AO ILMO. SR. PREGOEIRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO REF: EDITAL MODALIDADE PREGÃO ELETRÔNICO N 016/2012

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1 AO ILMO. SR. PREGOEIRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO REF: EDITAL MODALIDADE PREGÃO ELETRÔNICO N 016/2012 CLARO S.A., sociedade por ações, com sede na, Cidade Monções, cidade de São Paulo, Estado de São Paulo, inscrita no CNPJ sob o n.º / , autorizatária do Serviço Móvel Pessoal SMP nos Estados de São Paulo, Rio de Janeiro, Minas Gerais, Espírito Santo, Rio Grande do Sul, Santa Catarina, Paraná, Bahia, Sergipe, Alagoas, Paraíba, Pernambuco, Rio Grande do Norte, Ceará, Piauí, Maranhão, Pará, Amazonas, Roraima, Amapá e de Serviço de Comunicação Multimídia - SCM, de NIRE nº , doravante denominada simplesmente Claro, vem, com fundamento no art. 41, parágrafos 1 º e 2º da Lei n /93, no art. 12 do Decreto 3.555/00, que regulamentou o Pregão conforme Lei Federal /02 apresentar, IMPUGNAÇÃO ao PREGÃO ELETRÔNICO N 016/2012, em razão de ilegalidades constantes daquele instrumento convocatório, conforme exposto nas anexas razões de impugnação. A Impugnante requer, em face da natureza das ilegalidades e vícios graves ora apontados, seja a presente impugnação recebida no efeito suspensivo, e que após regularmente processada seja-lhe dado provimento, para os fins de se anular o Edital impugnado, na forma do art. 49 da Lei n /93. Rio de janeiro/rj, 16 de maio de CLARO S.A. CLARO S.A. CI: CPF: CI: CPF: 1

2 PREGÃO ELETRÔNICO N 016/2012 MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO IMPUGNANTE: CLARO S.A. I. DO PRAZO PARA IMPUGNAR Nos termos do art. 41, 1º e 2º da Lei 8.666/93, Até dois (2) dias antes da data fixada para a abertura da sessão pública, qualquer pessoa poderá impugnar o ato convocatório do Pregão. Como a data marcada para recebimento das propostas é o dia 21 de maio de 2012, TEMPESTIVA a presente Impugnação protocolada nesta data. II. RAZÕES DA IMPUGNAÇÃO Por meio do EDITAL PREGÃO ELETRÔNICO N 016/2012, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO divulgou o seu interesse na contratação de empresa especializada para prestação de Serviços de Telefonia Móvel Pessoal conforme descrição do objeto da licitação: Do Objeto A presente licitação tem como objeto a contratação de sociedade empresária especializada na prestação de serviço de telefonia móvel pessoal (SMP), durante o período de 12 (doze) meses, em conformidade com as especificações constantes do Anexo relativo ao Termo de Referência - Especificações Técnicas do Objeto da 2

3 Licitação / Projeto Básico, na forma das demais disposições que integram o presente Edital. Previu-se, neste Edital, que a entrega dos Envelopes contendo proposta comercial e documentação de habilitação será feita no dia 21 de maio de 2012, quando se dará início ao processamento do presente certame. Todavia, uma vez conhecido dito edital, nele foram verificadas ilegalidades insanáveis, violadoras do disposto nos artigos 3 o., 4 o., 6 o., 7 o., 29 e 40 da Lei de Licitações, que asseguram a todos os interessados em participar de certames públicos o direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta Lei (...). Assim, e considerando a natureza das ilegalidades a seguir descritas, é certo que o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, por meio de seu Pregoeiro, tem o incontestável poder-dever de suspender o procedimento licitatório em questão, em razão das ilegalidades neste constatadas, e, por via de conseqüência, determinar sua correção, sob pena de sua ulterior anulação, nos termos do artigo 49 da Lei de Licitação. A ilegalidade e irregularidade ora verificada serão, pontualmente, examinadas a seguir, sendo certo que sua natureza insanável impõe a suspensão imediata do presente certame, para sua adequação às diretrizes legais, já que todo licitante tem direito de participar de licitação elaborada em conformidade com as diretrizes legais, que pugne pela observância dos princípios consignados no artigo 3º da Lei n /93, princípios estes lhe serve de sustentáculo, além de representar seu fundamento jurídico. 1 RESPONSABILIDADE PELA MANUTENÇÃO E BACKUP DOS APARELHOS Qualquer equipamento fornecido que apresente vício ou defeito de fabricação, ou, ainda, rendimento insuficiente, será devolvido, comprometendo-se a licitante vencedora, por sua conta, a substituí-lo por outro novo e em perfeito estado de utilização, de acordo com as especificações deste Edital e seu Anexo I, sem que este fato acarrete qualquer ônus para o MPRJ. 3

