Aula 02. Turma e Ano: Processo Penal Jurisprudência / 2016 Matéria / Aula: Jurisprudência / 02 Professor: Elisa Pittaro Monitor: Lívia Dias Bria

Transcrição

1 Turma e Ano: Processo Penal Jurisprudência / 2016 Matéria / Aula: Jurisprudência / 02 Professor: Elisa Pittaro Monitor: Lívia Dias Bria Aula 02 Conforme a professora já havia dito, numa leitura rápida da Lei , parece que agora temos contraditório no Inquérito policial. A professora acha que não, bem como Afrânio Silva Jardim e Aury Lopes Junior. A professora quer explicar passo-a-passa cada um dos itens da Lei para mostrar que em sua opinião nada mudou. Art. 7º, XIV - examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital; Esse dispositivo não trouxe nenhuma novidade, o advogado sempre pôde ter acesso a autos de procedimento investigatório, nesse sentido, Súmula Vinculante nº 14 do STF. Esse inciso é exagerado em alguns aspectos quando diz mesmo sem procuração e no 10º diz que deve o advogado apresentar procuração para o exercício dos direitos de que trata o inciso XIV. O inquérito policial é sigiloso, logo para o advogado examiná-lo, ele deve ter procuração. O sigilo do inquérito policial tem duas funções: garantir o êxito da investigação, pois quanto menos pessoas souberem da investigação maior a probabilidade de êxito; a outra finalidade é preservar a intimidade das pessoas que estão sendo investigadas. A procuração já era necessária antes e continua sendo agora. Quando o legislador fala em autos de flagrante, se a pessoa está presa em flagrante fica muito mais fácil até para o delegado constatar se aquele delegado representa ou não os interesses daquele indivíduo. Logo, na hipótese de flagrante pode se flexibilizar essa questão da procuração, como já era flexibilizada antes. O advogado vai ter acesso aos autos ainda que conclusos à autoridade. A professora acha que isso não vai vingar, porque todo mundo tem seu momento no processo. Se o procedimento está concluso com a autoridade como o advogado vai lá pegar o procedimento? XXI - assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos

2 investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração: a) apresentar razões e quesitos; b) (VETADO). Esse inciso XXI não trouxe nenhuma novidade. A Constituição Federal, em seu Art. 5, LXIII, quando trata das garantias individuais diz: LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendolhe assegurada a assistência da família e de advogado; A legislação reproduziu o mesmo verbo que a Constituição de 1988 fala. A constituição garante a assistência de um advogado. A Lei usa o mesmo verbo. Essa assistência não significa que obrigatoriamente o delegado vai ter que providenciar um advogado para o preso. Se o preso tiver um advogado, o advogado terá todo o direito de estar presente no ato. Quando a Constituição entrou em vigor e esse inciso LXIII garantia a assistência de um advogado, o posicionamento do STJ era pacífico em dizer que o delegado não deve providenciar advogado a ninguém. A professora acha que essa interpretação do STJ vai continuar sendo a do atual inciso XXI. Temos que ver qual é a posição da Defensoria Pública com relação a isso. Ainda que essa lei nesse aspecto não tenha introduzido nenhuma grande novidade, agora temos uma lei dizendo, e não apenas a Constituição, que o indivíduo tem direito à assistência de um advogado. A Defensoria Pública deveria se organizar e colocar um Defensor nas unidades policiais para dar assistência a esse indivíduo hipossuficiente. Quando a Lei fala em assistir ela está falando em orientar. A Lei não está dizendo que é direito do advogado participar de oitiva de testemunhas, elaborar perguntas, nada disso. O advogado vai dar orientações pertinentes a seus clientes. O que a alínea a traz os advogados sempre puderam fazer. Eles sempre puderam peticionar nos autos do inquérito e fazer solicitações, se essas solicitações serão atendidas ou não, é outra coisa. Esse inciso não trouxe para o advogado o direito de interferir nas diligências investigatórias do inquérito. O inciso garante que o advogado assista o cliente, então todos os atos que exigirem a participação do cliente ele tem direito de estar lá orientando o cliente. O legislador fala sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente. Não existe nulidade durante o inquérito policial, o termo

