Curso de Direito OS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA NO INQUÉRITO POLICIAL

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1 Curso de Direito OS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA NO INQUÉRITO POLICIAL THE PRINCIPLE OF THE CONTRADICTORY AND WIDES GREAT DEFENSE IN POLICE SURVEY Bruno Bertunes França 1, Luís Felipe Perdigão de Castro 2 1 Acadêmico do Curso de Direito do Unidesc. 2 Professor Mestre do Curso de Direito do Unidesc. Doutorando em Ciências Sociais, pelo Centro de Estudos Comparados sobre as Américas, da Universidade de Brasília (CEPPAC/UnB). Mestre em Agronegócios (Universidade de Brasília), graduado em Direito (Universidade Federal de Ouro Preto), advogado (OAB/DF). Especialista em direito constitucional (UCAM). Integra o grupo de pesquisa no CNPq, de Estudos Comparados de Sociologia Econômica, da Universidade de Brasília, atuando na linha de pesquisa de Construção Social de Mercados, bem como o grupo de pesquisa BICAS - Iniciativa BRICS de Estudos sobre Transformações Agrárias, da Universidade de Brasília. Membro-associado à SOBER e ao Conpedi. RESUMO Introdução: O presente estudo analisa o tema do inquérito policial, problematizando a aplicabilidade dos Princípios do Contraditório e Ampla defesa, durante a fase investigativa preliminar, à luz do artigo 5º, LV da Carta Magna brasileira de 1988 (CF/88). O ponto de partida do debate são as correntes doutrinárias que analisam a natureza da fase inquisitorial, colocando em questão as características e limitações do instrumento investigatório. Assim, o objetivo geral é expor divergentes posições doutrinárias, no que concerne à aplicação ou não do contraditório e da ampla defesa no inquérito policial. O objetivo especifico consiste em conceituar contraditório, ampla defesa e inquérito policial, relacionando os argumentos favoráveis e contrários à convergência desses institutos. Nesse sentido, através de pesquisa bibliográfica e método dedutivo, o artigo busca uma compreensão dos limites do contraditório e da ampla defesa na coleta de indícios, antes do processo penal. Palavras-chave: Inquérito Policial; Aplicação do Princípio do Contraditório; Investigado; Garantias. ABSTRACT Introduction: The present study analyzes the subject of the police investigation, problematizing the applicability of the Principle of the contradictory and ample defense, during the preliminary investigation phase, in light of article 5, LV of the 1988 Brazilian Constitution (CF / 88). The starting point of the debate is the doctrinal currents that debate the nature of the inquisitorial phase, calling into question the characteristics and limitations of the investigative instrument. Thus, the general objective is to expose divergent doctrinal positions, regarding the application or not of the contradictory and ample defense in the police investigation. The specific objective is to conceptualize contradictory, ample defense and police investigation, relating the arguments favorable and contrary to the convergence of these institutes. In this sense, through bibliographical research and deductive method, the article seeks an understanding of the limits of the contradictory and the ample defense in the collection of evidence, before the criminal process. Keywords: Police investigation; Application of the Principle of Contradictory; Under study; Guarantees. Contato: perdigão.prof@gmail.com

2 INTRODUÇÃO O tema do presente trabalho, qual seja, o princípio do contraditório e da ampla defesa, durante a fase investigativa do inquérito policial, ressalta uma vertente de estudos penais que vem demonstrando gradativas e significativas divergências doutrinárias. Esse debate ocorre, em especial, no que se refere aos limites do contraditório e da ampla defesa na coleta de indícios, antes do processo penal. Assim, quando ocorre a prática de uma infração penal surge para o Estado a pretensão punitiva, objetivada através de uma preliminar aferição dos indícios de materialidade e autoria. Entretanto, não sendo proporcionado ao acusado, de forma plena, a ampla defesa e contraditório, estaria a concretização da pretensão punitiva indo, em tese, contra o sistema de princípios consagrados na Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988 (CF/88). Diante desse marco jurídico, surgem diversos questionamentos, que podem ser sintetizados pelo seguinte problema de pesquisa: qual a relação jurídica entre o inquérito policial e os princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa? Por esse viés, as nuances e limites legais do contraditório e ampla defesa são problematizados na fase investigativa (pré-processual). Sabe-se que, no caso do inquérito policial, em matéria indiciária, não está garantido plenamente o princípio constitucional do contraditório (estabelecido no artigo 5 da Carta Magna de 1988). Contudo, o presente trabalho propõe uma reflexão sobre o tema, por considerar oportuno destacar que, além de constituir direito fundamental do indivíduo, a garantia constitucional deve ser melhor dimensionada e ampliada. Isto é, essa dimensão ampliativa poderia (ou não) possibilitar ao investigado a chance de contraditar as acusações a ele imputadas na fase pré-processual, reforçando a clareza dos elementos de autoria ou materialidade do fato. Para tanto, tem-se como objetivo geral, a exposição das divergências doutrinárias, no que concernem à aplicabilidade daqueles princípios no inquérito policial. O objetivo especifico consiste em conceituar os princípios estudados e o inquérito policial, relacionando os argumentos favoráveis e contrários à convergência desses institutos. Tal debate se pauta pela pesquisa bibliográfica, com base no método dedutivo. Pelo método dedutivo serão investigados os motivos que geram a não aplicabilidade do contraditório na fase investigativa do processo penal, levantando os possíveis argumentos

