AFETIVIDADE PARENTAL E A RESPONSABILIDADE CIVIL: PRECEDENTE INICIAL NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

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1 AFETIVIDADE PARENTAL E A RESPONSABILIDADE CIVIL: PRECEDENTE INICIAL NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Lorraine Moura Gomes¹ Rosângela Mendes² Alexandre Ernesto³ RESUMO: A afetividade deixou de ocupar lugar nas doutrinas psicológicas, sociológicas e pedagógicas e ganhou espaço no âmbito forense. O abandono afetivo tem sido tema bastante discutido dentro da cena jurídica, porém, até então, nenhuma decisão superior havia sido tomada, colocando na prática o que vários doutrinadores corroboram ao expressar a responsabilidade civil no caso de desafeição parental. Para tanto, o julgamento do Recurso Especial n.º SP reconheceu, pela primeira vez no Superior Tribunal de Justiça, a ocorrência de dano moral em razão de abandono afetivo. Por ser um tema polêmico e jurisprudencialmente inédito, este trabalho objetiva-se em demonstrar posicionamentos doutrinários em contrapartida com a decisão em questão. Pode-se concluir que a notoriedade da temática dará embasamento para novos eventos e ampliará o leque do direito mais humanitário. PALAVRAS-CHAVE: abandono afetivo, responsabilidade civil, dano moral. 1 INTRODUÇÃO Procurar um conceito para definir precisamente família não é tão simples como parece, pois para cada cultura a importância social deste instituto é distinta, destacando, ainda, que estes parâmetros sociais sofrem diversas alterações conforme o decorrer histórico. Essas modificações levam vários estudiosos a analisar situações e circunstâncias de forma variada, revendo, no entanto, até os pontos antes não adotados, procurando soluções para os problemas atualmente enfrentados pela sociedade. A Instituição da família consiste em uma instituição social, composta por mais de uma pessoa física que se irmana no propósito de desenvolver a solidariedade nos planos assistencial e da convivência (NADER, 2006, p.3). Como parte integrante do Direito Civil, as normas de direito de família não conseguem acompanhar tão rápido o desenvolvimento da sociedade, mais 1 Acadêmica do curso de Direito da Universidade de Rio Verde FESURV. 1 Acadêmica do curso de Direito da Universidade de Rio Verde FESURV. 1 Advogado e professor orientador. Mestre em Direito Constituição e Processo.

2 propriamente o Código Civil, diante disso, faz-se presente o preenchimento dessas lacunas por força das construções doutrinárias e jurisprudenciais (DIAS, 2005). Assim, cabe identificar neste artigo as reflexões acerca da decisão inédita sobre a responsabilidade pelo abandono afetivo parental, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça. 2 DOGMÁTICA CIVIL: A FAMÍLIA E SUA PROTEÇÃO LEGAL. Inexoravelmente, nota-se a grande importância e acuidade do direito familiar, que é um ramo do Direito dedicado a analisar questões que relacionam à estrutura, à organização e à proteção da família. O vínculo familiar cria relações e dessas relações surgem as obrigações e os direitos, e no momento contemporâneo, este ramo do direito familiar tem se tornado um direito mais humanizado. 2.1 Responsabilidade civil parental Em se tratando da responsabilidade civil no direito familiar, esta sempre foi vista de maneira muito cautelosa e bastante questionada (ALMEIDA; NORONHA, 2007). A tese acerca do abandono moral é também conhecida por abandono afetivo, abandono paterno-filial e, também, conhecida por alguns como teoria do desamor (FERRY,2008). Mas o que vem a ser responsabilidade civil? Seria mais fácil voltar ao passado e fazer justiça com as próprias mãos? Claro que não. A sociedade evoluiu e a maioria dos prejuízos causados são levados ao poder judiciário, e é para isso que existe um instituto chamado de responsabilidade civil, que nada mais é do que a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar um dano moral ou patrimonial causado à terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda ou, ainda, de simples imposição legal (DINIZ, 2009). Ao se tratar da responsabilidade civil dos pais observa-se a resposta no nosso ordenamento jurídico, na própria lei maior. Preponderantemente, a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 227, CAPUT, ressalta o dever da família 1 de garantir aos filhos não apenas os direito à saúde, à educação, à alimentação e ao 1 Diz o dispositivo constitucional referido: é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

