preparados e impressos com anterioridade pelo fornecedor, cabendo ao aderente apenas preencher os espaços relativos à sua identificação, bem como, à do bem ou serviço, que corresponde ao objeto do contrato. Os contratos submetidos a condições gerais, por sua vez, são aqueles escritos ou não escritos, em que o comprador aceita tácita ou expressamente, que as cláusulas, pré-elaboradas unilateralmente para um número indeterminado de relações contratuais, venham a disciplinar o seu contrato. Daí serem institutos distintos, devendo-se considerar que as condições gerais podem englobar os contratos de adesão com formulários impressos, contratos modelo e contratos ditados pelos órgãos públicos, desde que estejam inseridas no próprio texto do contrato e não em anexos. Vejamos, adiante, as peculiaridades destes tipos de contratos de massa Os Contratos de adesão Os contratos de adesão são aqueles cujas cláusulas são pré-elaboradas pelo fornecedor, parte economicamente mais forte, normalmente sem a possibilidade de discussão de seu conteúdo. Dessa forma, o contrato geralmente é oferecido em modelos uniformes, por escrito, cabendo ao contratante preencher apenas os dados relativos à identificação das partes, do objeto contratual e do preço, de maneira que a relação contratual já se

10 encontra regulamentada, não sendo passíveis de discussão os seus termos e condições. O consumidor, portanto, limita-se a aceitar as cláusulas, em bloco, assumindo papel de simples aderente às condições previamente estudadas e impostas pelo fornecedor do produto ou serviço. Caracteriza-se, assim, a ausência da fase pré-negocial, que é um elemento central desses contratos, restando ao contratante somente aceitá-lo ou rejeitá-lo, uma vez que não cabe discussão de seu conteúdo, de forma que o consentimento se manifesta por simples adesão ao texto previamente formulado pela parte. A partir desse consentimento é que ocorre o nascimento do contrato, a concretização do vínculo contratual entre as partes. Considerando que o consumidor apenas aceita as cláusulas pré-estabelecidas pelo fornecedor e que, por vezes, sequer lê completamente o contrato ao qual irá aderir, cabe o dever de transparência nas relações de consumo, de forma que o consumidor deva ser informado de seu conteúdo. O contrato de adesão deve ser redigido de maneira a possibilitar a sua compreensão pelo homem comum. Costuma-se atribuir a expressão contrats d adhesion ao autor francês Raymond Saleilles, em sua obra do início do século XX, segundo o qual o contrato de adesão se aproximaria mais de uma declaração unilateral de vontade, pois levando em consideração que somente uma das vontades predomina, bem como, que o contrato tem como destinatário um número indeterminado de pessoas, este tipo de contrato não se enquadraria na natureza jurídica dos contratos clássicos¹. Os doutrinadores anglo-americanos, por sua vez, os denominam como take-it-or-leave-it basis, uma vez que não há liberdade contratual. Assim, a doutrina discutiu, por muito tempo, o caráter contratual desse tipo de contrato, alguns defendendo que não haveria um acordo real de vontades, constituindo-se como um ato unilateral. Atualmente a doutrina é unânime em aceitar o caráter contratual dos contratos de adesão, considerando-se que o acordo de vontades é representado pela adesão, não sendo essencial que seu conteúdo seja discutido cláusula por cláusula, em uma fase preliminar. Considera-se que a igualdade de forças não é essencial, entendendo-se que se deve criar normas próprias, que se adaptem às suas

11 características e que permitam um maior controle da eqüidade nesses contratos. A regra geral para a interpretação dos contratos de adesão é denominada interpretação contra proferentem, pela qual as cláusulas, principalmente as dúbias, devem ser interpretadas contra aquele que redigiu o contrato. Outra regra a ser observada é a de que há prevalência das cláusulas acertadas individualmente sobre as impressas no instrumento contratual, de maneira que, se houver algum escrito à máquina ou à mão, presume-se que derive de um acordo de vontades, fruto de uma discussão individual sobre algum tópico do contrato, e, portanto, deverá prevalecer sobre as demais cláusulas As Condições Gerais dos Contratos Os contratos submetidos a condições gerais são aqueles que possuem como características cláusulas pré-elaboradas, unilateralmente, pelo proponente, e oferecidas à aceitação do contraente. São cláusulas ou condições de um contrato, podendo ser escritas ou não, que se destinam a ser incluídas num futuro contrato, independentemente do seu tipo. Assim, quando o departamento jurídico de uma empresa elabora um contrato modelo ou uma lista de cláusulas que deverão integrar os futuros contratos firmados pela empresa, que podem ser de compra e venda, de locação, etc., estamos diante de contratos submetidos a condições gerais. Sendo assim, as cláusulas são elaboradas, pelo fornecedor, para um número indeterminado de relações contratuais e não para um único contrato, podendo estar ou não inseridas no instrumento contratual. Dessa forma, as condições gerais dos contratos podem estar relacionadas numa parte externa destes, como num cartaz afixado no estabelecimento ou sob a forma de um anexo, devendo estar visíveis para o consumidor. O fenômeno da pré-elaboração unilateral das condições gerais dos contratos é inerente à sociedade industrializada, havendo, na atualidade, quase que uma exclusividade de contratos em que o seu conteúdo já está determinado em cláusulas gerais ou em contratos formulário. Verificamos