3 que favorecem ou não a convergência dos institutos investigados. Sendo assim, o tópico 1 analisará os conceitos, fundamentos e embasamentos jurídico-doutrinários acerca do inquérito policial, no ordenamento jurídico penal brasileiro. Na sequência, o tópico 2 versará sobre os princípios da ampla defesa e contraditório na perspectiva do inquérito policial, enfatizando as relações de fundamentos e finalidades. Por fim, no tópico 3 será debatida a aplicação do contraditório e ampla defesa no inquérito policial, buscando expor sinteticamente os elementos favoráveis e desfavoráveis a essa convergência jurídica. 1. INQUÉRITO POLICIAL NO DIREITO PENAL BRASILEIRO 1.1 Conceito de Inquérito Policial Um dos mais importantes instrumentos investigatórios do Estado, o inquérito policial, finaliza o levantamento de evidencias suficientes contra um suspeito de prática de conduta antijurídica tipificada, para posterior propositura de ação penal. Tem natureza inquisitória, administrativa e passou a existir com a Lei Federal nº 2.033, de 20 de setembro de 1871, posteriormente regulamentada pelo Decreto-lei nº 4824, também de 1871, conforme artigo 42. Nesse sentido, do ponto de vista conceitual: O inquérito policial é todo procedimento policial destinado a reunir os elementos necessários a apuração da prática de uma infração penal e de sua autoria. Trata-se de uma instrução provisória, preparatória, informativa, em que se colhem elementos por vezes difíceis de obter na instrução judiciária, como auto de flagrante, exames periciais etc. (MIRABETE, 2001, p.76). Atualmente, a previsão legal do inquérito policial, ocorre no artigo 4 do Código de Processo Penal, o qual estabelece que a polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria (BRASIL, 1941). Esse dispositivo processual está circunscrito à Constituição Federal de Assim, a CF/88 prevê em seu art.144, 4º que às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares. Nessa linha, o

4 inquérito policial se desenvolve como conjunto de diligências realizadas pela autoridade policial para obter elementos que indiquem a autoria e materialidade da infração penal (TOURINHO FILHO, 2011, p.26). Além do inquérito policial há vários outros tipos de procedimentos voltados à apuração de responsabilidades administrativas, ínsitos, por exemplo, à estruturas da Administração Pública (tais como no Banco Central, Receita Federal, etc). Contudo, neste trabalho, o objeto de pesquisa diz respeito somente ao inquérito policial desenvolvido no âmbito da polícia civil, sob comando da autoridade policial (delegado de carreira). Posta essa delimitação, vale frisar que, quando a prática de determinada conduta exceder a esfera administrativa, o inquérito deverá ser remetido ao Ministério Público para ser apurada a responsabilidade criminal. Na sequência, figurará como destinatário mediato do inquérito policial o Juiz, que, mediante a análise deste, receberá a peça inicial e formará seu convencimento (CAPEZ, 1997, p.61). Dessa forma, o início da investigação policial se dá com o conhecimento ou provocação de notícia de fato (que contraria a lei, a moral e os bons costumes) configurando o fato delituoso, conhecida como noticia criminis (CAPEZ, 1997; NUCCI, 2010). Por fim, através da noticia criminis, a Autoridade Policial dá início às investigações, através de uma instrução provisória, preparatória e informativa, pautada pela cognição (imediata, mediata e coercitiva 1 ) dos fatos. Nessa lógica, o inquérito se configura como um procedimento inquisitivo, ou seja, não permite ao indiciado ou suspeito a ampla oportunidade de defesa, produzindo e indicando provas, oferecendo recursos, apresentando alegações (NUCCI, 2010, p.167), entre outras atividades que, como regra, ocorrem durante a instrução judicial. 1.2 Natureza Jurídica do Inquérito Policial Há, ainda, um grande debate doutrinário a respeito da natureza jurídica do inquérito policial no Brasil, destacando-se duas vertentes doutrinárias. Uma delas (minoritária) afirma que o inquérito policial é de natureza judicial, podendo assim ser destinadas ao 1 Notitia criminis de cognição imediata é o conhecimento que o delegado toma a respeito de um crime através de seus próprios atos funcionais. Notitia criminis de cognição mediata é o conhecimento de fato delituoso chegado ao delegado por meio de requerimento do ofendido ou por seu representante legal. Notitia criminis de cognição coercitiva, quando o delegado toma conhecimento do fato e o infrator já está sofrendo uma repressão, como a cautelar por flagrante delito (NUCCI, 2010).