3 nulidade é algo típico e marcante de uma instrução criminal. O legislador exagerou aqui e a professora não acredita que centenas de anos de doutrina processualista sejam subvertidos por causa desse dispositivo. A interpretação da professora é que quando o legislador fala em nulidade, na verdade ele está sinalizando que o elemento que foi produzido no inquérito não terá condão de gerar justa causa para o oferecimento da denúncia. Então, aquela reconstituição que o indivíduo participou e foi negado que seu advogado lhe desse assistência, essa reconstituição não terá o condão de gerar justa causa. O legislador diz: podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração: a) apresentar razões e quesitos. O advogado sempre fez isso. Foi questão de prova do MP a possibilidade de o advogado ser intimado para a data de oitiva de uma testemunha. O advogado não tem direito a isso. O advogado tem direito à assistência do seu cliente. O cliente dele nem estaria lá. Então o que o advogado pode fazer depois da testemunha ser ouvida é ter acesso ao depoimento da testemunha, mas interferir no depoimento de forma alguma. 10. Nos autos sujeitos a sigilo, deve o advogado apresentar procuração para o exercício dos direitos de que trata o inciso XIV. 11. No caso previsto no inciso XIV, a autoridade competente poderá delimitar o acesso do advogado aos elementos de prova relacionados a diligências em andamento e ainda não documentados nos autos, quando houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade das diligências. Assim que essa Lei entrou em vigor as pessoas achavam que o advogado teria acesso a qualquer momento aos autos do inquérito, mas não é nada disso. A própria Lei reproduz partes da Súmula Vinculante nº 14. Essa Súmula diz: É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa. Devemos fazer uma remissão no 11º à Súmula Vinculante nº 14. Essa Súmula trouxe dois parâmetros, se por um lado ela garante o acesso aos autos do inquérito pelo advogado, ela garante desde que: aquela prova já tenha sido produzida e esteja documentada nos autos do inquérito. Se eu tenho a diligência em andamento, pode-se limitar momentaneamente o acesso dos autos do advogado. Ex: busca e apreensão. O outro parâmetro é que ele tem acesso àqueles elementos que digam respeito ao interesse do direito de defesa. Se eu estou falando de direito de defesa, do investigado, é necessário que naquele procedimento investigatório já exista uma pessoa indiciada.

4 O momento do indiciamento é crucial, onde todas as provas apontam para o indivíduo como sendo suposto autor do fato. Se tem alguém indiciado o advogado pode se valer da Súmula Vinculante. Ainda que não haja um indiciamento formal, mas é inequívoco que tudo aponta para aquele individuo como sendo o suposto autor do crime, a partir desse momento o advogado pode se valer da Súmula Vinculante. Esse parágrafo reproduziu o que já constava na Súmula Vinculante. 12. A inobservância aos direitos estabelecidos no inciso XIV, o fornecimento incompleto de autos ou o fornecimento de autos em que houve a retirada de peças já incluídas no caderno investigativo implicará responsabilização criminal e funcional por abuso de autoridade do responsável que impedir o acesso do advogado com o intuito de prejudicar o exercício da defesa, sem prejuízo do direito subjetivo do advogado de requerer acesso aos autos ao juiz competente. Imagine que foi ouvida uma testemunha que trouxe uma infinidade informações. Não se pode negar que o advogado tenha acesso a esse depoimento. Alguns delegados, com receio de colocar a vida da testemunha em risco, ele tirava o depoimento dessa testemunha dos autos, dava acesso ao advogado, e posteriormente o incluía. Essa atitude não pode ser feita. O 12º está falando dos autos do inquérito policial. Muitas pessoas têm receio da interceptação telefônica, por ser uma diligência que se prolonga no tempo. A interceptação telefônica não fica no caderno investigativo, ela fica em apenso, justamente para que ela seja desapensada e os autos do inquérito sejam fornecidos para o advogado sem comprometer a viabilidade da interceptação. O que o legislador quis colocar no 12º é que não se pode entregar autos incompletos para o advogado, não se pode tirar um depoimento ou esconder coisas. O que pode ser feito é entregar o caderno completo, agora o que fica em apenso (como a interceptação telefônica), fica separado. Até o pedido de intercepção telefônica fica em apenso. Essa Lei nova não mudou absolutamente nada sobre inquérito policial. Num primeiro momento algumas pessoas afirmaram que a Lei trouxe o contraditório para o inquérito policial, mas depois, o próprio Aury Lopes Junior veio dizer que não veio trazer o contraditório. O Afrânio Silva Jardim fala ainda o seguinte: o nosso modelo de sistema acusatório tem como a peculiaridade a existência de um inquérito policial, sem os princípios típicos de uma instrução criminal (contraditório, ampla defesa, etc) e depois uma ação penal, um processo com todas as garantias de um sistema acusatório. Se eu trago o contraditório para o inquérito, ele perde sua razão de existir. O que a Lei fez em razão de uma cultura legalista que nós vivemos, foi reproduzir garantias que já estavam na Constituição e Súmula Vinculante. Temos que ver o que a jurisprudência vai entender sobre o tema, se o entendimento será o de manter a ideia de que o contraditório não está presente no inquérito, ou não.