3 lazer, que são os deveres mais óbvios e básicos de qualquer humano, mas, também, refere-se de forma objetiva à responsabilidade em propiciar aos seus filhos uma exímia convivência (SILVA; MIRANDA, 2011). Ainda, o artigo 1º da Lei Maior, no inciso III, denota sobre as obrigações decorrentes da proteção constitucional dos direitos intactos à dignidade da pessoa humana 2. A Constituição Federal preconiza, também, noções da afetividade e do dever familiar, pelo disposto nos artigos 227 e 229, respectivamente: Constituição Federal do Brasil. Artigo 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, a lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, violência, discriminação, exploração, crueldade e opressão (BRASIL, 2012, p.236). Constituição Federal do Brasil. Artigo 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade (BRASIL, 2012, p.239). O artigo do Código Civil é considerado relevante por fazer uma alusão 2 Artigo 1º da Constituição Federal do Brasil - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana. ao artigo 1º da Constituição, por dar margem as discussões acerca do princípio da afetividade, pois o seu dispositivo declara que compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores a direção da criação e educação, bem como tê-los em sua companhia e guarda. 2.2 Relação parental: princípio da afetividade O princípio da afetividade é aquele que fundamenta o direito de família na estabilidade das relações socioafetivas e na comunhão de vida, com primazia sobre as considerações de caráter patrimonial ou biológico (LÔBO, 2008). Este princípio constitui um dos fundamentos necessários para a compreensão da polêmica existente sobre à responsabilização civil dos pais pelo abandono afetivo dos filhos menores (GOMES, 2011). É também graças ao princípio da afetividade e aos dizeres da constituição que foi desviado a faceta que descriminava que os filhos eram exclusivamente aqueles advindos das relações biológicas (LOBO, 2004). O abandono afetivo para configurar-se ato ilícito deve ser voluntário, pois, se, por exemplo, o pai se afasta do filho em razão de ter contraído doença contagiosa, não há ilícito, visto que rompido o nexo de causalidade pela

4 excludente da força maior. Cite-se, ainda, o caso de o guardião passar a residir em localidade distante e o não-guardião carecer de recursos financeiros para o encontro, hipótese, na qual, em princípio, não estará caracterizado o abandono afetivo (NADER, 2006). Grandiosamente, esse entendimento chega a um denominador comum de que a filiação biológica não é mais preponderante, em se tratando de filiação afetiva, já que a guarda do menor muitas vezes é concedida a quem o adotou, e não ao seu genitor (GOMES, 2008). Por conta de uma visão paralela entre o princípio da afetividade e a visão psicológica acerca deste assunto, a criança passa por um processo construtivo durante um longo prazo e necessita de compromissos afetivos constantes, e a negligência desta é muito danosa. Esta questão deficitária e privativa proveniente da privação de cuidado afetuoso obstrui a coesão e a estruturação saudável da mente de uma criança ao longo da formação de seu caráter (IENCARELLI, 2009). Como visto, antes o afeto era estudado apenas na psicologia e na pedagogia, hoje dentro do judiciário ele tem tido notável reconhecimento e apesar de não tem previsão legal, foi elevado ao princípio constitucional. (ALVES, 2011). Buscando desde a sociologia, a filosofia e a antropologia é notório destacar que o ser humano necessita de outros humanos, visto que um ser para viver em sociedade necessita do outro para existir um relacionamento mútuo, seja para sua evolução ou até mesmo para sua constituição familiar, sendo este relacionamento ainda mais importante na infância. Diante disso, observa-se o quanto é importante o papel socioafetivo do pai na estruturação da criança (SILVA; SCHNEIDE, 2007). A paternidade, sob o aspecto sociológico, direciona-se para a efetiva convivência, com características de afeto, respeito e demais direitos/deveres na ordem familiar (FILHA, 2008). Pela importância da argumentação, nota-se que o divórcio tem sido muito comum, mas, na maioria dos casos, a separação não acontece somente entre o casal, acontece, também, a separação dos filhos com um dos pais. Ser criado sem um dos pais pode não ser necessariamente um trauma, especificamente, no contexto da necessidade material, pois o responsável que detém a guarda daquela criança ou daquele adolescente (geralmente a mãe), muitas vezes pode suprir toda e qualquer ausência. A questão que gera o conflito psicológico no filho, é de ter a consciência de que o pai existe, está vivo, mas exerce a rejeição por livre escolha, muitas vezes de maneira vil e ardilosa (COSTA, 2009). A falta afeto parental pode trazer