12 diversas condutas sociais em que são aceitas condições gerais, tacitamente, como por exemplo, nos contratos de transporte ao embarcar num ônibus, ou ao utilizar prestações oferecidas por máquinas automáticas. As condições gerais dos contratos diferem, portanto, dos contratos de adesão, podendo-se afirmar que estes últimos podem ser englobados por aqueles, sendo os contratos de adesão necessariamente escritos. Alguns doutrinadores classificam os contratos submetidos a condições gerais como possuindo uma maior rigidez, considerando que nestes não há possibilidade de alterações de suas cláusulas a pedido do consumidor, enquanto que nos contratos de adesão é possível haver negociações para a inclusão de cláusulas individuais. Para que as condições gerais dos contratos tenham força obrigatória em relação às partes contraentes é necessário que sejam inseridas no instrumento contratual e que sejam aceitas. Dessa forma, as condições gerais dos contratos não possuem força de normas legais ou regulamentos, ou seja, não basta que o departamento jurídico de uma empresa elabore uma lista com cláusulas regulamentadoras ensejadoras de direitos e deveres para os contraentes, ao contrário, estas condições devem ser informadas aos consumidores, os quais poderão vir a aceitá-las ou não. Nesse contexto, cabe ressaltar a importância do princípio da transparência, pelo qual, as condições gerais dos contratos, unilateralmente estipuladas pelo fornecedor, somente integrarão o contrato se o consumidor tiver conhecimento delas ou se, pelo menos, tiver tido a oportunidade de conhecê-las e aceita-las, antes ou durante a celebração contratual. Assim, se não tiver havido transparência, ou seja, caso o consumidor não tenha sido informado do conteúdo contratual, o seu silêncio não poderá ser interpretado como tendo aceito as condições gerais dos contratos. De acordo com a doutrina alemã, não basta que o fornecedor dê um recibo com as cláusulas pactuadas para o consumidor contraente após o fechamento do contrato, devendo estes ser informados antes de sua aceitação. Nos contratos verbais, em que seria difícil relacionar expressamente suas cláusulas, como por exemplo, nos contratos de transporte em ônibus, e nos estacionamentos

13 privados, os doutrinadores alemães entendem que deve haver a afixação das condições gerais dos contratos em lugares visíveis para que o consumidor possa tomar conhecimento destas. A idéia central é que as condições gerais dos contratos podem influenciar a decisão do contraente, e portanto, cabe ao fornecedor o dever de informação. No Código de Defesa do Consumidor Brasileiro, as condições gerais dos contratos fazem parte da oferta feita pelo fornecedor, havendo um dever de informar, expresso nos artigos 30 a 46 deste código. Por outro lado, não basta que seja observado o dever de informação, sendo necessário que o consumidor tenha conhecimento do conteúdo real das condições gerais dos contratos. Assim, é necessário que o homem comum possa ler e entender o significado das cláusulas contratuais, quais são as obrigações que está contraindo e os direitos a elas inerentes. Tal como sabemos, não raro o fornecedor inclui as condições gerais nos contratos de um modo furtivo, por meio de textos impressos em letras pequenas, em textos longos, impressos no verso, de difícil compreensão. Neste sentido, o Código de Defesa do Consumidor impõe o princípio da transparência, em seus artigos 4º, caput e artigo 46. Uma vez aceitas as cláusulas contratuais pelos consumidores, manifestando sua concordância, estas serão submetidas a um controle, devendo haver uma interpretação das condições gerais dos contratos. Nessa interpretação, o jurista deverá considerar, além dos métodos tradicionais de interpretação dos negócios jurídicos, muito influenciados pelos princípios da autonomia da vontade e da liberdade contratual, deverá considerar também a natureza das condições gerais dos contratos. Para tanto, desenvolveram-se princípios específicos para a interpretação dos contratos submetidos a condições gerais dos contratos. O principal princípio é o da primazia das cláusulas pactuadas individualmente, pelo qual, estas cláusulas pactuadas individualmente, escritas ou não, adquirem maior importância sobre as demais uma vez que decorre da vontade de ambos os contratantes e não somente das formulações unilaterais. A maioria da doutrina entende, atualmente, que há primazia das cláusulas pactuadas individualmente

