ABUSO DE AUTORIDADE (LEI 4898/1965) 1.AMBITO DE ABRANGÊNCIA: CIVIL, PENAL, ADMINISTRATIVO (ART. 1º)

Transcrição

1 ABUSO DE AUTORIDADE (LEI 4898/1965) 1.AMBITO DE ABRANGÊNCIA: CIVIL, PENAL, ADMINISTRATIVO (ART. 1º) 2.OBJETO JURÍDICO: a) Imediato (principal): proteção dos direitos e garantias individuais e coletivas das pessoas físicas e jurídicas b) Mediato (secundário): normalidade do serviço público. 3. ELEMENTO SUBJETIVO: sempre doloso. Existe abuso de autoridade culposo? Não. 4. FORMAS DE CONDUTA Ação ou omissão. Exemplos de omissão: Arts. 4º, letras c, d, g e i. 5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA 5.1 NOS CRIMES DO Art. 3º: CRIMES DE ATENTADO, portanto, a lei considera que a mero atentado já será considerado como consumação do delito. CONSUMAÇÃO: como são crimes de atentado, basta a simples conduta para caracterizar a consumação. Não exige a ocorrência do resultado naturalístico. São crimes formais (consumação antecipada, delito de resultado cortado). A ocorrência do resultado naturalístico é mero exaurimento. 5.2 NOS CRIMES DO ART. 4º a) TENTATIVA

2 Art. 4º, letras c, d, g, i: Crimes omissivos puros ou próprios, portanto, não admitem tentativa. Demais hipóteses: admitem 6. AÇÃO PENAL: -ART. 12: A ação penal será iniciada, independentemente de inquérito policial ou justificação por denúncia do Ministério Público, instruída com a representação da vítima do abuso O termo representação aí deve ser entendido como direito de petição da vítima (ler 5º, XXXIV, a, CF). A Ação Penal aqui é Pública Incondicionada. Art. 5º XXXIV CF- são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; 7. CONCURSO DE CRIMES (ocorrência, em tese, de mais de um crime) REGRA: NÃO ABSORVE OS CRIMES CONEXOS. (ver jurisprudência enviada) Obs: Tortura e Abuso de Autoridade: Pela doutrina o abuso é crime meio para a tortura, logo absorve. Para o STJ, contudo, é possível concurso material entre tortura e abuso. (ver jurisprudência enviada) 8. SUJEITOS DO CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE 8.1 SUJEITO ATIVO Autoridade: crime próprio, ou seja, exige uma condição especial do sujeito ativo.

3 Conceito de autoridade: Art. 5º (conceito amplo). Exerça função pública, ainda que de forma gratuita ou passageira (jurado, mesário). Obs: múnus público (encargo legal para a proteção de um interesse particular) não é exercício de função pública. Art. 5º Considera-se autoridade, para os efeitos desta lei, quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil, ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração. Particular que não exerce função pública pode cometer abuso de autoridade? Respota: Pode, em razão do Art. 30 do CP. Neste caso, a elementar autoridade é de caráter pessoal e se comunica ao co-autor e partícipe. Art. 30 CP - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime 8.2 SUJEITO PASSIVO a) Imediato ou direto: pessoa física ou jurídica que sofre a conduta abusiva. b) Mediato ou indireto: a Administração Pública representada pelo autor do abuso autoridade VS autoridade?: possível. 9. PRESCRIÇÃO Regra do CP. Art. 109 do CP: 3 anos (a pena aqui é de seis meses, logo pelo cálculo do Art. 109 a prescrição se dá em 3 anos). 10. DOS CRIMES TRAZIDOS NO ART. 3º CONSTITUCIONALIDADE DOS CRIMES DO ARTIGO 3º: Posição que prevalece: pela constitucionalidade.

4 Posição em sentido contrário: De acordo com o Princípio da Taxatividade, que é uma vertente do Princípio da Legalidade, os tipos penais devem ser claros, precisos e completos, ou seja, os tipos penais não devem ser vagos, genéricos, imprecisos. I- qualquer atentado à liberdade de locomoção Direito de ir e vir: CF. Art. 5,XV, CF ART. 5º XV CF- é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens; Detenção momentânea: possível. Prisão para averiguação: sem ordem judicial para investigação. Ilegal. II qualquer atentado à inviolabilidade de domicílio ART. 5º XI CF: - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; O que é domicílio? É qualquer local não aberto ao público onde alguém exerça atividade, profissão ou moradia, ainda que momentânea. Escritórios profissionais vêm sendo considerados domicílio. III- qualquer atentado ao sigilo de correspondência CF, ART. 5, XII,CF: - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; Correspondências de advogado: resguardadas pelo sigilo profissional (7, II da Lei 8906/94) e não podem ser violadas nem por ordem judicial, a não ser que o advogado seja investigado.

