I DA LEGITIMIDADE ATIVA

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1 EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL/SP O SINDICATO DOS PROCURADORES DO ESTADO, DAS AUTARQUIAS, DAS FUNDAÇÕES E DAS UNIVERSIDADES PÚBLICAS DO ESTADO DE SÃO PAULO SINDIPROESP, organização sindical representativa da categoria profissional dos advogados públicos estaduais, inscrita no CNPJ sob nº / , com sede à Rua Maria Paula, nº 78, 7º andar, bairro Bela Vista, nesta Capital/SP, por seu advogado (doc. nº 01), vem, perante Vossa Excelência, ajuizar a presente AÇÃO ORDINÁRIA, de natureza coletiva, com pedido de tutela antecipada, em face da FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, pessoa jurídica de direito público cuja representação judicial é da competência da Procuradoria Geral do Estado, sediada na Rua Pamplona, nº 227, Jardim Paulista, nesta Capital/SP, CEP , fazendo-o com base nas razões de fato e de direito a seguir explanadas: I DA LEGITIMIDADE ATIVA 1 O SINDIPROESP é o sindicato que, na base territorial do Estado de São Paulo, representa a categoria profissional dos advogados públicos estaduais que ocupam os cargos ou exercem as funções de Procurador do Estado, Procurador das Autarquias e Procurador das Universidades e das Fundações Públicas (artigo 1º, caput e 1º do seu estatuto social, cuja cópia segue inclusa, doc. nº 02). 2 Dispõe o artigo 2º do mencionado estatuto que o sindicato é constituído para fins de coordenação, proteção, representação e defesa dos 1

2 direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas. A presente ação tem como objetivo a defesa do direito dos Procuradores estaduais ao teto remuneratório correspondente a 100% do subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, mediante interpretação do artigo 1º da Emenda Constitucional nº 41/03, na parte em que deu nova redação ao inciso XI do artigo 37 da Constituição Federal, que se coadune com a vontade, com os princípios e com a configuração que o constituinte originário conferiu às carreiras jurídicas essenciais à Justiça, como está esculpido no Capítulo IV da Carta Magna, denominado Das Funções Essenciais à Justiça. Vê-se, portanto, que o sindicato autor, por meio desta ação, com base nas disposições do seu estatuto social, busca a defesa de direitos coletivos da categoria que representa: a dos Procuradores estaduais. Patente se mostra, em conseqüência, sua legitimidade para a propositura desta ação, na qualidade de substituto processual da indigitada categoria, à luz, inclusive, do que dispõe o inciso III do artigo 8º da Constituição Federal ( ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas ). II DOS FATOS E FUNDAMENTOS JURÍDICOS 1 A Constituição Federal de 1988, no seu Título IV, relativo à organização dos Poderes estatais, inseriu, ao lado dos capítulos concernentes ao Poder Legislativo (Capítulo I), ao Poder Executivo (Capítulo II) e ao Poder Judiciário (Capítulo III), um capítulo específico, o IV, relativo às funções essenciais à Justiça: Ministério Público, Advocacia Pública, Advocacia Privada e Defensoria Pública. Evidencia-se que, ao lado dos Poderes clássicos, tal qual concebido por Montesquieu, o legislador constituinte de 1988, aperfeiçoando e fortalecendo o Estado Democrático de Direito, postou de maneira independente, no texto constitucional, as funções que chamou de essenciais à Justiça, entendida esta não só como Poder Judiciário, mas, na lição de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, como síntese da licitude, da legitimidade e da 2

3 legalidade, no Estado contemporâneo, como aventam os jusfilósofos mais respeitáveis, como MIGUEL REALE, um valor básico e instrumental para a realização de todos os demais, por pressupor uma composição isenta e harmônica de interesses (R. Inf. Legisl. Brasília a. 29 n. 116 out./dez. 1992). O vocábulo essencial, na dicção de Antonio Houaiss, significa absolutamente necessário ou indispensável, da maior importância; básico, principal, fundamental, que constitui uma essência (Grande Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa). Isso significa que, para que a prestação da Justiça pelo Poder Judiciário que é poder inerte, dependente de provocação - seja efetivada de maneira plena, completa, absoluta, é necessário que intervenham o Ministério Público, a Advocacia Pública, a Advocacia Privada e a Defensoria Pública cada qual em seu campo de atuação e no âmbito de sua respectiva competência. Em coerência com esse tratamento paritário entre tais carreiras jurídicas estatais, em termos de essencialidade para o funcionamento da Justiça, o constituinte derivado, por meio da EC nº 41/03, conferindo nova redação ao inciso XI do artigo 37 da Carta Política, no âmbito dos Estados e do Distrito Federal, o mesmo teto remuneratório para os membros do Poder Judiciário, para os membros do Ministério Público, para os Procuradores e para os Defensores Públicos. Nos termos de tal preceito, esse teto corresponde a 90,25% do subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, verbis: Art. 37 (...) XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no 3