5 É muito comum a vítima ir até a delegacia narrar o fato e reconhecer o assaltante numa foto nos arquivos da polícia. Mas o inquérito demora, 3 anos depois é oferecida a denúncia, e a vítima não lembra mais da fisionomia do assaltante. Temos às vezes um inquérito cheio de informações, que deflagra uma ação penal lenta e chega em juízo e a vítima não consegue reproduzir nada. O réu é absolvido porque não se pode condenar com base no que a vítima disse durante o inquérito, porque o que é feito durante o inquérito não tem contraditório. Agora, se o entendimento que agora há contraditório no inquérito prevalecer, todos os depoimentos feitos em sede policial serão suficientes para fomentar a condenação. Inquérito Policial A professora trouxe um julgado do STJ que foi publicado no informativo 552. O número é RHC DIREITO PROCESSUAL PENAL. INDICIAMENTO COMO ATRIBUIÇÃO EXCLUSIVA DA AUTORIDADE POLICIAL. O magistrado não pode requisitar o indiciamento em investigação criminal. Isso porque o indiciamento constitui atribuição exclusiva da autoridade policial. De fato, é por meio do indiciamento que a autoridade policial aponta determinada pessoa como a autora do ilícito em apuração. Por se tratar de medida ínsita à fase investigatória, por meio da qual o delegado de polícia externa o seu convencimento sobre a autoria dos fatos apurados, não se admite que seja requerida ou determinada pelo magistrado, já que tal procedimento obrigaria o presidente do inquérito à conclusão de que determinado indivíduo seria o responsável pela prática criminosa, em nítida violação ao sistema acusatório adotado pelo ordenamento jurídico pátrio. Nesse mesmo sentido, é a inteligência do art. 2º, 6º, da Lei /2013, o qual consigna que o indiciamento é ato inserto na esfera de atribuições da polícia judiciária. Precedente citado do STF: HC SP, Segunda Turma, DJe 11/9/2013. RHC SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 4/11/2014. Esse julgado do STJ traz que o juiz não pode determinar que o delegado realize o indiciamento por duas razões: essa interferência do juiz no inquérito viola o sistema acusatório, o inquérito é voltado para o promotor formar a sua opinio e deflagrar a ação penal. Por outro lado, a Lei , no seu art. 2º, 6º estabelece que é dever, ato privativo do delegado realizar o indiciamento. Logo, a outra razão para que o juiz não possa determinar para o delegado que seja feito o indiciamento é que tal fato fere a lei.