5 IV qualquer atentado à liberdade de consciência e de crença, ao livre exercício do culto religioso, à liberdade de associação e ao direito de reunião ART. 5º, VIII, CF: ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei; Obs: não existe direito absoluto. Portanto, a depender do caso a ação será legítima. V- qualquer atentado aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício do voto ART. 14, CF: A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: Obs: se configurar crime eleitoral específico, não caracterizará abuso de autoridade diante do princípio da especialidade. O Art. 3, alínea g é subsidiário. VI- qualquer atentado à incolumidade física do indivíduo ART. 5º, CAPUT DA CF: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: OBS. IMPORTANTE: O direito a integridade física é consequência do direito à vida e a segurança. CONCURSO DE CRIMES: lesão não absorve o abuso. Concurso Material. VII qualquer atentado aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional O livre exercício profissional é assegurado pelo Art. 7º da Constituição Federal.

6 Art. 7º CF: São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: 12. CRIMES PREVISTOS NO ART. 4º DA LEI 4898/1965 Art. 4º Constitui também abuso de autoridade: a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder; b) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei;c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a prisão ou detenção de qualquer pessoa;d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada; e) levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança, permitida em lei; f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas, emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrança não tenha apoio em lei, quer quanto à espécie quer quanto ao seu valor; g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importância recebida a título de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra despesa; h) o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal; i) prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS: ART. 5º, LXI, LXIII e LXIV DA CF ART. 5º LXI CF: - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; ART. 5º LXIII CF- o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; ART. 5º LXIV CF - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial; 12.2 DOS CRIME EM ESPÉCIE DO ART. 4º

7 ART. 4º, alínea a : ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder OBSERVAÇÃO PARA O CASO DE CRIANÇA: privar criança e adolescente de sua liberdade ilegalmente configura crime do art. 230 do ECA. Princípio da especialidade. Veja que a pena é bem mais alta neste caso. Art. 230 DO ECA: Privar a criança ou o adolescente de sua liberdade, procedendo à sua apreensão sem estar em flagrante de ato infracional ou inexistindo ordem escrita da autoridade judiciária competente: Pena - detenção de seis meses a dois anos Consumação do crime: crime formal, se consuma com a simples ordem abusiva, ainda que ela não seja cumprida. Tentativa: Possível na forma escrita. ART. 4º, alínea b: submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei Só se verificará este crime o vexame ou constrangimento forem ilegais. Se forem legais, evidentemente não haverá crime. Exemplo: uso de algema em hipótese permitida (resistência, evitar fuga ou para garantir integridade física do preso e do agente), não é crime. Sumula Vinculante de nº 11 do STF: SUMULA VINCULANTE DE Nº 11 DO STF : SÓ É LÍCITO O USO DE ALGEMAS EM CASOS DE RESISTÊNCIA E DE FUNDADO RECEIO DE FUGA OU DE PERIGO À INTEGRIDADE FÍSICA PRÓPRIA OU ALHEIA, POR PARTE DO PRESO OU DE TERCEIROS, JUSTIFICADA A EXCEPCIONALIDADE POR ESCRITO, SOB PENA DE RESPONSABILIDADE DISCIPLINAR, CIVIL E PENAL DO AGENTE OU DA AUTORIDADE E DE NULIDADE DA PRISÃO OU DO ATO PROCESSUAL A QUE SE REFERE, SEM PREJUÍZO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. Consumação: Crime Material. Consuma-se com a efetiva submissão da vítima ao vexame ou constrangimento; Tentativa: perfeitamente possível. CASO ENVOLVENDO CRIANÇA: Aplicação do princípio da especialidade. Art. 232 do ECA.