4 âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos; (destaque nosso) Vê-se que, além dos integrantes do Poder Judiciário (Magistrados e servidores), todas as funções essenciais à Justiça, no âmbito estadual, por vontade do legislador constituinte, subordinam-se ao mesmo limite remuneratório, fixado pelo constituinte derivado em 90,25% do subsídio mensal de Ministro do STF. É importante asseverar que não se trata de igualdade de vencimentos, tendo em vista que cada carreira tem o seu estatuto estipendiário e as suas especificidades. Está-se diante, aqui, de teto remuneratório, ou seja, do limite até o qual cada membro dessas carreiras jurídicas pode receber os seus vencimentos ou o seu subsídio. No âmbito estadual, assim, pela regra do inciso XI do mencionado artigo 37, os membros do Poder Judiciário e os integrantes das carreiras estatais consideradas essenciais à Justiça devem submeter-se ao mesmo teto remuneratório, defluindo daí um tratamento isonômico, de paridade, de igualdade, de idêntico tratamento no que toca ao limite de remuneração. Melhor dizendo: militaria contra o espírito da Constituição, inserto nos Capítulos III e IV, que uma carreira considerada essencial à Justiça fosse proibida de alcançar, na sua escala remuneratória, o mesmo patamar que outra carreira, do mesmo modo essencial à Justiça, pudesse alcançar. A aceitação desse tratamento desigual, obviamente, traduziria odiosa discriminação em relação a um aspecto o teto remuneratório que o texto constitucional, expressamente, tratou com igualdade, com isonomia. Ocorre que esse tratamento isonômico, essa inequívoca vontade constitucional de igualdade foi rompida pelo Supremo Tribunal Federal 4

5 ao julgar a medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.854, relator o Min. Cezar Peluso. Nessa ação direta, a Suprema Corte proferiu decisão no sentido de que o teto remuneratório dos membros do Poder Judiciário estadual deve ser o de 100% do subsídio de Ministro do STF, e não os 90,25% estabelecidos no inciso XI do artigo 37 da CF (EC 41/03). Cabe transcrever a respectiva ementa: MAGISTRATURA. Remuneração. Limite ou teto remuneratório constitucional. Fixação diferenciada para os membros da magistratura federal e estadual. Inadmissibilidade. Caráter nacional do Poder Judiciário. Distinção arbitrária. Ofensa à regra constitucional da igualdade ou isonomia. Interpretação conforme dada ao art. 37, inc. XI, e 12, da CF. Aparência de inconstitucionalidade do art. 2º da Resolução nº 13/2006 e do art. 1º, único, da Resolução nº 14/2006, ambas do Conselho Nacional de Justiça. Ação direta de inconstitucionalidade. Liminar deferida. Voto vencido em parte. Em sede liminar de ação direta, aparentam inconstitucionalidade normas que, editadas pelo Conselho Nacional da Magistratura, estabelecem tetos remuneratórios diferenciados para os membros da magistratura estadual e os da federal. O STF, por considerar que juiz estadual não é menos que juiz federal, deu interpretação conforme ao artigo 37, XI da CF para excluir os magistrados estaduais do chamado subteto de 90,25% do subsídio mensal de Ministro do STF, submetendo-os ao teto remuneratório de 100% desse valor, tal qual ocorre com os membros da magistratura federal. Essa decisão causou uma ruptura no tratamento isonômico que a Constituição, pelo indigitado artigo 37, XI, atribuiu aos membros do Poder Judiciário estadual e aos integrantes das carreiras essenciais à Justiça do mesmo ente federativo os membros do Ministério Público, os Procuradores e os Defensores Públicos. 5