14 também nos acordos orais, por haver uma não aceitação da validade das cláusulas das condições gerais dos contratos. Assim, as condições especiais de prazo para entrega da mercadoria, de preço e de qualidade, pactuadas oralmente pelos contratantes, prevalecem em relação às estipuladas no instrumento contratual. Outro princípio que deve ser considerado no momento da interpretação das condições gerais dos contratos é o denominado interpretatio contra preferentem, pelo qual, em caso de dúvida quanto ao sentido das cláusulas inseridas no contrato, estas devem ser interpretadas a favor do contratante que não as redigiu. O Código de Defesa do Consumidor brasileiro apresenta norma semelhante em seu art. 47, defendendo a interpretação a favor do consumidor, só que referente a todos os tipos de contratos de consumo. Além dos princípios mencionados, deve-se considerar o princípio da interpretação dos negócios jurídicos de acordo com a boa-fé, respeitando-se a nova função do direito dos contratos, que busca equilíbrio e justiça social. O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 1º, inc. IV, apresenta a cláusula geral de boa-fé no controle das cláusulas abusivas, permitindo que o jurista brasileiro interprete as cláusulas das condições gerais dos contratos visando aos legítimos interesses dos consumidores Os Contratos Cativos de Longa Duração Constituem-se como contratos que utilizam os métodos de contratação em massa, através de contratos de adesão ou condições gerais dos contratos, para fornecer a prestação de serviços no mercado, criando relações jurídicas complexas de longa duração, que envolve uma cadeia de fornecedores. Há uma posição de catividade dos consumidores nestes tipos de contratos, que se revela como uma dependência, a qual deve ser analisada no contexto da realidade atual, em que os serviços prestados prometem ao contraente segurança, status, moradia assegurada, formação educacional ou saúde, no futuro, devendo-se considerar a maciça indução ao consumo exercida pelo

15 marketing, bem como devendo-se considerar os riscos e inseguranças inerentes à sociedade atual. Como exemplos de contratos cativos de longa duração podemos citar as relações entre clientes e bancos, clientes e planos de saúde, clientes e cartões de crédito, clientes e seguradoras, clientes e serviços de transmissão de informações por televisão, cabo, computadores, bem como os serviços públicos de fornecimento de luz, água e telefonia. Estes contratos envolvem serviços prestados de forma contínua e massificada, pelo Estado ou por Empresas privadas, ou ainda, por terceiros, formando-se uma cadeia de fornecedores diretos e indiretos. Assim, nos contratos de pacotes turísticos relacionam-se os hotéis, as agências de turismo e as transportadoras; bem como nos contratos e planos de saúde, relacionamse médicos e hospitais; nos contratos de cartão de crédito envolvem-se os bancos. Como se observa, trata-se de serviços cuja prestação se protrai no tempo, de trato sucessivo, que visa manter o vínculo contratual, com uma longa fase de execução. As obrigações são adimplidas permanentemente, sem que se modifique o conteúdo do dever de prestação. Assim, mesmo após a utilização dos serviços prestados pelo plano de saúde pelo segurado, o dever de prestar assistência médica é renovado, continua o mesmo, respeitando-se o contrato. Não ocorre divisão da prestação contratual, não se trata de obrigação divisível, mas sim, de obrigações em que o adimplemento sempre se renova, até o término do vínculo contratual. São serviços contínuos e complexos, envolvendo também prestadores indiretos na realização do objetivo do contrato. Dessa forma, a obtenção da finalidade contratual depende da contínua relação jurídica firmada entre as partes, de maneira que o contrato deve se basear na confiança, no convívio reiterado e na manutenção da qualidade dos serviços e de seu potencial econômico. A importância da confiança sobressai ao considerarmos que, muitas vezes, o objeto principal desses contratos é um evento futuro, certo ou incerto, como uma assistência hospitalar, crédito para consumo, prestação do seguro contratado, de forma que, os consumidores manterão relações com