5 indiciado todas as garantias e direitos assegurados ao réu no processo penal, conforme previsto na Constituição Federal de 1988 (NORONHA, 1990). No entanto, outra corrente de significativa aceitação afirma que a natureza jurídica do inquérito policial é meramente administrativa. Esta segunda opção parece ser mais sustentável, pois permite compreender algumas características próprias do inquérito policial que não se aplicam ao procedimento judicial (como a discricionariedade e o sigilo). Logo, não é ele processo, mas procedimento administrativo, destinado, na linguagem do art. 4º, a apurar a infração penal e a autoria (NORONHA, 1990, p.18). Apesar das divergências, as correntes doutrinárias concordam que às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia, incumbem as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais. Por se tratar de procedimento investigativo, ao Inquérito Policial é atribuída a inquisitoriedade, já que a aplicação de sanção ou reconhecimento de autoria não é objeto central e definitivo como meio de investigação, portanto, não cabe ao particular, nem ao ofendido a aferição do cabimento da necessidade da apuração. Logo, é atividade feita por órgãos oficiais, tratando-se de agentes ocupantes de cargos públicos, como expressamente estabelece a Constituição Federal em seu artigo 144, 4º (CF/88). Tal sistema, por sua vez, se constitui em um conjunto de normas, correlatas entre si, sendo compostas por princípios e leis que organizam o ordenamento jurídico. Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, a ideia de aplicação das normas até então estabelecida pelo Código de Processo Penal (em vigor desde janeiro de 1942), passou a ser enquadrada conforme preceitos instituídos com a nova norma constitucional. Isso por que é o conjunto de princípios e regras constitucionais, de acordo com o momento político de cada Estado, que estabelece as diretrizes a serem seguidas para a aplicação do direito penal a cada caso concreto (RANGEL, 2007, p.45). No rol desses princípios, o contraditório é garantia fundamental da justiça, manifestando-se como um dos mais importantes para a instrução processual acusatória. Tanto assim, que está preceituado pela Constituição Federal de 1988 (artigo 5º, LV) que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Linhas gerais, esse dispositivo confere ao acusado o direito de contraditar o que lhe é imputado, demonstrando interpretação diversa daquela oferecida pelo autor da ação. Sendo, assim, do ponto de vista constitucional, o contraditório pode aparentar uma maior abrangência conceitual que a ampla defesa. Todavia, eles se agregam e confor-

6 mam hermeneuticamente para configurar a ideia de devido processo legal. A relevância dessa distinção não parece crucial, mas reside na possibilidade de violação de um deles sem a violação simultânea do outro. É possível cercear o direito de defesa pela limitação no uso de instrumentos processuais, sem que necessariamente também ocorra violação do contraditório. A situação inversa é, teoricamente, possível, mas pouco comum, pois em geral a ausência de comunicação gera a impossibilidade de defesa. (LOPES JR, 2010, p.221). 1.3 Sistemas Processuais Penais e Inquérito Policial: Diferenciações Teóricas O processo é um instrumento da jurisdição. Quando se fala em processo de tipo inquisitório, entende-se a antítese do acusatório, pois: [...] não há o contraditório, e por isso mesmo inexistem as regras da igualdade e liberdades processuais, as funções de acusar, defender e julgar encontra-se enfeixadas numa só pessoa: o Juiz é ele quem inicia de ofício o processo, quem recolhe as provas e, a final, profere a decisão, podendo, no curso do processo, submeter o acusado a torturas, a fim de obter a rainha das provas: a confissão, o processo é secreto e escrito, nenhuma garantia se confere ao acusado, este aparece em uma situação de tal subordinação que se transfigura e se transmuda em objeto do processo e não em sujeito de direito. (TOURINHO FILHO, 2011, p.34). Por outro lado, no sistema acusatório, o acusado faz parte da relação processual em situação de igualdade com a acusação. Portanto, a doutrina entende haver nítida separação entre o órgão acusador e o julgador, de tal forma que: [...] há liberdade de acusação, reconhecido o direito ao ofendido e a qualquer cidadão; predomina a liberdade de defesa e a isonomia entre as partes no processo; vigora a publicidade do procedimento; o contraditório está presente; existe a possibilidade de recusa do julgador; há livre sistema de produção de provas; predomina maior participação popular na justiça penal e a liberdade do réu é regra. (NUCCI, 2008, p.116). Em síntese, no sistema inquisitivo encontra-se mais uma forma auto defensiva de administração da justiça do que um genuíno processo de apuração da verdade (MIRABETE, 2001, p.40). Por outro lado, no sistema acusatório há a separação entre as funções de acusar e julgar, ou seja, ao preservar a imparcialidade, o juiz é inerte. Desta maneira, o acusado não mais será um mero objeto para assumir sua posição de parte do processo penal. O procedimento é realizado de maneira ampla, possibilitando o

