ABUSO DE AUTORIDADE - Lei de 1965

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1 ABUSO DE AUTORIDADE

2 ABUSO DE AUTORIDADE - Lei de 1965 A Lei 4898/65 regula o direito de representação e o processo de responsabilidade administrativa, civil e penal nos casos de abuso de autoridade. Para exercer esse direito o interessado procederá mediante petição que será dirigida à autoridade superior que tiver atribuição legal para apurar e aplicar sanção à autoridade civil ou militar acusada da prática do abuso. Pode também ser direcionada ao Ministério Público responsável para iniciar o processo contra a autoridade acusada. Assim dispõem os artigos 1º e 6º da Lei de Abuso de Autoridade. É sabido que o Estado é pretor do direito, pois não é dado a ninguém o direito de tomar a justiça com os próprios punhos. Como tal resiste uma pretensão imperativa sobre os demais elementos da sociedade, o que o faz, sobretudo porque uma parte da população renega de seus direitos para que este aja em nome próprio. Porém este poder público, não possui personalidade física própria, atuando por intermédio de seus entes públicos (políticos), restando, portanto a conclusão que se o bem público sempre prevalece sobre o particular, o particular quando investido na administração pública age por determinação desta. Para Antônio Cezar Lima da Fonseca a administração pública está para servir com eficiência e não com subserviência. Para isso, a ordem pública da legalidade coloca-lhes em mão o poder especial, a fim de fazer valer a sua eficiência, o chamado poder de polícia. O abuso surge quando o agente público extravia da ordem da legalidade, grosso modo ultrapassa atuação legal, de tal sorte os vossos anseios prescinde do discernimento do certo e errado passa a não mais contemplar a razão, vislumbrando um autoritarismo desgrenhado, desvinculado de necessidade real, malgrado por um desvio de função a ele imposta. Na esfera criminal, esses desmandos apontam das mais diversas formas, desde a agressão verbal a um simples civil, como na própria tortura, terrorismo, na criminalidade econômica, bem como a violação dos direitos humanos. Aqui, tratamos do policial, entretanto pode o próprio delegado, que utilizando de seu status subtrair aos demais impondo sua vontade, contrapondo tanto comissivamente, como omissivamente. Para Antonio Cezar Lima da Fonseca, os abusos podem surgir por ação ou por omissão das autoridades. Veja-se o caso de um Delegado de polícia, que, por omissão, permite que seus agentes pratiquem abusos fazendo de conta que nada viu. Citamos como exemplo, o policial (período de folga) com fito de conseguir adentrar em uma casa noturna utiliza da pretensão pública para ver almejado sua lascívia. É perfeitamente aceitável o delito, pois as garantias inerentes a sua profissão reveste tão somente para a função a que se milita, caso contraria o juiz poderia obter das instituições financeiras qualquer informações que desejasse, bastando para tanto que se fizesse presente sua funcional, por conseguinte desrespeitando a segurança jurídica. É de se notar que antes do advento da Lei nº 4.898/65 algumas das figuras nela definidas como crimes de abuso de autoridade, já estavam contempladas pelo Código Penal, basta verificarmos os artigos 322 do C.P., Violência Arbitrária E 350 Exercício Arbitrário Ou Abuso De Poder. SUJEITO ATIVO O sujeito ativo do crime de abuso de autoridade pode ser qualquer pessoa que exerça função pública. O artigo 5º da Lei revela: Considera-se autoridade, para os efeitos desta lei, quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil, ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração. Nesse sentido o artigo 327 do Código Penal relata: Art Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. pág. 2