5 consequências indeléveis ao ser humano, de todas as ordens possíveis, advindas desde a infância até a fase adulta, gerando efeitos pequenos e grandes na ordem psicológica (FLORES, 2008). Visando todos esses transtornos, os atores jurídicos têm buscando constantemente mudanças no âmbito do direito familiar acerca da falta de afetividade e não apenas aos danos materiais provenientes das condutas ou melhor das não condutas desses pais (NASSRALLA, 2011). Por outro turno, a grande dificuldade de aceitação da tese da reparabilidade do dano afetivo repousa no enfrentamento dos pressupostos gerais da responsabilidade civil, cuja configuração mostra-se comprometida pela dificuldade em se demonstrar juridicamente a ilicitude da conduta de não dar afeto, apenas omissiva, além de se provar o dano psíquico e o nexo de causalidade entre a conduta e tal lesão (NASSRALLA, 2011). 2.3 Precedente Jurisdicional: Recurso Especial nº SP AMAR É FACULDADE, CUIDAR É DEVER. Foi justamente com essa frase que a ministra Nancy Andrighi, da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, asseverou ser possível exigir indenização por dano moral decorrente de abandono afetivo pelos pais. Esta decisão é inédita. Em outro tempo, em 2005, a Quarta Turma do Corte Infraconstitucional também analisou o tema, e rejeitou a possibilidade de ocorrência de dano moral por abandono afetivo. No Recurso Especial n.º SP, a autora demandou contra o seu pai, após o reconhecimento paterno mediante ordem judicial, por não ter tido amparo material e afetivo durante sua infância e adolescência. Na primeira instância o pedido foi julgado improcedente, haja vista que o juiz entendeu que o distanciamento do pai da autora foi proveniente do comportamento agressivo da mãe em relação ao mesmo. Em reexame apelatório, o Tribunal de Justiça de São Paulo reformou a sentença, afirmando que o pai era abastardo e próspero, reconhecendo, assim, o abandono afetivo diante de uma compensação pecuniária de R$ 415 mil. Para a ministra Nancy Andrighi, não há por que excluir os danos decorrentes das relações familiares dos ilícitos civis em geral. Muitos, acalcanhados em adágios que se focam na essência de singularidades na relação familiar sentimentos e emoções, negam a possibilidade de se indenizar ou compensar os danos decorrentes do descumprimento das obrigações parentais a que estão sujeitos os genitores,