7 contraditório e o exercício de uma ampla defesa. O processo é público, oral ou escrito, fiscalizável pelos olhos do povo; excepcionalmente permite-se uma publicidade restrita ou especial (TOURINHO FILHO, 2004, p.63). Há ainda, o sistema misto. Nele, a acusação é realizada por um órgão, tal qual o Ministério Público. É um aperfeiçoamento do sistema acusatório primitivo, sendo este constituído pela união de dois modelos anteriores, se tornando então eminentemente bifásico. É constituído de duas fases: uma pré-processual e outra processual propriamente dita (TOURINHO FILHO, 2004, LOPES JR, 2005). Segundo parte da doutrina capitaneada por Nucci e Lopes Júnior (...) No Brasil, examinando o Código de Processo Penal, assegura-se a adoção do sistema misto, ou sistema acusatório moderno, na medida em que sua composição é mista, com uma primeira fase, do inquérito policial, inquisitiva, sigilosa e não contraditória; e uma segunda fase, após o encerramento do inquérito e com a instauração da relação processual com o oferecimento da denúncia ou queixa, quando passariam a vigorar as garantias constitucionais das partes, de acordo com o sistema acusatório (LOPES JR, 2005, p.31). Contudo, no Brasil, a doutrina majoritária defende ter sido adotado o sistema processual acusatório. No que tange ao objeto deste trabalho, o processo acusatório não se confunde com a lógica do inquérito policial. Nesse caso, o processo penal é eminentemente contraditório e o inquérito policial se configura como um procedimento preliminar e inquisitivo. Sendo assim: A fase processual propriamente dita é precedida de uma fase preparatória, em que a Autoridade Policial procede investigação não contraditória, colhendo, à maneira do Juiz instrutor, as primeiras informações a respeito do fato infringente da norma e da respectiva autoria.com base nessa investigação preparatória, o acusador, seja órgão do Ministério Público, seja a vítima, instaura o processo por meio de denúncia ou queixa. Já agora, em juízo, nascida a relação processual, o processo torna-se eminentemente contraditório, público e escrito (sendo que alguns atos são praticados oralmente, tais como debates em audiências ou sessão). O ônus da prova incube as partes, mas o Juiz não é um espectador inerte na sua produção, podendo, a qualquer instante, determinar de ofício, quaisquer diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. (TOURINHO FILHO, 2008, p.35). O grifo é nosso.

8 Assim, como se vê acima, a doutrina delimita clara diferenciação técnica entre o inquérito policial e o processo penal. No que tange mais especificamente ao inquérito policial, parte significativa da doutrina afirma que: [...] constitui peça meramente informativa, porque, como já foi dito, limitarse-ia a fornecer elementos para o oferecimento da denúncia ou queixa em juízo, nada mais lógico apresentar caráter preparatório e informativo, conquanto tenha por finalidade última possibilitar a punição daqueles que infringem a ordem penal, fundamentando a convicção do órgão incumbido de exercer a ação penal acerca da existência do crime, no sentido de que o inquérito policial é o momento em que se colhem todas as provas, no que diz respeito ao recebimento da denúncia e decretação da prisão preventiva. (BONFIM, 2006, p.103). Nesse sentido, à medida que se diferencia processo e inquérito policial, existem doutrinadores que enfatizam o inquérito policial como destacável meio de se obter provas de notório valor jurídico, conforme posicionamento de Mirabete (2001, p. 73): Entretanto, nele Inquérito Policial se realizam certas provas periciais que, embora praticadas sem a participação do indiciado, contém em si maior dose de veracidade, visto que nelas preponderam fatores de ordem técnica que, além de mais difíceis de serem deturpados, oferecem campo para uma apreciação objetiva e segura de suas conclusões. Nesse caso, elas possuem valor idêntico ao das provas colhidas em juízo. Partindo dessa valorização da colheita de indícios durante o inquérito policial (MIRABETE, 2001; BONFIM, 2006), mostra-se importante debater a ampla defesa e o contraditório no âmbito do instituto de investigação preliminar. 2. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO NO INQUÉRITO POLICIAL 2.1 Breve Marco Jurídico-Conceitual: Ampla Defesa, Contraditório e Devido Processo Legal O direito à ampla defesa, assim como o direito ao contraditório, é decorrente do princípio constitucional do devido processo legal, presente no sistema penal contraditório. Enquanto bases para os direitos de defesa, eles se caracterizam por impor ao Estado um dever de abstenção, um dever de não interferência, de não intromissão no espaço de