3 1º. Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. Como exemplos podemos citar: mesário eleitoral, perito nomeado, jurados. Já houve quem considerasse sujeito ativo de abuso de autoridade o guarda noturno ou o vigia noturno, porque ele exerce uma função pública de segurança. O crime é próprio, porque exige que o autor seja autoridade pública, e é também chamado de crime de responsabilidade impróprio. A análise da diferença entre os crimes de responsabilidade próprios e impróprios é essencial, pois é essa distinção que fixará de quem será a competência para o julgamento, se do Poder Legislativo ou do Poder Judiciário. Desta forma, é possível definir crimes de responsabilidade próprios como infrações político administrativas, cujas sanções previstas são a perda do mandato e a suspensão dos direitos políticos. Eis que temos uma infração de natureza administrativa, excluída, portanto, da definição e tratamento penal. São exemplos típicos, as condutas previstas na Lei 1.079/50 (define os crimes de responsabilidade e regula o respectivo processo e julgamento) e Decreto-Lei 201/67 (dispõe sobre a responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores, e dá outras providências). Já os crimes de responsabilidade impróprios são as infrações penais propriamente ditas, apenadas com penas privativas de liberdade, a exemplo dos delitos de abuso de autoridade, peculato e concussão, que encontram definição e tratamento no Código Penal. Não estão incluídos no conceito de autoridade pública aqueles que exercem múnus público (encargo atribuído pela lei ou pelo juiz em prol da coletividade) e, portanto, não podem cometer abuso de autoridade. Ex.: advogado dativo, inventariante, administrador da falência, tutor, etc. O particular sozinho jamais pode responder por abuso de autoridade. Entretanto, é admitido se ele praticar o fato em concurso com funcionário público e souber dessa condição elementar de funcionário público do outro SUJEITO PASSIVO Sujeito Passivo imediato: É o Estado, titular da Administração Pública, que por reflexo acaba sendo responsabilizado pelos desmandos de seus servidores; Sujeito Passivo mediato: É todo cidadão, titular de direitos e garantia constitucional lesada ou molestada pelo Estado (Servidor/Administrado). BENS JURÍDICOS PROTEGIDOS Há dupla objetividade jurídica: a) Objeto Jurídico Imediato ou Principal: Direitos e Garantias Fundamentais; b) Objeto Jurídico Secundário ou Mediato: a normal prestação dos serviços públicos ou a regular prestação dos serviços públicos. ELEMENTO SUBJETIVO a) Culpa não há casos expressos em lei em que se admita a punição quando praticado o crime de abuso de autoridade culposamente. Destarte, segue a inteligência do artigo 18, Parágrafo Único, do Código Penal: Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente. b) Dolo além do dolo de praticar a conduta, ainda se exige o elemento subjetivo do injusto que é a vontade deliberada de agir com abuso (agir sabendo que está abusando). Se o sujeito atua querendo cumprir a sua função justamente, embora ele se exceda, não haverá o crime de abuso por faltar o elemento subjetivo. A intenção do agente é fator determinante. O ato pode até ser anulado por ilegalidade, mas não pode configurar crime de abuso. Ex: um policial retira um suspeito de um local, entende-se que ele está agindo ilegalmente, mas não agindo com a finalidade de abusar de seu poder. FORMAS DE COMETIMENTO DO CRIME / CONDUTA pág. 3

4 a) Forma Comissiva ocorre por ação, abrange quase todos os tipos penais da Lei em análise. b) b) Forma Omissiva (por omissão) os crimes previstos nas alíneas c, d, g e i do art. 4 só podem ser praticados por omissão. São crimes omissivos puros ou próprios CONSUMAÇÃO E TENTATIVA a) Consumação - Se o crime é formal, consuma-se com a realização da conduta; se o crime é material, consuma-se com o resultado. b) Tentativa - Os crimes do art. 3 não admitem tentativa porque são crimes de atentado. O CP já pune o simples atentado. Os crimes das alíneas c, d, g e i do art. 4 também não admitem tentativa porque são crimes omissivos puros ou próprios. AÇÃO PENAL É crime de Ação Penal Pública Incondicionada. COMPETÊNCIA Em regra o crime de abuso de autoridade deve ser processado e julgado pela Justiça Estadual, pois não faz parte do rol das infrações penais atribuídas pelo art. 109 da Constituição Federal ao juízo federal. Excepcionalmente a competência será da Justiça Comum Federal, isso ocorrerá quando o abuso de autoridade atingir bens, serviços e interesses da União, das Autarquias e Fundações Públicas. No âmbito da competência administrativa a representação deve ser encaminhada à autoridade superior àquela acusada de ter cometido o abuso, com competência legal para aplicar a sanção necessária, se for o caso. Na estrutura da Administração, há sempre órgãos estruturados para o controle e a fiscalização das atividades dos funcionários (são as Corregedorias ou as Ouvidorias). Exemplificando: se um juiz é acusado de ter abusado de seu poder, encaminha-se a petição à Corregedoria Geral de Justiça (estadual, se o magistrado pertencer à Justiça Estadual; federal, se o juiz ligar-se à Justiça Federal). Do mesmo modo, se a autoridade for membro do Ministério Público, haverá a Corregedoria própria. E outras carreiras possuem semelhantes órgãos. Embora a Lei 4898/65 estabeleça que a representação deva ser dirigida ao Ministério Público competente para dar início à ação penal contra a autoridade apontada como culpada, nada impede que o interessado dirija o seu reclamo ao juiz ou à polícia. Estas autoridades se encarregarão de encaminhar ao órgão competente a representação. Ex: alguém foi vítima de uma prisão abusiva e apresenta sua representação contra o delegado que realizou na Corregedoria da Polícia Civil. Ora, é certo que, além das medidas administrativas, cuidará o órgão de providenciar o inquérito policial necessário, dele tomando parte o Ministério Público e o Juiz de Direito. O crime de abuso de autoridade praticado por funcionário público federal no exercício de suas atribuições funcionais é de competência da Justiça Federal, ainda que se trate de militar (membro das Forças Armadas). Fica superada a Súmula 172 do STJ, que dispunha que "compete à justiça comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em serviço", pois perdeu o sentido. Verifica-se ainda que o julgamento era efetuado pelos JECRIM s (Juizados Especiais Criminais), por se tratar de crime de baixo potencial ofensivo. Agora, após o advento da lei nº /2017, abuso de autoridade praticado por militar passa a ser de competência da Justiça Militar. DIFERENÇA ENTRE ABUSO DE PODER E ABUSO DE AUTORIDADE A Lei 4898/65 estabelece sanções para os agentes públicos praticam atos com abuso de poder. O agente público deve pautar seus atos no princípio da legalidade. Ele não pode agir fora dos limites das suas atribuições legais. O abuso de poder é gênero do qual surgem o excesso de poder e o desvio de poder ou de finalidade. Assim, o abuso de poder pode se manifestar como o excesso de poder, caso em que pág. 4

