Ministério da Justiça Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE

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1 Ministério da Justiça Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE AVERIGUAÇÃO PRELIMINAR nº / Representante: Sr. Luiz Ferreira Lima Representadas: Central Clipping de Produções Ltda e Young & Rubicam Comunicações Ltda Advogados: Relator: Cecília Vidigal Monteiro de Barros, Jorge Fernando Koury Lopes, Miriam de Lourdes Medeiros e Silva Machado e outros Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo RELATÓRIO I. DO OBJETO Trata-se de recurso de ofício encaminhado ao CADE em razão da decisão de arquivamento, por parte da Secretaria de Direito Econômico (SDE), de Averiguação Preliminar originada de representação do Sr. Luiz F. Lima, de 23/10/2003. Nessa peça, foi denunciada a formação de suposto conluio para afastar concorrência envolvendo as empresas Central Clipping de Produções Ltda ( CCP ) e Young & Rubicam Comunicações Ltda ( Young & Rubicam ), em licitação promovida pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) para contratação de serviços de fornecimento diário de clipping televisivo e radiofônico. As alegações trazidas pelo representante indicaram que Maria Alice Dalledone, superintendente de comunicação social da ANEEL, juntamente com Marilena Dalledone Cavalcante (indicada como sua irmã) e Fausto Henrique Oliveira Pinto Nadiceo Cecílio, ambos sócios proprietários da CCP, lograram afastar concorrentes de futuro contrato da agência. Para isso, a própria CCP teria realizado o procedimento licitatório, escolhido diretamente seus adversários e acordado previamente sua contratação, por preço superfaturado. No intuito de corroborar tais argüições, o Sr. Luiz anexou à representação notas fiscais emitidas pela CCP para prestação do mesmo serviço oferecido à ANEEL, mas por preço inferior, assim como proposta mais vantajosa apresentada à Companhia Energética de Brasília (CEB). Afora isso, juntou correspondência encaminhada pela CCP à Young & Rubicam, com o

2 seguinte teor (fl. 10): Atendendo solicitação, segue nova proposta, com valores mensal e semestral, para prestação do serviço de clipping televisivo e radiofônico digitalizado com matérias de interesse da Aneel, bem como as propostas das demais empresas para serviço similar. Enviamos também a MINUTA DO CONTRATO para apreciação. Caso seja necessária alguma alteração, queira comunicar-nos. (grifei) Em cumprimento à solicitação da SDE de esclarecimentos quanto à relação da Young & Rubicam na aventada infração, o Sr. Luiz Ferreira de Lima informou que tal empresa havia firmado com a ANEEL o Contrato nº 166/2001 para prestação de serviço de publicidade, advindo da Concorrência nº 015/2001, que compreendia o planejamento e execução de ações de marketing e endomarketing, concepção e produção de publicações promocionais e técnicas. Em seu entender, a contratação da CCP pela ANEEL teria sido irregular, razão para simulação de uma subcontratação da empresa pela Young & Rubicam, aproveitando cláusula do contrato que permitia utilização do serviço de terceiros. Ademais, argüiu o denunciante que houve fraude à concorrência, com a prestação de serviço pela terceirizada CCP antes da remessa de propostas à ANEEL, em descumprimento ao Contrato nº 166/2001 (Contrato de Prestação de Serviços de Publicidade entre a Agência Nacional de Energia Elétrica ANEEL e Young & Rubicam Comunicações Ltda). Tal acordo exigia, para a subcontratação, a expressa anuência da agência, a princípio inexistente, segundo alegado, e a apresentação de, no mínimo, três propostas, com a indicação da mais adequada, conforme disposto nas seguintes cláusulas: CLÁUSULA QUINTA OBRIGAÇÕES DA CONTRATADA (...) Fazer cotação de preços para todos os serviços realizados por terceiros e apresentar, no mínimo, três propostas, com a indicação da mais adequada para sua execução. (...) A contratação de serviços ou compra de material de empresas em que a CONTRATADA ou seus funcionários tenham, direta ou indiretamente participação societária, ou qualquer vínculo comercial, somente poderá ser realizada após comunicar à CONTRATANTE esse vínculo e obter sua aprovação. II. DA INSTAURAÇÃO DA AVERIGUAÇÃO PRELIMINAR 2