9 autodeterminação do indivíduo. Esses direitos objetivam a limitação da ação do Estado (MENDES, 2000, p.140). O direito à ampla defesa será concretizado em sua forma plena quando reconhecido ao acusado um conjunto de garantias, tais como: ter conhecimento claro da imputação, poder apresentar alegações contra a acusação, acompanhar a prova produzida e fazer a contraprova, ter defesa técnica por advogado, cuja função, aliás, agora, é essencial a Administração da Justiça, poder recorrer da decisão desfavorável (GRECO FILHO, 1989, p.110). Por sua vez, o direito ao contraditório é a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo (par conditio), pois a todo ato produzido pela acusação, caberá igual direito da defesa de opor-se lhe ou de dar-lhe a versão que lhe apresente, ou ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor (MORAES, 2000, p.116). Enquanto direitos fundamentais, a ampla defesa e contraditório são pilares do ordenamento jurídico brasileiro e visam igualar de maneira condizente os valores no processo face ao exame do caso concreto. Nesse sentido: A Constituição assegura aos litigantes (em 1969 acusados) ampla defesa (art. 5º, LV). Dir-se-á que a regra dirige-se para o processo penal, administrativo ou fiscal. Assim pensa Pontes de Miranda. No entanto, essa restrição deve ser ponderada. O fato de alguém ser acusado não leva fatalmente a entender-se incriminação penal. Na tradição constitucional brasileira essa diretriz era para o processo penal, tanto que desde 1824 falava-se em prisão, culpa formada, nota de culpa, expressões não mais usadas no texto atual. (ROSAS, 1999, p.45). Nesse conjunto, o devido processo legal é uma garantia do cidadão, constitucionalmente prevista que assegura tanto o exercício do direito de acesso ao Poder Judiciário como o desenvolvimento processual de acordo com normas previamente estabelecidas. Assim, pelo princípio do devido processo legal, a Constituição garante a todos os cidadãos que a solução de seus conflitos obedecerá aos mecanismos jurídicos de acesso e desenvolvimento do processo, conforme previamente estabelecido em leis (PORTANOVA, 2001, p.145). O devido processo legal pode ser encarado de forma evolutiva tanto em sua

10 concepção procedimental (instrumento propiciador das liberdades civis), quanto na sua concepção substantiva (análise da natureza substantiva da legislação). Ao processo substancial incumbe a adequação ao direito material, aos valores contemporâneos, consistindo no dever de a lei obedecer a critérios que atendam ao senso de justiça e aos preceitos constitucionais de aplicação normativa pelo Poder Judiciário (CRETELLA NETO, 2002, p.42). 3. INQUÉRITO POLICIAL NA PERSPECTIVA DA AMPLA DEFESA, CONTRADITÓRIO E DEVIDO PROCESSO LEGAL A finalidade mediata do processo penal confunde-se com a do Direito Penal, ou seja, visa-se a proteção da sociedade, a paz social, a defesa dos interesses jurídicos, a convivência harmônica das pessoas no território da nação. De outro lado, o fim direto, (imediato) é, mediante a intervenção do juiz, a realização da pretensão punitiva do Estado derivada da prática de uma infração penal, em suma, a realização do direito penal objetivo (MIRABETE, 2003, pp.40/41). Para atingir de forma constitucional todas essas finalidades, o inquérito policial precisa se orientar por limites postos na CF/88. Como relacionar os limites da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal com a natureza inquisitorial do inquérito policial? Como já foi dito, é importante frisar que por ampla defesa entende-se o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender necessário. Por sua vez, o contraditório é a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo (par conditio), pois a todo ato produzido pela acusação, caberá igual direito da defesa, de fornecer uma interpretação jurídica diversa (MORAES, 2000, p.116). De acordo com tal princípio, a defesa não pode sofrer restrições, mesmo porque o princípio supõe completa igualdade entre acusação e defesa. Uma e outra estão situadas no mesmo plano, em igualdade de condições, e, acima delas, o Órgão Jurisdicional, como órgão superpartes, para, afinal, depois de ouvir as alegações das partes, depois de apreciar as provas, dar a cada um o que é seu (TOURINHO FILHO, 1989, p.49). Na relação entre tais princípios e o inquérito policial, é preciso destacar que,