5 o agente público atua além de sua competência legal; como pode se manifestar pelo desvio de poder, situação em que o agente público atua contrariamente ao interesse público, desviando-se da finalidade pública. Tratam-se, pois, de formas arbitrárias de agir do agente público no âmbito administrativo, em que está adstrito ao que determina a lei (princípio da estrita legalidade). No caso do abuso de autoridade, os artigos 3º e 4º da Lei 4898/65 descrevem as principais condutas abusivas de poder como crimes, podendo-se dizer que o abuso de autoridade é o abuso de poder analisado sob as normas penais. Mais ainda, o abuso de autoridade abrange o abuso de poder, conforme se pode vislumbrar pelo disposto no art. 4, "a", lei 4898/65, utilizando os conceitos administrativos para tipificar condutas contrárias à lei no âmbito penal e disciplinar. Portanto, podemos dizer que, além do abuso de poder ser infração administrativa, também é utilizado no âmbito penal para caracterizar algumas condutas de abuso de autoridade, sendo que, essas são muito mais amplas do que o simples abuso de poder (excesso ou desvio de poder), eis que abarcam outras condutas ilegais do agente público, o que nos leva a concluir que o abuso de autoridade abrange o abuso de poder que, por sua vez, se desdobra em excesso e desvio de poder ou de finalidade. Observações importantes sobre a lei: Nem todo abuso de poder configura crime de abuso de autoridade. É preciso que a conduta esteja descrita nos art. 3º ou 4º da lei nº 4898/65 (crimes de abuso de autoridade). Em se tratando de crime de abuso de autoridade, eventual falha na representação, ou mesmo sua falta, não obsta a instauração da ação penal. Isso nos exatos termos do art. 1º da Lei n 5.249/67, que prevê, expressamente, não existir, quanto aos delitos de que trata, qualquer condição de procedibilidade (Precedentes do STF e do STJ). O particular pode ser sujeito ativo do crime de abuso de autoridade, desde pratique a conduta em concurso com a autoridade pública. Haverá crime de abuso de autoridade ainda que o agente esteja fora de suas funções (ex.: férias), DESDE QUE INVOQUE A FUNÇÃO. Orientação do STF: A administração penitenciária, com fundamento em razões de segurança pública, pode, excepcionalmente, proceder à interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas. É possível concurso entre os crimes de abuso de autoridade e de homicídio? E entre os crimes de abuso de autoridade e de lesão corporal? Sim, desde sejam duas condutas distintas. O descumprimento de prazo em favor de adolescente privado de liberdade, cumprindo medida de interdição pelo cometimento de ato infracional, em face do princípio da especialidade, não configura crime de abuso de autoridade, mas sim CRIME CONTRA A CRIANÇA E O ADOLESCENTE, previsto no art. 235 da lei n.º 8.069/90. pág. 5