16 seus fornecedores até por anos, pagando suas contribuições, podendo a vir a usufruir ou não dos serviços, dependendo-se da ocorrência do evento, objeto do contrato. Envolvem, portanto, não apenas contratos comutativos, mas geralmente, contratos aleatórios. As partes contratantes vinculam-se a outras obrigações que não apenas às relativas ao adimplemento da obrigação principal, ou seja, estão vinculadas a uma série de atos, de condutas gerais, instrumentais ou acessórias, também necessárias à realização dos seus interesses. Estão as partes vinculadas a deveres impostos pelo princípio geral da boa-fé objetiva na execução das obrigações, o qual inclui os deveres de informação, cooperação, de cuidado, de sigilo, de conselho e lealdade, entre outros. O princípio geral da boa-fé objetiva deverá guiar as condutas dos contraentes nos contratos cativos. Isto significa que o livre exercício do direito subjetivo, estabelecendo livremente o conteúdo dos contratos, será contrário à boa-fé quando distinto da finalidade para o qual foi firmado. Dessa forma, o princípio geral da boa-fé objetiva deverá impor limites à abusividade das cláusulas contratuais, bem como às práticas comerciais abusivas. Impõe-se, a partir desse novo contexto, de relações contratuais complexas, cativas e de longa duração, a necessidade de uma visão mais dinâmica dos contratos massificados, bem como uma nova interpretação dos negócios jurídicos, levando-se em consideração as obrigações principais e secundárias, com base no princípio geral da boa-fé objetiva As Cláusulas Abusivas nos Contratos de Massa A elaboração prévia e unilateral dos instrumentos contratuais, pelo fornecedor, possibilita um desequilíbrio nas relações contratuais, considerando que a parte mais forte desta relação poderá direcionar o conteúdo do contrato de forma a conferir direitos e obrigações desproporcionais aos contraentes. As cláusulas contratuais, não raro, tendem a reforçar a posição econômica e jurídica do fornecedor que as elabora, enfraquecendo a posição contratual do consumidor. Verifica-se, com freqüência, contratos de massa que contêm

17 cláusulas assegurando vantagens unilaterais para o fornecedor do produto / serviço, minorando seus deveres em relação ao consumidor, e exonerando-se de responsabilidades. Dessa forma, com relação às cláusulas relativas à questão do inadimplemento, por exemplo, percebe-se que procuram limitar as obrigações dos fornecedores, ao mesmo tempo em que se estabelecem sanções pesadas para o caso de rescisão por parte dos consumidores. Essa garantia de vantagens desproporcionais, que ocasiona a quebra do equilíbrio contratual, se revela nas denominadas cláusulas abusivas, as quais são incluídas nos contratos de massa, que são oferecidos à aceitação dos consumidores. Embora estas cláusulas contenham condições desfavoráveis aos consumidores, estes freqüentemente as aceitam, celebrando o contrato, o que poderíamos questionar, haja vista a gritante desproporcionalidade entre os direitos e obrigações assumidos. Neste sentido, cabe ressaltar que a maioria dos consumidores, ao celebrarem contratos de adesão ou contratos submetidos a condições gerais, o fazem sem ter conhecimento preciso dos termos do contrato, sem ter oportunidade de estudar suas cláusulas, por diversos motivos seja porque somente o recebe após a conclusão; seja porque o contrato somente será enviado por correio, posteriormente; seja porque é longo e cansativo, pois impresso com letras pequenas e linguagem técnica, muitas vezes incompreensível. Sendo assim, tudo concorre para o desestímulo à leitura e compreensão do conteúdo contratual, contentando-se o contraente com as informações prestadas pelo fornecedor, e frise-se, confiando nelas. Nesse contexto, o consumidor aceita as condições contratuais impostas unilateralmente pelo fornecedor sem uma plena consciência de seu alcance. Por outro lado, ainda que o consumidor tenha oportunidade de conhecer, plenamente, o conteúdo do contrato, ainda pode vir a aceitá-lo, baseando-se em sua necessidade, por precisar daquele bem, que somente é oferecido por aquele fornecedor, ou ainda, porque as cláusulas não eram compreensíveis para o homem médio, que não possui conhecimentos jurídicos. O primeiro caso, assistimos com freqüência, pois muitos serviços imprescindíveis na atualidade são monopolizados por empresas públicas ou privadas, como os serviços de fornecimento de água, luz e telefonia, que são os campeões de