11 segundo a corrente majoritária, a aplicação da ampla defesa e do contraditório só ocorrem depois de instaurada a ação penal, não sendo passível de aproveitamento no curso da fase de inquisitorial (MORAES, 2000; LOPES JR, 2005). Essa corrente divergente versa que a verdade atingida pela justiça pública não pode e não deve valer em juízo sem que haja oportunidade de defesa ao indiciado. É preciso que seja o julgamento precedido de atos inequívocos de comunicação ao réu: de que vai ser acusado, dos termos precisos dessa acusação, e de seus fundamentos de fato (provas) e de direito (LOPES JR, 2005). Necessário também que essa contrariedade seja feita a tempo de possibilitar a contrariedade: nisso está o prazo para conhecimento exato dos fundamentos probatórios e legais da imputação e para a oposição da contrariedade e seus fundamentos de fato (prova) e de direito (ALMEIDA, 2004, p.44). Assim, no debate sobre a efetiva aplicação do princípio do contraditório e ampla defesa no inquérito policial, podemos organizar duas vertentes com diferentes posições: a) Argumentos favoráveis à aplicação direta do Contraditório e Ampla Defesa no Inquérito Policial Para os defensores da corrente favorável (LOPES JR, 2005; CHOUKR, 2005; TOURINHO FILHO, 2006; e outros), o mencionado artigo 5º, inciso LV, da CF/88 é garantidor da existência do contraditório em fase inquisitorial. Não pode este instrumento servir de obstáculo a ultrapassadas definições entre processo e procedimento. Por esse viés:... é inegável que o indiciamento representa uma acusação em sentido amplo, pois decorre de uma imputação determinada. Por isso o legislador empregou acusados em geral, para abranger um leque de situações, com um sentido muito mais amplo que a mera acusação formal e com o intuito de proteger também ao indiciado (LOPES JR, 2005, p.245). Para essa corrente, está evidente que a Lei n 8.906/64 em seu artigo 7, inciso XIV, garante que o advogado não será alcançado pelo segredo interno, pois mais do que limitar o exercício de uma atividade profissional, o segredo interno extingue o contraditório e o direito à defesa técnica. A prova que é colhida na fase do inquérito e trazida integralmente para dentro do processo acaba mascarando a decisão final do julgador, tendo em vista que a eleição de culpa ou inocência é o ponto nevrálgico do ato decisório e pode ser feita com base nos elementos do inquérito policial e disfarçada com um bom

12 discurso (LOPES JR, 2005, p.170). Sendo assim: [...] tem-se então, uma dependência extremada entre os autos da ação penal e os da investigação. Isso provoca a indevida utilização dos elementos informativos não raras vezes como prova, quando não é esta sua função e finalidade. Além do mais, existe a identidade física do juiz que julga a ação e toma contato com o desenrolar da investigação, afrontando claramente o princípio constitucional da imparcialidade do juiz (CHOUKR, 2005, p.42). Nessa fase processual, então, seria admitido, ao menos em certos casos, o direito ao contraditório, sob a seguinte linha de raciocínio: A nosso ver, no momento da realização da perícia, dever-se-ia permitir à defesa, se o requeresse, o direito de formular quesitos, uma vez que a perícia em qualquer fase do procedimento penal é sempre ato instrutório Além disso, muitas vezes é impossível a renovação do exame pericial na fase processual. Diga-se o mesmo quando se tratar de eventual prova ad perpetuam rei memoriam, como a tomada de depoimentos de pessoa acometida de doença grave que previsivelmente a impeça de ser ouvida na fase instrutória, à maneira do que se dá com o art. 272 do CPP português. Entre nós, o art. 255 do CPP permite a tomada antecipadamente de testemunhos nas hipóteses ali previstas. De regra, é aplicável na instrução, mas nada impede possa e deva a autoridade policial deles fazer uso (TOURINHO FILHO, 2006, p.50). Assim, o contraditório deve ser característica imprescindível na fase inquisitorial, nesse sentido, a contrariedade da investigação consiste num direito fundamental do imputado, direito esse que por ser um elemento decisivo no processo penal não pode ser transformado em nenhuma hipótese, em mero requisito formal (TUCCI, 2004, p.257). b) Desfavoráveis à Aplicação Direta do Contraditório e Ampla Defesa no Inquérito Policial Ante o argumento da natureza jurídica inquisitiva do inquérito policial, a maior parte da doutrina e jurisprudência continuam engessadas. Tanto assim, que a maior parte dos estudiosos está concentrada nesta corrente (BASTOS, 2004; TOURINHO FILHO, 2006). Além do argumento da natureza inquisitorial, entende-se que o procedimento realizado pela polícia judiciária não é contraditório, pois existe somente uma busca de informações, e dessa forma, não há partes nem conflitos de interesses.