3 Em nota técnica de 5/6/2004 (fls. 287/292), a SDE destacou a relevância dos documentos acostados aos autos, em especial por demonstrarem que a CCP prestava serviços à ANEEL antes de apresentadas propostas de seus concorrentes e que a própria CCP remeteu à Young & Rubicam as sugestões das empresas que deveriam ser suas adversárias. A Secretaria notou haver indicativos relevantes de que a concorrência teria sido manipulada, dispensando-se os devidos cuidados licitatórios. Em vistas disso, aduziu necessária a realização de diligências adicionais, a fim de esclarecer o caso e identificar os demais envolvidos. Pela falta de informações suficientes à instauração de Processo Administrativo, bem como pela necessidade de aprofundamento das investigações, o Sr. Secretário de Direito Econômico, no Despacho nº 203/2004 (fl. 52), concordou com a referida nota técnica e, baseado no art. 30 da Lei nº 8.884/94, instaurou a presente Averiguação Preliminar. Ao Tribunal de Contas da União (TCU) foi enviada cópia do procedimento para apuração da denúncia de superfaturamento dos serviços, visto ultrapassar a competência da SDE. III. AUDITORIA INTERNA DA ANEEL No relatório do denominado Projeto Especial nº 006/2003-AIN/ANEEL referente à Auditoria Interna realizada pela agência em função de representação encaminhada pelo Ministério Público Federal ao TCU para apuração da veracidade das alegações de contratação ilegal da CCP e de superfaturamento de preços, bem como dos respectivos responsáveis, os principais pontos conclusivos foram (fls. 64/101): 1. Há indicativos de que a coleta de orçamentos foi efetuada pela própria empresa CCP Clipping Produções Ltda (correspondência da CCP, de 03/04/2002, endereçada à Young & Rubicam Comunicações Ltda, informando o encaminhamento de nova proposta, bem como as propostas das demais empresas para serviço similar, e também, a minuta do contrato ); 2. Há indicativos de que a anuência da Superintendência de Comunicação Social SCS da ANEEL, para realização dos serviços, em 3 (três) procedimentos de coleta de propostas, se deu posteriormente ao início dos mesmos; 3. Houve antecipação de faturamento, uma vez que a Nota Fiscal emitida pela Young & Rubicam Comunicações Ltda em 19/12/2002, anexando Nota Fiscal de serviços emitida pela CCP datada de 05/12/2002, contempla serviços prestados durante todo o mês de Dezembro/2002, anteriormente à anuência da SCS e da efetiva prestação dos serviços; 4. As propostas das empresas que participaram do segundo processo de seleção de orçamentos datam de setembro de 2002, anteriores à proposta da CCP Central Clipping 3

4 Produções Ltda em 42 dias e, para a data em que foram analisadas e anuídas pela SCS, estariam inválidas, conforme expresso nas mesmas (o prazo de validade das propostas é de 30 dias da apresentação); 5. Repetição das mesmas condições propostas para renovação da prestação de serviços a partir de Janeiro/2003, por parte das empresas participantes de idêntico procedimento no mês anterior (Dezembro/2002), indicando cometimento de ato contrário à implementação da livre concorrência em processo de seleção de propostas para a Administração Pública; 6. Seleção dos orçamentos, em 3 períodos distintos, praticamente com as mesmas empresas, conforme o quadro abaixo, ressalvando-se que a substituição da empresa DIGITAL deu-se em função do encerramento de suas atividades em 21 de agosto de 2002; Fevereiro/2002 Dezembro/2002 Janeiro/2003 Proponente Proposta Proponente Proposta Proponente Proposta CCP ,00 CCP ,00 CCP ,00 LINEAR ,00 LINEAR ,00 LINEAR ,00 DIGITAL ,00 DGRAU ,00 DGRAU ,00 7. Os preços praticados pela CCP Central Clipping Produções Ltda, tanto no procedimento relativo ao período de fevereiro a setembro/2002, quanto nos outros dois realizados em Dezembro/2002 e Janeiro/2003, para serviços de escopo inferior ao prestado à Companhia de Eletricidade de Brasília CEB, foram superiores em 143,30% e 244,30%, respectivamente. Em adição, a auditoria frisou que descabe alegar transgressão da Lei n 8.666/93, uma vez que a contratação da Young & Rubicam foi realizada no bojo do Edital de Licitação nº 015/2001, na modalidade concorrência, e a CCP foi apenas subcontratada pela empresa. Enfatizou, também, que a Young & Rubicam julgou equivocados os entendimentos ora esposados, ao ser questionada sobre a apresentação prévia de propostas, no entanto não apresentou elementos que comprovassem terem as mesmas sido remetidas a ela de forma individualizada. Em face dos itens expostos, concluiu a Auditoria Interna pela necessidade de esclarecimentos adicionais da SCS para avaliar possível instauração de Sindicância Administrativa. IV. ALEGAÇÕES DE DEFESA Segundo a Young & Rubicam (fls. 103/105), em resposta ao Ofício nº 001/2004-4