18 reclamações na justiça. Outra situação semelhante ocorre quando, embora não em condições de monopólio, os fornecedores oferecem condições contratuais muito semelhantes ou até iguais, como ocorre com o transporte aéreo. Outra situação ocorre quando, naquele momento, aquele produto ou serviço, somente é prestado por aquele fornecedor específico. Deve-se ressaltar que, ainda que o consumidor tenha oportunidade de conhecer e entender o conteúdo do contrato, e que dele discorde, muitas vezes o aceita por não interessar ao fornecedor o ajuste das cláusulas, que, considerando a demanda, preferirá celebrar o contrato com outra pessoa. Muitas vezes, por ter interesse no bem / serviço, ou para evitar maiores desgastes, muitas vezes ineficazes, o contraente aceita o contrato, tal como pré-redigido pelo fornecedor, submetendo-se e aderindo à imposição de sua vontade. De acordo com Cláudia Lima Marques, a abusividade da cláusula contratual é, portanto, o desequilíbrio ou descompasso de direitos e obrigações entre as partes, desequilíbrio de direitos e obrigações típicos àquele contrato específico; é a unilateralidade excessiva, é a previsão que impede a realização total do objetivo contratual, que frustra os interesses básicos das partes presentes naquele tipo de relação, é, igualmente, a autorização de atuação futura contrária à boa-fé, arbitrária ou lesionaria aos interesses do outra contratante, é a autorização de abuso no exercício da posição contratual preponderante (Machtposition). A estipulação das cláusulas abusivas ocorre no momento da celebração dos contratos, mas a abusividade de tais cláusulas somente é identificada num momento posterior. Assim, o caráter de abusividade só é percebido quando da execução do contrato, de maneira que, é a interpretação do instrumento contratual que irá identificá-lo. A atividade do intérprete é crucial para a identificação da abusividade das cláusulas, devendo-se fazer uma análise total do contrato, de forma a não se concentrar na leitura isolada da cláusula, mas

19 sim, na leitura de todo o contrato, pois uma cláusula pode ser considerada abusiva se vista isoladamente, mas não se analisada dentro do conjunto, devendo-se considerar, inclusive, o tipo de contrato Crise na teoria contratual clássica A partir das mudanças ocorridas na sociedade, com a massificação das relações contratuais, tal como abordado no tópico 1.2, o conceito tradicional de contrato não mais se adaptava às necessidades exigidas pela sociedade no século XX, pois se percebeu que a autonomia da vontade foi mitigada pela preponderância da superioridade dos fornecedores, como visto nos contratos de massa, da mesma forma que a liberdade contratual não mais existia, estando muito restrita. O declínio da teoria do Voluntarismo e, portanto, da concepção tradicional de contrato acarretou a necessidade de transformação da teoria dos contratos, já no início do século XX, em que escritores como Jhering vislumbravam a insuficiência da ciência do direito à época. As idéias de Jhering influenciaram a jurisprudência dos interesses, no entanto, suas idéias de função social do direito privado não foram adiante. Havia um clamor por uma socialização do direito, com a relativização do dogma da autonomia da vontade. No Brasil, após a segunda guerra mundial, exerceu grande influência sobre os juristas brasileiros a doutrina de Hans Kelsen, com sua Teoria Pura, pela qual a questão da injustiça da norma não tem importância, bastando que a mesma tenha sido estabelecida de forma legítima. Assim, as normas brasileiras sobre contratos continuaram as mesmas desde o início do século, mantendose as influências da teoria do voluntarismo, embora não mais se adaptassem à realidade do século XX. Os conceitos tradicionais relativos à teoria contratual somente sofrerão mudanças, no Brasil, na década de oitenta, com o Código de Defesa do Consumidor, que vem a regular as normas consumeristas, com base em princípios de equidade, justiça e boa-fé, antes restritas aos arbítrios das teorias da autonomia da vontade e liberdade contratual. É a denominada socialização da teoria contratual, que vislumbra a função social do contrato,

20 com um maior intervencionismo do Estado nas relações contratuais, aplicandose o princípio da boa-fé objetiva na formação e na execução dos contratos. Nesse contexto, é necessária uma visão crítica do direito tradicional, impondo-se uma nova valorização dos princípios e dos conceitos de Justiça e equidade social, concentrando-se na proteção da vontade do consumidor. Assim, a proteção jurídica não deve estar adstrita a somente uma das partes, ao contrário, as normas jurídicas devem buscar equilibrar a relação de forças, de forma que a vontade e liberdade do consumidor também devam ser tuteladas. O Direito deve servir como instrumento de inclusão social e, para tanto, deve considerar a nova realidade, onde as relações contratuais são múltiplas, despersonalizadas, tendem a se estender no tempo e por toda uma cadeia de fornecedores. As relações contratuais, em sua maioria, não se constituem mais como simples prestações contratuais que envolvem parceiros para a execução de contratos momentâneos. Dessa forma, cabe ao Direito, o combate ao abuso do poder econômico, ao desequilíbrio firmado na sociedade com a atuação de profissionais contrários à boa-fé, devendo perquirir a proteção dos grupos econômica e juridicamente menos favorecidos. Este cenário começará a se desenvolver no Brasil após o advento do Código de Defesa do Consumidor A nova concepção de contrato De acordo com Cláudia Lima Marques, a nova concepção de contrato é: uma concepção social deste instrumento jurídico, para a qual não só o momento da manifestação da vontade (consenso) importa, mas onde também e principalmente os efeitos do contrato na sociedade serão levados em conta e onde a condição social e econômica das pessoas nele envolvidas ganha em importância. (Marques, Cláudia Lima, 1998, p. 101)