13 Para que seja respeitado integralmente o princípio do contraditório, a prova obtida na fase policial terá, para ser aceita, de ser confirmada em juízo, sob pena de sua desconsideração. Tal significa que, acaso não tipificada na fase judicial, a solução será absolver o acusado. Dessa forma destaca-se de antemão, a sociedade, sob pena de se tornar inviável qualquer investigação. Nesse sentido, a defesa não deveria estar sujeita a restrições, porque quando se fala em contraditório, fala-se da completa igualdade entre acusação e defesa o que não há realmente no inquérito policial, pois não há neste momento procedimental um acusado e sim um indiciado (TOURINHO FILHO, 2004, p.196). Logo, para essa corrente: O inquérito deve reunir elementos informativos para a formação da opinio delicti do órgão acusador e a concessão de medidas cautelares pelo juiz, não podendo esses fundamentos servir de base para a sentença. (BASTOS, 2004, p.95). Partindo dessa linha, diversos são os argumentos opostos à aplicabilidade do contraditório na fase inquisitorial, pois: [...] A Constituição ao assegurar o direito ao contraditório e a ampla defesa aos acusados em geral, com os meios e recursos a ele inerentes, refere-se ao processo instaurado pela Administração Pública para a apuração de ilícitos administrativos fiscais, já que nesses procedimentos pode haver a aplicação de uma penalidade, e é justamente em razão dessa possibilidade é que se deve assegurar o contraditório, já que ninguém poderá ser punido sumariamente sem defesa (TOURINHO FILHO, 2006, p.49). Para sintetizar essa posição, vale a pena transcrever a doutrina de Tourinho Filho (2006, p.49/50) o qual leciona: Já em se tratando de inquérito policial, não nos parece que a constituição tenha se referido a ele, mesmo porque de acordo com nosso ordenamento nenhuma pena pode ser imposta ao indiciado. Ademais o texto da Lei Maior fala em litigantes, e na fase da investigação preparatória não há litigantes... É verdade que o indiciado pode ser privado de sua liberdade nos casos de flagrante, prisão temporária e preventiva. Mas para esses casos sempre se admitiu o emprego do remédio heróico. Nesse sentido, e apenas nesse sentido, é que se pode dizer que a ampla defesa abrange o indiciado. O que não se concebe é a permissão do contraditório naquela

14 fase informativa que antecede a instauração do processo criminal. Não havendo, não se pode invocar o princípio da par conditio- igualdade de armas. Por fim, no desenvolvimento de seu argumento, a corrente acima reafirma o argumento da natureza inquisitorial, entendendo que o procedimento realizado pela polícia judiciária não é contraditório, somente uma busca de informações, sem conflitos de interesses.

15 CONSIDERAÇÕES FINAIS O presente artigo, ao analisar a temática do inquérito policial, focou na conceituação, características e divergências no desenvolvimento da investigação preliminar. Ao problematizar a relação jurídica entre os princípios do contraditório e da ampla defesa no contexto do inquérito policial, objetivou-se, de forma geral, a exposição das divergências doutrinárias, no que concernem à aplicabilidade daqueles princípios no inquérito policial. Por sua vez, o objetivo específico consistiu em conceituar os princípios estudados e o inquérito policial, relacionando os argumentos favoráveis e contrários à convergência desses institutos, conforme se debateu, de forma especial, nos tópicos 2 e 3. Essa análise foi pautada pela pesquisa bibliográfica, com base no método dedutivo. Pelo método dedutivo foram investigados os possíveis argumentos que favorecem a divergência e convergência dos institutos investigados Destacou-se que, apesar de o procedimento inquisitorial receber inúmeras críticas por parte da doutrina e da jurisprudência, ele ainda desenvolve um papel de extrema relevância no ordenamento jurídico brasileiro, regendo a produção dos indícios (investigação preliminar). Assim, o inquérito policial é o instrumento disponibilizado ao Estado para que se possa viabilizar, ainda que futuramente e no âmbito do processo, o direito de punir. Para a doutrina e jurisprudência majoritária, o inquérito policial tem como característica ser administrativo, inquisitivo, escrito e sigiloso e tem como principal finalidade a colheita de provas indiciárias acerca da materialidade e autoria da infração penal. Por outro lado, os direitos fundamentais são uma garantia de todos os cidadãos, até mesmo contra direitos que porventura o Estado possa ter. O próprio Estado está responsável pela proteção desses direitos e, mais, é uma obrigação que lhe é imposta pela Constituição Federal vigente. Com relação às provas irrepetíveis adquiridas na fase preliminar, estas devem por obrigatoriedade ser produzidas novamente em juízo com a incidência do principio do contraditório, sob pena de infringir um direito fundamental podendo assim acarretar um dano irreparável ao acusado. Mesmo com essa leitura constitucional, o resultado de pesquisa é no sentido de que predomina largamente, na doutrina brasileira, a ideia de que o princípio do contraditório e da ampla defesa não se faz presente no inquérito policial. O principal argumento é que esse procedimento administrativo é exclusivamente probatório e, nesse