5 SCS/ANEEL (fls. 106/108), de 6/1/2004 que informou o encerramento do Contrato nº 166/2001 em razão das dificuldades apontadas ao longo da vigência contratual, a empresa esclareceu que teria havido confusão por parte da Auditoria Interna da ANEEL. Segundo atestou, todos os orçamentos elaborados pelas empresas CCP, Clip Digital e Linear Comunicação e Publicidade foram endereçados exclusivamente à Young & Rubicam, o que demonstraria que esta última foi a solicitante da elaboração dos orçamentos, em estrita e integral consonância com o disposto no contrato. Relembrou, ainda, que a CCP submeteu exatamente o melhor preço. Em seu entender, a Young & Rubicam não só foi a efetiva e exclusiva solicitante dos referidos orçamentos, cumprindo, por si, integralmente suas obrigações contratuais, como se responsabilizou pela obtenção, análise e seleção das melhores condições comerciais. Em esclarecimentos prestados à SDE, às fls. 215/219, a Young & Rubicam destacou que, no contrato firmado com a ANEEL para prestação de serviços de publicidade sob o regime de empreitada por preço unitário, havia previsão para subcontratação de serviços, no plano do direito privado, nos seguintes termos: 5.1 Constituem obrigações da CONTRATADA, além das demais previstas neste contrato ou dele decorrentes: Realizar com seus próprios recursos, ou quando necessário, mediante a contratação de terceiros todos os serviços relacionados com o objeto do contrato. Alegou, além disso, que a denúncia em pauta não suscita nenhuma questão no âmbito do direito antitruste, pois o amparo à concorrência diz respeito a efeitos em um mercado específico, não se prestando à defesa dos próprios concorrentes. Adicionalmente, ressaltou que a empresa não tem poder econômico no mercado de publicidade e que o ato de subcontratação de serviços de clipping não configura potencial de abuso de posição dominante. Sendo assim, requereu o arquivamento do presente procedimento. Em 16/2/2006, a Young & Rubicam (fls. 267/271) esclareceu, a pedido da SDE, não possuir cópia de correspondências que comprovassem lhe terem sido diretamente encaminhadas propostas efetuadas pelas empresas prestadoras de serviço de clipping. A Linear Comunicação e Publicidade (fl. 280) também informou que não guardou as propostas de preços relativas à contratação de serviço de clipping com a ANEEL, enfatizando ainda que manteve contatos com a Young & Rubicam. 5