21 O intervencionismo estatal tem um papel fundamental na regulação das relações contratuais, em que se destaca o papel da lei, como limitadora e legitimadora da autonomia da vontade, buscando-se o equilíbrio contratual. Assim, os conceitos tradicionais de autonomia da vontade, liberdade contratual e negócio jurídico permanecem, mas a autonomia do particular para autoregular seus contratos será reduzida pelas normas reguladoras editadas pelo Estado, como no caso do Código de Defesa do Consumidor. Na nova concepção de contrato, a questão da vontade já não pode mais ser o núcleo central de sua legitimação, assumindo as normas jurídicas um papel fundamental, visando ao interesse social. A autonomia da vontade permanece, portanto, como um conceito legítimo, mas, agora, limitada pelas condições traçadas pelo direito, de forma que o contrato é um ato de auto-regulamentação de interesses das partes, porém formado segundo as condições permitidas pela lei. É a lei que irá dotar de eficácia jurídica o contrato. A vontade continua sendo pressuposto e fonte geradora dos contratos, cabendo à ordem jurídica, numa outra etapa, impor limites à autonomia dos particulares. Novos conceitos, como boa-fé objetiva, equidade, confiança e segurança terão importância conjuntamente com a questão da autonomia da vontade Boa fé objetiva O princípio da boa fé passa a ter especial importância no contexto das novas relações contratuais de consumo. Para destacar sua nova interpretação e função será denominado de Princípio da boa fé objetiva, o qual possui uma dupla função na nova teoria contratual: 1) será fonte de deveres especiais de conduta, os denominados deveres anexos, durante o vínculo contratual; 2) funcionará como causa limitadora do exercício dos direitos subjetivos. A atuação com boa fé objetiva pressupõe o respeito aos legítimos interesses e expectativas, agir com lealdade, sem abusos, nem lesões ou desvantagens excessivas, visando atingir o cumprimento do objetivo contratual com a realização dos interesses das partes.

22 A relação contratual passa a envolver, além das obrigações de prestar, obrigações de conduta, que são os deveres de atuação conforme a boa-fé e conforme o direito. Estes deveres de conduta são denominados de deveres anexos, cujo descumprimento acarretará uma sanção. Assim, esses deveres anexos constituem-se como obrigações, determinando que a relação contratual obrigue não somente ao cumprimento da obrigação principal, mas também ao cumprimento das diversas obrigações acessórias ou dos deveres anexos. O Código de Defesa do Consumidor trouxe, como grande contribuição à teoria contratual, a positivação do princípio da boa fé objetiva, em seu art. 4º, inc. III, como linha teleológica de interpretação e, em seu art. 51, inc. IV, como cláusula geral, bem como estipulou uma série de deveres anexos às relações contratuais. O primeiro dever anexo é o dever de informar, o qual deve ser obedecido já na fase pré-contratual, momento em que são prestadas as informações decisivas para o fechamento do acordo entre os contraentes. É nesse momento em que, por exemplo, o consumidor escolhe a marca e o modelo do eletrodoméstico que irá comprar, recebendo a influência das informações prestadas pelo vendedor, assim como, irá escolher o plano de saúde que sua família irá utilizar, de acordo com suas necessidades. As informações prestadas pelo fornecedor do produto ou serviço, tais como, qualidade do produto, garantias, prazos de carência, riscos e condições de assistência técnica, serão fundamentais para influenciar a decisão do consumidor, não devendo, portanto, haver falha ou indução a erro. Tais informações são juridicamente relevantes uma vez que integrarão a relação contratual futura, devendo ser cumpridas em sua fase de execução, tal como determina o art. 30 do CDC. Deverá ser dada oportunidade para que o consumidor tome conhecimento prévio do conteúdo do contrato, tal como preceitua o art. 46 da Lei 8078/90, sob pena de não os obrigarem, assim como também ocorrerá se os termos da redação dificultarem a compreensão de seu sentido. Deve haver transparência nas relações consumeristas, de maneira que a publicidade ganha uma nova relevância jurídica, devendo ter compromisso com a confiança despertada por meio de suas técnicas de marketing.