6 O promotor não pode determinar para o delegado que seja feito o indiciamento por um impeditivo: o do art. 2º, 6º da lei determina que isso é ato privativo do delegado, logo, o MP não pode ir contra a lei e fazer essa determinação. Razoabilidade de se determinar um indiciamento: O efeito prático de um indiciamento é que essa anotação sai na sua folha de antecedentes criminais. Com ou sem o indiciamento o inquérito pode ser arquivado, ou o MP pode denunciar. O indiciamento é algo secundário. Para o indiciado, o indiciamento é um marco. Ele tem um caráter ambíguo, porque se por um lado ele traz todo o constrangimento inerente a ele, por outro lado, o indiciamento é uma fonte de garantias constitucionais: o indiciado tem direito ao silêncio, direito à assistência de um advogado, etc. A professora não vê razoabilidade e nem utilidade em o juiz ou promotor determinar o indiciamento. No procedimento investigatório conduzido pelo MP (PIC), o MP pode determinar o indiciamento? Não há previsão legal. A professora não diz que isso seja impossível. Pode ocorrer o promotor determinar o indiciamento em seu próprio procedimento investigatório. Mas a professora acha pouco provável. As maiores polêmicas que giram em torno do indiciamento é quando nós misturamos com foro por prerrogativa de função. A autoridade policial pode indiciar quem tem foro por prerrogativa de função? Esse aspecto é complicado: mistura-se processo penal com política. Para membros do MP e da Magistratura, a LOMP e a LOMA, estabelece que cabe respectivamente à Procuradoria de Justiça e ao Conselho da Magistratura investigar os seus membros. Com relação às demais autoridades, que não têm uma lei específica versando, a professora afirma que o melhor entendimento é que não é possível esse indiciamento. Não é possível porque haveria uma incompatibilidade entre uma série de garantias que são aplicadas para quem tem um foro de prerrogativa de função com esse indiciamento. Ainda dentro de inquérito policial, a professora menciona a ADI 5315, que foi proposta contra uma Resolução do Conselho Nacional do MP, feita pelo ADEPOL. Essa Resolução estabelece que o MP pode ter em seu banco de dados diretamente todo aquele material relacionado à interceptação telefônica. Toda a parte estrutural das interceptações telefônicas, com a autorização judicial, pode ser feito pelo MP. Assim que a Resolução foi publicada a ADEPOL ajuizou essa ADI que ainda não foi julgada. Outra ADI, a 2886 foi proposta contra o Art. 35 da LC estadual 106/2003. O Art. 35 trata da organização do MP do Estado do Rio de Janeiro. Em um dos incisos do Art. 35 foi instituída a Central de Inquéritos. No Rio de Janeiro, em quase todo o estado, a tramitação é feita nos moldes da Central

7 de Inquéritos, a tramitação é feita diretamente entre MP e Delegado, sem o juiz. Temos três grandes centrais, a 1ª Central, que pega toda a capital do Rio de Janeiro, a 2ª Niterói e São Gonçalo, e a 3ª Central que trabalha com a região da Baixada. A tramitação de inquérito é feita diretamente entre o delegado e a Promotoria. Os autos do inquérito só são remetidos ao Judiciário quando houver pedido de medida cautelar, pedido de arquivamento, ou oferecimento de denúncia. O flagrante é remetido diretamente para a Vara Criminal, porque o flagrante já nasce como uma medida cautelar. A LC 106/2003, em seu Art. 35 tratou disso. E é razoável, porque o juiz não tem que ter ingerência no inquérito policial para que seja atendido o sistema acusatório. A OAB, assim que a lei entrou em vigor, ajuizou a ADI dizendo que o CPP não permite isso, em vários dispositivos o CPP permite a participação do juiz no inquérito. Além disso, quem elaborou essa lei foi o estado e lei estadual não pode tratar de processo penal. Processo penal é matéria exclusiva da União. Há um vício formal nessa lei. Em fevereiro de 2014 o Supremo julgou procedente a ADI, de modo que foi reconhecida a inconstitucionalidade desses dispositivos da Central de Inquérito. No entanto, há uma Resolução do TJ de 2000 que diz que o inquérito policial só vai para Vara Criminal quando houver pedido de medida cautelar, pedido de arquivamento, ou oferecimento de denúncia. A professora entende que se há uma lei estadual considerada inconstitucional, o efeito concreto dessa decisão deveria ser de imediata remessa, mas isso não aconteceu porque os Procuradores estão se segurando na Resolução do TJ. O problema é que o Judiciário ficaria muito sobrecarregado com a remessa dos inquéritos policiais às Varas Criminais.