6 Ora, se o constituinte conferiu o mesmo teto remuneratório a todas essas carreiras, postas no seio do inciso XI do artigo 37 em situação de completa horizontalidade e isonomia, já que receberam do Texto Maior o mesmo grau de essencialidade à realização da Justiça, o desequilíbrio de tratamento causado pela decisão proferida pelo STF na ADI merece ser corrigido, mediante, justamente, interpretação que mantenha a conformidade do tratamento relativo ao teto remuneratório com a isonomia fixada no referido preceito magno. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, ao julgar o RE nº /SP (Min. Ricardo Lewandowski, DJ 09/11/2010), sublinhou com maestria a razão pela qual o inciso XI do artigo 37 da Constituição estabeleceu, para os membros do Ministério Público, para os Procuradores e para os Defensores Públicos, o mesmo teto remuneratório dos magistrados estaduais. Assim o fez o eminente relator: (...) A razão, segundo entendo, reside no fato de que, embora os integrantes de tais carreiras não façam parte do Poder Judiciário, exercem, segundo assenta o próprio texto constitucional, funções essenciais à Justiça. Tal característica determinou que se conferisse tratamento isonômico aos membros das carreiras jurídicas. No ponto atinente ao sentido da expressão Procuradores, inserta no indigitado preceito constitucional (art. 37, XI), o Ministro Ricardo Lewandowski, no mesmo julgado, também salientou: (...) Acrescento, ainda, que a Constituição quando utilizou o termo Procuradores o fez de forma genérica, sem distinguir entre os membros das distintas carreiras de Advocacia Pública. Assim, seria desarrazoada uma interpretação que, desconsiderando o texto constitucional, exclua da categoria Procuradores os defensores das autarquias, mesmo porque 6

7 aplica-se, à espécie, o brocardo latino ubi lex non distinguit, Nec interpres distinguere debet. Esse entendimento ficou sedimentado no âmbito das 02 (duas) Turmas do STF, no sentido de que a expressão Procuradores compreende os Procuradores do Estado e os Procuradores de Autarquias. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes: além do mencionado RE , da 1ª Turma, o RE nº /SP (2ª Turma, Min. GILMAR MENDES, DJ 19/11/12), e o RE nº /SP (2ª Turma, Min. TEORI ZAVASCKI, DJ 17/04/13). 2 Não bastassem esses fundamentos, há outro, que se desvincula da regra do inciso XI do artigo 37 da CF mas que, da mesma maneira, afronta o bom senso, a razoabilidade e o próprio princípio federativo: a submissão diferenciada ao teto remuneratório existente entre os integrantes da AGU e os Procuradores estaduais. Prevista na Seção II do Capítulo IV da Constituição, a Advocacia Pública, como função essencial à Justiça, responsável pela representação judicial e extrajudicial do Poder Público e pelo controle prévio de licitude no âmbito de cada ente (consultoria jurídica), é exercida pelos membros da AGU, no plano federal, e pelos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, no plano estadual e distrital, todos com a mesma missão constitucional de essencialidade à Justiça, considerada esta, repita-se, não só como exercício jurisdicional pelo Poder Judiciário, mas como síntese da licitude, da legitimidade e da legalidade, no Estado contemporâneo, na feliz dicção de Diogo de Figueiredo Moreira Neto. No entanto, embora inseridos no mesmo universo da Advocacia Pública, com a mesma missão constitucional e com a mesma característica de essencialidade à Justiça, temos um paradoxo em termos de teto remuneratório: o integrante da AGU tem como teto o subsídio de Ministro do STF e o Procurador do Estado ou do Distrito Federal está limitado a 90,25% desse mesmo subsídio. Ora, a federação, na lição de José Afonso da Silva, consiste na união de coletividades regionais autônomas que a doutrina chama de 7