23 A imposição imposta pelo CDC, de que o dever de informação sobre o produto ou serviço cabe ao seu fornecedor, como por exemplo, sobre suas características, qualidades e riscos, inverteu a regra do caveat emptor para a regra do caveat vendictor. De acordo com a primeira regra, o consumidor é que devia ter uma atitude ativa na busca das informações que lhe interessavam, ao passo que, pelas novas regras, cabe ao fornecedor a prestação das informações corretas, de maneira adequada. Podem ser observados, fazendo-se uma subdivisão dos deveres de informação, o dever de aconselhamento e o dever de esclarecimento. Este último obriga o fornecedor do serviço a informar sobre a forma de utilização e sobre a qualidade dos serviços. Enquanto que o dever de aconselhamento seria considerado mais forte na medida em que forneceria as informações necessárias para que o consumidor fizesse uma opção. O dever de informar também cabe ao consumidor nas situações em que suas informações são relevantes para a aquisição de um produto ou serviço, tal como ocorre com relação aos planos de saúde, devendo-se ressaltar que milita uma presunção de boa-fé a favor dos consumidores. Constitui-se como um dever anexo o Dever de Cooperação, o qual deve ser observado como obrigação de colaborar durante a execução do contrato, agindo-se com lealdade e sem obstruções ao exercício dos direitos e obrigações. De acordo com esse dever, deve-se evitar dificultar ou inviabilizar a atuação do outro contratante quando este tenta cumprir com suas obrigações. Quando, por exemplo, o consumidor está tentando quitar uma obrigação junto ao fornecedor e este cria obstáculos, estipulando condições difíceis de serem cumpridas, estará descumprindo seu dever de conduta. As dificuldades excessivas, impostas por uma das partes, impedem o cumprimento da prestação principal e constituem-se como o descumprimento do dever de conduta de cooperação, o que é uma forma de inadimplir o contrato, ainda que parcialmente. O dever de cooperação também deve ser respeitado no momento da redação dos contratos a forma de contratação utilizando-se os contratos de massa, de forma unilateral e pré-fixada, é permitida e muito utilizada, mas

24 deverá respeitar as exigências legais, sendo redigidos de forma clara e precisa, destacando as cláusulas que limitem ou excluam direitos do consumidor. Outro dever anexo é o dever de cuidado. Esta obrigação acessória determina que deve-se preservar o co-contratante de danos à sua integridade pessoal, moral ou física e à integridade de seu patrimônio. A obrigação de segurança, inerente ao contrato, manifesta-se quando, para alcançar a finalidade do contrato, deve-se utilizar de meios técnicos. Como exemplo podemos citar o contrato de transporte, com bagagens, que será feito por um meio técnico, seja por ônibus, avião ou táxi, cabendo ao transportador o dever de cuidar para que não ocorra nenhum dano aos passageiros, nem às bagagens. Com relação ao prestador de serviços também cabe o dever de cuidado quando, no momento de sua atuação ou no momento da cobrança de seus honorários não cause qualquer tipo de constrangimento que ocasione danos morais ou patrimoniais, devendo também ter o dever de cuidado com relação às informações que detém em função do exercício de seu trabalho. O dever de cuidado também deve ser observado para que o consumidor não tenha gastos superiores aos necessários, que causem dano a seu patrimônio. Observa-se, portanto, que o contrato deve ser interpretado de forma mais abrangente, uma vez que cabe ao fornecedor a obrigação de cumprir o objeto principal do contrato, assim como, a obrigação com os deveres anexos, acima relacionados. Dessa forma, o princípio da boa-fé objetiva, que é a fonte dos deveres especiais de conduta, denominados deveres anexos, vem a limitar o princípio da autonomia da vontade, visando atingir a equidade contratual, por meio do intervencionismo estatal, exercida pelo poder legislativo, pelos órgãos administrativos, bem como pelo poder judiciário, o qual exercerá o controle do contrato, analisando o seu conteúdo e, também, os deveres anexos.

25 CAPÍTULO II O CDC como conseqüência da nova teoria contratual A teoria contratual, conforme analisamos, passou por grandes transformações, por um lado devido às relações contratuais mais intensas desenvolvidas na sociedade de consumo e, por outro lado, devido ao intervencionismo estatal, com a edição de normas cogentes, buscando um equilíbrio de forças na sociedade. O contrato não é mais um instrumento livre, a ser redigido simplesmente de acordo com a autonomia da vontade das partes contratantes. Ao contrário, hoje o contrato possui uma função social, e para o atingimento de suas finalidades, as partes devem respeitar os limites impostos pelas normas estatais, havendo uma limitação à liberdade contratual Limitação da liberdade contratual A concentração de empresas, monopolizando mercados, reduziu muito a liberdade de escolha do consumidor, principalmente nos casos de serviços essenciais, de fornecimento de luz, água, gás e transporte, que muitos entendem como verdadeira obrigação de contratar. O declínio da liberdade contratual é um fato na sociedade moderna, e o direito, percebendo essas limitações, passa a verificar se são legítimos e legais esses limites, se respeitaram os direitos constitucionais, quando provenientes do poder estatal. Por outro lado, se os limites forem provenientes dos particulares, observará se as normas são abusivas, e se respeitam os princípios de boa-fé, de segurança e eqüidade social. A teoria contratual, percebendo a limitação da liberdade de contratar, irá editar normas que objetivam minimizá-la, visando proteger o consumidor. Assim, o CDC, em seu art. 30 e seguintes, reforça o caráter vinculante da oferta, pelo qual a informação ou publicidade veiculada obrigará o seu fornecedor. Passam a fazer parte da oferta todas as informações que