16 momento, não será decidido se o suspeito será punido. Serve apenas como base para que se possa dar início a uma ação penal. Assim, para a corrente contrária à aplicação do contraditório e ampla defesa ao inquérito policial (corrente majoritária) vige a ideia de que o procedimento realizado pela polícia judiciária não é contraditório, pois existe somente uma busca de informações. Dessa forma, não há partes nem conflitos de interesses. Tanto assim, que a prova obtida na fase policial terá, para ser aceita, de ser confirmada em juízo, sob pena de sua desconsideração. Fala-se da completa igualdade entre acusação e defesa o que não há realmente no inquérito policial, pois não há neste momento procedimental um acusado e sim um indiciado, o que afasta a aplicação direta daqueles princípios constitucionais. Por outro lado, há uma corrente minoritária que se contrapõe a tal posição. Sua base toma a literalidade do artigo 5º, inciso LV, da CF/88, como garantidor da existência do contraditório em fase inquisitorial. Assim, a possibilidade de contradizer os elementos indiciários consistiria em direito fundamental do imputado, direito esse que por ser um elemento decisivo no processo penal não poderia ser apenas requisito formal. De fato, a corrente majoritária se adequa melhor com a realidade do atual modelo utilizado pelo processo penal acusatório, pois o suspeito possui o direito ao contraditório apenas durante o curso do processo judicial, onde se configura a acusação formal. Não sem razão, o Código de Processo Penal (artigo 155) prevê que as provas colhidas durante o curso das investigações devem passar pelo crivo do contraditório durante a fase judicial. A exemplo de Fernando da Costa Tourinho Filho, a doutrina entende que a extensão do contraditório já na fase pré-processual traria grandes dificuldades ao trabalho da Polícia Judiciária, trazendo então facilidades para que os infratores da Lei não sejam responsabilizados pelos seus atos. Por fim, não obstante tais resultados, entende-se que o presente trabalho deve ser aprofundado, através de pesquisa bibliográfica mais ampla, que contemple um maior número de posições doutrinárias e analise de forma mais pormenorizada os argumentos de cada vertente.

17 REFERÊNCIAS ALMEIDA, apud. Mirabete, J. F. Ed. Processo Penal, BASTOS, M. L. A investigação nos crimes de ação penal de iniciativa pública. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, BONFIM, E. M. op. cit, BRASIL. STJ. Recurso Especial nº 93464, da 6ª Turma do Tribunal de Justiça de Goiás, Rel. Min. Anselmo Santiago, 28 de maio de BRASIL, Decreto-Lei nº 3.689, de 03 de Outubro de CAPEZ, F. Curso de Processo Penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva CHOUKR, F. H. Garantias Constitucionais na Investigação Criminal. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, CRETELLA Neto, J. Fundamentos Principiológicos do Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, GRECO FILHO, V. Tutela Constitucional das Liberdades. São Paulo: Saraiva LOPES JR. A. Direito Processo Penal. 9. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, LOPES JR. A. Introdução Crítica ao Processo Penal. 3. ed. São Paulo: Saraiva, MENDES, G. F; Coelho, I. M.; Branco, P. G. G. Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, MIRABETE, J. F. Processo Penal. 12. ed. São Paulo: Atlas, MIRABETE, J. F. Processo Penal. 15. ed. São Paulo: Atlas, MORAES, A. de. Direito Constitucional. ed. São Paulo: Atlas, NORONHA, e. M. Curso de Direito Processual Penal. 20. ed. São Paulo: saraiva, NUCCI, G. de S. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, 1087 p. NUCCI, G. de S. Código Penal Comentado - 10ª ed ed. RT, 1323 p. PORTANOVA, R. Princípios do Processo Civil. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, RANGEL, P. Direito Processual Penal, Rio de Janeiro, 2007, 884 p. ROSAS, R. Direito Processual Constitucional: Princípios Constitucionais do Processo Civil. 3.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, SAAD, M. O Direito de Defesa no Inquérito Policial. São Paulo: Revista dos Tribunais, TOURINHO FILHO, F. da C. Manual de Processo Penal. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 1989.

18 TOURINHO FILHO, F. da C. Processo Penal. ed. vol. 1. São Paulo: Saraiva TOURINHO FILHO, F. da C. Manual de Processo Penal. 10.ed. São Paulo: Saraiva, TOURINHO FILHO, F. da C. Manual de Processo Penal. 14.ed. São Paulo: Saraiva, TOURINHO FILHO, F. da C. Processo Penal, vol 1. São Paulo: Saraiva TUCCI, R. L. Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, 477 p.