8 Estados federados ( Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros Editores, 34ª Ed., pág. 99). Dentro do círculo de competências, fixadas pela própria Constituição Federal, tais entes gozam de autonomia plena. A questão, pois, se insere nesse contexto federativo e naquele concernente à Advocacia Pública como função essencial à Justiça. Como os integrantes da Advocacia Geral da União e os Procuradores estaduais têm o mesmo assento constitucional, no mesmo locus da Seção II do Capítulo IV do Texto Maior, não se mostra compatível com o princípio da razoabilidade, nem com a isonomia estabelecida pelo constituinte para tais carreiras, ambas essenciais à concretização da Justiça, a aplicação de tratamento diferenciado entre elas quanto ao teto remuneratório. Essa diferenciação implicaria discriminação odiosa, amesquinhadora do pacto federativo: o membro da AGU pode ganhar até o limite do subsídio de Ministro do STF, ao passo que o Procurador estadual merece ganhar tão somente até uma parcela desse valor, ou seja, 90,25% do que pode receber o advogado público da União União que, relembre-se, nada mais é do que a união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, como expresso no artigo 1º, caput da Constituição Federal. III DA TUTELA ANTECIPADA emerge cristalina. 1 Como demonstrado, a verossimilhança dos fatos alegados É imperioso salientar que inúmeros Procuradores estaduais vem sofrendo redutor salarial, naquilo que, do seu patrimônio remuneratório conquistado ao longo da carreira, excede o teto de 90,25% do subsídio de Ministro do STF, nos termos do artigo 37, XI da CF. O restabelecimento do tratamento isonômico consagrado por esse dispositivo constitucional quanto ao teto remuneratório, entre os membros do Poder Judiciário estadual e as carreiras essenciais à Justiça, nele mencionadas, não importaria em adição de vencimentos, mas tão somente na imposição de eventual redutor salarial (para os Procuradores que se encontram em tal situação) considerando-se o subsídio mensal de Ministro do STF, e não somente o percentual de 90,25% desse subsídio. 8

9 Não se trata, assim, como aduzido, de equiparação salarial ou de concessão de aumento, mas tão somente de aplicação do teto remuneratório da maneira desejada pelo inciso XI do artigo 37 da CF: o mesmo teto para os magistrados estaduais e para os integrantes das carreiras essenciais à Justiça, entre as quais se incluem os Procuradores estaduais. Em outras palavras: caso deferida a medida liminar, não haverá aumento de salário, mas apenas a delimitação do limite máximo que poderá ser percebido pelos associados do autor. Não se está, assim, diante da hipótese prevista no artigo 7º, 2º da Lei nº /09 e da Súmula 339 do STF. 2 Ademais, o receio de dano irreparável é traduzido pela natureza alimentar do provimento almejado. O STJ, ao julgar o AgRg no Resp nº /PE (rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJ 18/12/2008), já consignou que as vedações legais de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública devem ser interpretadas de forma restritiva, principalmente nas hipóteses que dizem respeito a verbas de caráter alimentar. Em tal julgado, o STJ destacou que o caráter alimentar da verba pressupõe que ela é necessária à sobrevivência do beneficiado; o fato de não ser a única forma de sobrevivência do necessitado não retira a natureza alimentar da verba. É importante frisar que a subsunção ao teto pretendido terá o condão de acarretar, tão somente, a percepção de parcela dos vencimentos já incorporada ao patrimônio do Procurador, retida por força do aludido limite de 90,25%. Isso ocorrerá apenas para os associados cuja remuneração exceda esse percentual, os quais poderão receber até o limite de 100% de ministro do STF. Noutras palavras, a concessão de liminar implicará apenas na diminuição de eventual redutor salarial. IV DO PEDIDO 1 Diante do exposto e atento ao espírito do projeto Petição 10, Sentença 10, do Colendo Tribunal de Justiça, requer: a) a concessão de tutela antecipada para que a Fazenda do Estado, ora ré, aplique aos Procuradores estaduais (Procuradores do Estado e Procuradores de 9

10 Autarquias), associados do sindicato autor, o teto remuneratório de 100% do subsídio mensal de Ministro do STF, ou seja, o mesmo teto aplicável aos magistrados estaduais; b) no mérito, a procedência da ação para que, afastado o teto de 90,25% mencionado no artigo 37, XI da CF, seja aplicado aos Procuradores estaduais acima mencionados o teto remuneratório de 100% do subsídio mensal de Ministro do STF, ou seja, o mesmo teto aplicável aos magistrados estaduais, mantendo-se o tratamento isonômico consagrado em tal preceito; c) seja a ré condenada ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados nos termos do artigo 20, 4º do CPC. d) seja a ré citada para contestar o pedido, se assim o quiser. Direito admitidos. 2 Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em (um mil reais). 3 Dá à causa, para efeitos fiscais, o valor de R$ 1.000,00 São Paulo, 26 de março de 2014 Nilson Berenchtein Junior OAB/SP