26 despertem expectativas legítimas quanto à qualidade ou quantidade do produto, bem como quanto às obrigações assumidas pelo fornecedor. A recusa de contratar será limitada pelo direito e, muitas vezes, será punida, como se verifica no art. 35 da Lei 8078/90. Esta limitação se baseia no respeito aos direitos constitucionais e por considerar ilícito o abuso do poder econômico. Dessa forma, as normas editadas em função da limitação da liberdade de contratar irão possibilitar que obrigações não oriundas da vontade declarada ou interna dos contratantes sejam inseridas no contrato, seja pela lei ou pela interpretação dos juízes. A teoria contratual também valoriza o tempo como elemento relevante nas relações contratuais. Neste contexto, o CDC considera a importância das novas técnicas de vendas, algumas bem agressivas, do marketing e do contrato como forma de informação, protegendo o direito de escolha do consumidor através do reconhecimento da importância do direito de informação, como se observa em seus artigos 30, 31, 34, 46, 48 e 54, e do direito de reflexão, no art. 49. O tempo também é considerado nas relações contratuais em que se verifica a questão da catividade, pois quanto mais duradoura a relação, maior será o prejuízo no caso de rompimento. Assim, o art. 54, em seu 2º, admite as cláusulas resolutórias nos contratos de adesão, desde que sejam alternativas e que caibam ao consumidor, sob pena de serem consideradas abusivas. Verifica-se o renascimento do formalismo, valorizando-se a forma na elaboração dos contratos para uma maior proteção do consumidor, pois permite mais segurança ao negócio jurídico Relativização da força obrigatória dos contratos A teoria tradicional dos contratos valorizava o princípio da autonomia da vontade das partes como fonte de direitos e obrigações, constituindo-se como força obrigatória para seu cumprimento, ao passo que, de acordo com a nova visão, destaca-se a importância da lei, das normas jurídicas para a legitimação do vínculo contratual. A lei reserva um espaço para a autonomia da vontade, a

27 qual não é descartada, mas deverá ficar restrita a um espaço de atuação. Ocorre, a partir daí, a relativização da força obrigatória dos contratos. O CDC determina normas que permitem a revisão do contrato, impondo limitações ao princípio clássico de que o contrato não pode ser modificado senão através de uma nova manifestação dos contratantes. Neste sentido, verificamos o inc. V do art. 6º da Lei consumerista, que impõe a modificação das cláusulas que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes eu as tornem excessivamente onerosas, assim como seu art. 51 que determina a anulação das cláusulas abusivas. Sendo assim, agora é permitido aos juízes o controle do conteúdo do contrato, de forma que as cláusulas abusivas devem ser substituídas pela norma legal supletiva. Os juízes podem se utilizar da interpretação teleológica para a interpretação do contrato, e não mais apenas se baseará na vontade das partes como única fonte de interpretação. Deverá levar em consideração os interesses sociais e as expectativas das partes envolvidas, principalmente quando se tratar de pura adesão. O poder judiciário fará um controle mais efetivo da justiça contratual, onde a lei irá delimitar a atuação da autonomia da vontade dos contratantes, visando ao interesse social, devendo considerar tanto as normas legais quanto as expectativas das partes. As relações contratuais da atualidade apresentam uma pluralidade de agentes econômicos, uma vez que envolve uma grande cadeia de fornecedores, o que provoca uma relativização do conceito de que os contratos só têm efeito entre as partes. As novas tendências apontam para que, em alguns casos, os efeitos vão além das partes. Neste sentido, o CDC relaciona os artigos 14, 18 e 20. Como exemplo, podemos citar as relações de crédito em que a relação se estabelece entre o consumidor e a empresa de crédito, com vistas a adquirir um bem que será fornecido pela empresa vendedora. Forma-se aí um triângulo contratual, onde a relação de crédito é acessória em relação ao fornecimento do bem, havendo entre elas uma interdependência que possibilite as reclamações do consumidor. Há uma relevância das fases anteriores e posteriores ao momento da celebração do contrato. Impõem-se, na fase pré-contratual, requisitos como o dever de informação. Na fase pós-