6 Por sua vez, a Dgrau Multimídia Ltda (fl. 281/282) deixou claro que apresentou propostas à Young & Rubicam em três ou quatro oportunidades durante os anos de 2002 e 2003, mas não juntou qualquer documentação. V. PROCESSO DE SINDICÂNCIA Em razão do relatório do Projeto Especial PE-006/AIN/ANEEL, foi aberto o Processo de Sindicância nº /04-46, com o desiderato de apurar possível irregularidade na subcontratação da empresa CCP. A Diretoria, por unanimidade, concluiu que: As alegações de contratação ilegal, por dispensa de licitação, estariam afastadas, já que a empresa CCP era subcontratada pela Young & Rubicam; A escolha da CCP resultou efetivamente de certame que ensejou a comparação entre propostas de três empresas distintas, encaminhadas com datas anteriores à realização dos serviços; Não foram apresentadas evidências para se concluir que as propostas citadas em correspondência da CCP à Young & Rubicam não haviam sido remetidas individualmente a ela ou que fossem realmente de suas concorrentes, ao contrário, a própria CCP afirmou que enviou preços praticados por empresas que atuam no mercado oferecendo serviços similares (Clip & Clipping, Linha Direta e Armazém Digital, apresentadas em licitação antiga), para demonstrar a razoabilidade dos valores cobrados; A hipótese de existência de superfaturamento de preços, conforme conclusões até mesmo da Auditoria Interna, estaria vencida diante da falta de indícios de que os valores propostos eram incompatíveis com os praticados no mercado, conclusão ratificada também pelo TCU; Ainda que a gestora do contrato tenha procedido a homologação do processo de cotação de preços em desacordo com as definições contratuais, isso configuraria uma falha específica da gestão do contrato, de natureza formal e restrita ao ato de autorização para a subcontratação, mas que não acarretou prejuízos à ANEEL ou ao erário, por selecionar o menor preço entre as três propostas e por não ter havido superfaturamento; 6

7 Irregularidades de gestão na ANEEL já vinham sido apontadas pelo TCU, objeto de recomendações nos procedimentos de auditoria nas contas da agência, especialmente em relação aos procedimentos utilizados nas subcontratações, tornando ilógico concluir que tal situação tenha sido perpetrada no intuito de favorecer alguma empresa; A Superintendência de Comunicação Social (SCS), ao autorizar o pagamento já da primeira parcela, teria anuído tacitamente com a subcontratação, pois seria corriqueiro o fato de não constar no procedimento de pagamento a formalização de indicação e autorização prévia; Dada a natureza do serviço, que contemplava boletins diários remetidos à ANEEL, a CCP não poderia realizá-lo à revelia da SCS; Não existem elementos que sustentem a hipótese de cometimento de falhas voluntariamente, ainda que inobservadas algumas formalidades, com o propósito de favorecer a subcontratação de uma empresa em particular, de modo que o parentesco da superintendente da SCS com a proprietária da CCP, efetivamente de 4 grau, resta irrelevante, pois sequer configuraria impedimento legal a que a subcontratação se efetivasse. Pelas razões acima expostas, a Comissão de Sindicância recomendou o arquivamento do processo, lembrando que não houve prejuízo ao erário ou descumprimento do objeto contratado. VI. NOTA TÉCNICA DA SDE A SDE, às fls. 287/292, considerou que, no decorrer da instrução do presente procedimento, não surgiram indícios suficientes para imputar às representadas, concretamente, a conduta de combinação de preços em certame licitatório. A respeito de possível simulação na disputa para contratação, frisou a Secretaria que as propostas não foram diretamente apresentadas pela CCP, empresa subcontratada, mas endereçadas de forma individualizada à Young & Rubicam, seguindo os termos do contrato. Essa afirmativa foi corroborada pelas próprias concorrentes, ainda que sem apresentação de documentos comprobatórios. 7

8 Também enfatizou que as propostas supostamente enviadas pela CCP, segundo narrado em correspondência juntada aos autos, se referiam a serviços meramente similares, e não a serviços idênticos. Aliado a isso, ressaltou que o preço cobrado foi plenamente compatível com o praticado no mercado. Em vistas de tais argumentos, entendendo pouco esclarecedor e indicativo o mero teor de uma correspondência cuja interpretação, inclusive, não estaria isenta de dúvidas, sugeriu o arquivamento desta Averiguação Preliminar. VII. PARECERES DA PROCADE E MPF A Procuradoria-Geral do CADE (ProCADE), às fls. 298/301, em consonância com a SDE e valendo-se do 1º, art. 50, da Lei n 9.784/99, manifestou-se igualmente pelo arquivamento deste procedimento. O mesmo entendimento foi proclamado pelo Ministério Público Federal (MPF), às fls. 303/305. É o relatório. Brasília, 22 de agosto de PAULO FURQUIM DE AZEVEDO Conselheiro 8