6 afirmou. Entendeu que não existem restrições legais à aplicação das regras relativas à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar ou compensar, no direito de família. A interpretação técnica e sistemática do Código Civil e da Constituição Federal apontam que o tema dos danos morais é tratado de forma ampla e irrestrita, regulando, inclusive, os intrincados meandros das relações familiares. No acórdão proferido, a filha superou as dificuldades sentimentais ocasionadas pelo tratamento como "filha de segunda classe", sem que fossem oferecidas as mesmas condições de desenvolvimento dadas aos filhos posteriores, mesmo diante da "evidente" presunção de paternidade e até depois de seu reconhecimento judicial. A requerente alcançou inserção profissional, constituiu família e filhos e conseguiu "crescer com razoável prumo". Porém, os sentimentos de mágoa e tristeza causados pela negligência paterna perduraram, caracterizando o dano. O valor de indenização estabelecido pelo TJ-SP, porém, foi considerado alto pelo STJ, que reduziu a R$ 200 mil, valor que deve ser atualizado a partir de 26 de novembro de 2008, data do julgamento pelo tribunal paulista. No caso, ressalta-se que nas relações familiares o dano moral pode envolver questões subjetivas, como afetividade, mágoa ou amor, tornando difícil a identificação dos elementos que tradicionalmente compõem o dano moral indenizável: dano, culpa do autor e nexo causal. Certamente, a paternidade traz vínculo objetivo, com previsões legais e constitucionais de obrigações mínimas por imposição biológica e legal de cuidar, que é dever jurídico, corolário da liberdade das pessoas de gerarem ou adotarem filhos. Na tese vencida, em síntese, o pai alegou que não houve abandono e, mesmo que tivesse feito isso, não haveria ilícito a ser indenizável e a única punição possível pela falta com as obrigações paternas seria a perda do poder familiar. 3 CONSIDERAÇÕES FINAIS Pode-se concluir que a temática sobre a responsabilidade civil nos casos de desafeição parental, antes baseada em posicionamentos doutrinários, sem precedentes jurisdicionais favoráveis, tomou nova forma após a decisão inédita do Recurso Especial n.º SP, junto ao Superior Tribunal de Justiça. A relação familiar é muito ampla e o direito subjetivo se faz bastante presente neste ramo do direito civil e a relação de pais e filhos é fator preponderante e decisivo na formação da personalidade futura, e o abandono afetivo de um filho, não gera consequências

7 apenas no aspecto financeiro, mas sim no âmbito emocional. A linhada decisão recursal foi um pequeno, porém passo, porém, certamente mudará o rumo do direito da família. REFERÊNCIAS ALMEIDA,C.M.S; NORONHA,F.D. A Responsabilidade Civil dos Pais por Abandono Afetivo dos Filhos A paternidade responsável e o projeto de lei n 4294/08. Disponível em: pdf. Acesso 6 de maio de COSTA, W.C.N. Abandono afetivo parental. A traição do dever do apoio moral. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n M. B. Manual de Direito das Famílias, pág.: BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 5 de outubro de São Paulo: Atlas, DINIZ, M.H. Curso de Direito Civil Brasileiro.17. ed. São Paulo: Saraiva,2009. v. 7. FERRY, L. Famílias, Amo Vocês: política e vida privada da era da globalização. Rio de Janeiro: Objetiva, p. FILHA,I.G.S.R. Paternidade socioafetivas e a impossibilidade de sua desconstituição posterior. Monografia apresenta da à banca examinadora do Centro de Ensino Superior do Amapá CEAP.2008, 55p. FLORES,V.S. Traumas da infância e suas consequências nas várias etapas da existência humana. Monografia apresentada ao Curso de pós-graduação em Terapia Transpessoal do Grupo Ômega de Estudos Holísticos Transpessoais e junto ao INCISA. Salvador, p. GOMES,F.R. A Responsabilidade Civil dos Pais pelo Abandono Afetivo dos Filhos Menores. Revista da ESMESC, v. 18, n. 24, IENCARELLI, A. M. Quem cuida ama sobre a importância do cuidado e do afeto no desenvolvimento e na saúde da criança. In: PEREIRA, Tânia da Silva; OLIVEIRA, Guilherme de (Coords.). Cuidado e vulnerabilidade. São Paulo: Atlas, p LÔBO, P. Direito civil: famílias. São Paulo: Saraiva, 2008.P.47. LÔBO, P.L.N. Direito ao estado de filiação e direito à origem genética: uma distinção necessária. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 194, 16 jan Disponível em:. Acesso em: 29 nov NADER, P. Curso de Direito Civil. Vol. 5 - Direito de Família. 1. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, NASSRALLA, S.N. Boletim da Escola da Defensoria Pública, N. 3 jul/dez 2011 ISSN SILVA,J.B.C;SCHNEIDE,E.J. Aspectos afetivos do processo de ensino e aprendizagem. Revista de divulgação técnico-científica do ICPG. Vol. 3 n. 11

8 - jul.-dez./2007.6p. SILVA,K. D; MIRANDA, F.S.M.P. Núcleo Familiar: Aspectos do Poder Familiar em Face ao Interesse da Criança e do Adolescente. Revista Eletrônica Direito, Justiça e Cidadania Volume 2 nº