8 Art Submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a vexame ou a constrangimento: Pena - detenção de seis meses a dois anos ART. 4º, alínea C: deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a prisão ou detenção de qualquer pessoa A comunicação da prisão deve ser imediata (entenda-se isso como o primeiro momento possível avaliando o caso concreto). Ainda, a comunicação deve ser ao juiz competente. Se a autoridade dolosamente comunicar o juiz incompetente para retardar o controle judicial, haverá abuso de autoridade. OBS: A norma não fala em deixar de comunicar ao Promotor, Defensor e Família. Consumação: basta a omissão em comunicar. Tentativa: Incabível. Crime omissivo próprio (ou puro). Ausência de comunicação em caso de apreensão de adolescente: Princípio da especialidade. Aplicar-se-á o art. 231 do ECA. OBS IMPORTANTE: Aqui não fala só em comunicar ao juiz, fala deixar de comunicar a juiz ou a família. Portanto, o art. 231 do ECA é mais amplo. Art Deixar a autoridade policial responsável pela apreensão de criança ou adolescente de fazer imediata comunicação à autoridade judiciária competente e à família do apreendido ou à pessoa por ele indicada: Pena - detenção de seis meses a dois anos. Lei de abuso de autoridade (art. 4, c ) ECA (art. 231) - deixar de comunicar a prisão ao juiz competente é crime - deixar de comunicar a prisão à família do preso ou pessoa por ele indicada não é - deixar de comunicar a apreensão ao juiz competente é crime - deixar de comunicar a apreensão à família do menor apreendido ou pessoa

9 crime. por ele indicada é crime. Art. 4º, alínea d: deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada Só juiz pode cometê-lo. Vale atenção que juiz nesta norma deve ser concebida como qualquer julgador, incluindo Desembargadores e Ministros. Situação envolvendo adolescente: Aplicação do Art. 234 do ECA. Princípio da especialidade. Art Deixar a autoridade competente, sem justa causa, de ordenar a imediata liberação de criança ou adolescente, tão logo tenha conhecimento da ilegalidade da apreensão: Pena - detenção de seis meses a dois anos Art. 4º, alínea e : levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança, permitida em lei Podem praticar este crime tanto o delegado quanto o juiz. Consumação: A consumação se dá no momento em que o preso é levado ou mantido ilegalmente na prisão Tentativa: possível. ART. 4º, alínea f e g : Alínea f: cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas, emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrança não tenha apoio em lei, quer quanto à espécie quer quanto ao seu valor Alinea g: recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importância recebida a título de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra despesa.

10 No nosso sistema jurídico, não existe cobrança de custas ou despesas carcerárias. Portanto, a cobrança será sempre indevida e configurará, no mínimo, abuso de autoridade. Obs: Para alguns doutrinadores (ex. Nucci) Se houver cobrança, pode haver o crime de concussão ou corrupção passiva previstos nos Arts. 316 e 317 do CP. Art. 316 do Código Penal Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida Art. 317 do Código Penal : Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem Consumação: basta a simples cobrança. O pagamento é exaurimento do crime. Trata-se de crime formal. Tentativa: possível na forma escrita. A letra g não tem adequação em nosso sistema, pois inexiste custas e despesas carcerárias, logo, não de se falar em recibo. Art. 4º, alínea h: o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal O ato lesivo tanto pode ocorrer por abuso ou desvio de poder quanto quando o agente não tem competência legal (atribuição legal para a prática do ato). Consumação: consuma-se com a efetiva lesão à honra ou patrimônio da vítima. Cuida-se de crime material. Tentativa: perfeitamente possível. Art. 4º, alínea i: prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade Há de se verificar que a norma em destaque apenas falou em prisão temporária. E se a autoridade prolonga ilegalmente a prisão preventiva? O agente responderá pelo Art. 4º, b da Lei de 4898/65.

11 13. COMPETÊNCIA >ABUSO PRATICADO POR SERVIDOR FEDERAL, NO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO: competência da União. (109,IV, CF) >ABUSO PRATICADO POR SERVIDOR FEDERAL, FORA DA FUNÇÃO MAS EM RAZÃO DELA: competência da Justiça Estadual (STJ, HC /ES) >ABUSO PRATICADO CONTRA SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL NO EXERCÍCIO DE SUAS FUNÇÕES SUMULA 147 DO STJ: Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes praticados contra funcionário público federal, quando relacionados com o exercício da função. ABUSO PRATICADO POR MILITAR, AINDA QUE CONTRA MILITAR: Juizado Especial Federal ou Estadual, a depender do caso. Não vai para Justiça Militar. SUMULA 172 do STJ: Compete à Justiça Comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em serviço. ABUSO EM CONEXÃO COM CRIME MILITAR: separação de processos STF ( STJ, HC e STJ HC ver jurisprudência enviada) EX: lesão corporal dentro de quartel (crime militar) e abuso de autoridade (não é crime militar)