4 Faz jus esclarecer que os equipamentos possuem garantia de fábrica. Sendo assim, as operadoras não possuem qualquer ingerência na manutenção dos equipamentos, pois estes são de responsabilidade dos fabricantes, sendo certo que a manutenção dos mesmos é feita através das assistências técnicas ligadas aos fabricantes, seguindo os prazos e regras do Código de Defesa do Consumidor. Diante do exposto, os equipamentos com defeito deverão ser encaminhados a assistência técnica do fabricante, não podendo as operadoras se responsabilizar pelo horário de funcionamento dessas lojas, pois é um serviço prestado por terceiros. Cabe ressaltar, que o objeto social das operadoras não é a fabricação e manutenção dos aparelhos, e sim, a transmissão dos serviços, conforme a outorga da Agência Nacional de Telecomunicações ANATEL, não possuindo, inclusive, gestão quanto ao horário de funcionamento das assistências técnicas, haja vista, que essas lojas são vinculadas aos fabricantes dos equipamentos e não às operadoras. Como é cediço, salientamos que as operadoras não possuem gestão quanto ao prazo de conserto das assistências técnicas, nem tampouco aos procedimentos adotados pelas mesmas, pois essas lojas são vinculadas aos fabricantes dos equipamentos e não as operadoras. Sendo assim, sugerimos a reforma do presente item para que seja introduzida, expressamente, a solicitação de aparelhos a título de Back-up. Desta forma, caso haja necessidade do aparelho ficar na assistência técnica, o usuário não ficará sem a prestação do serviço, pois o aparelho será imediatamente substituído, da forma que deseja a Administração. Nesta esteira, compete a presente impugnação, pois o ideal é que o edital seja alterado, com o escopo de melhor atender as necessidades da Administração e a viabilidade do serviço pelas operadoras. 4

5 2 PRAZO EXÍGUO PARA A ENTREGA DOS APARELHOS Os modelos dos aparelhos celulares deverão ser apresentados ao Órgão Fiscalizador do MPRJ, para aprovação prévia, juntamente com um Kit básico contendo 01 (uma) bateria, 01 (um) carregador rápido bi-volt, 01 (um) cabo USB e 01 (um) manual de instrução, em até 05 (cinco) dias úteis após o recebimento da Nota de empenho. Compete esclarecermos que o presente item foge da normalidade e do usual no mercado de telecomunicações, pois o mais comum e razoável é um prazo de entrega dos aparelhos de ao menos 10 (dez) dias. Sendo assim, prazo tão desproporcional e incomum causa enorme transtorno as operadoras, pois logisticamente e administrativamente, nem sempre será possível atender a prazo tão diminuto, sendo mais legal e razoável a retificação de tal item. Observe que tão penosa exigência viola o princípio da razoabilidade e o da proporcionalidade, senão vejamos: Segundo a primeira diretriz a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida. Já no que tange ao princípio da proporcionalidade, tem-se a premissa de que é necessário coibir excessos desarrazoados, por meio da aferição da compatibilidade entre os meios e os fins da atuação administrativa, para evitar restrições desnecessárias ou abusivas. (...) Visa-se, com isso, a adequação entre os meios e os fins, vedando-se a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público. (grifos nossos) Pelo exposto, é medida de razoabilidade e legitimidade que se retifique o presente item de forma que atenda aos parâmetros do mercado nacional e o bom senso. 5

6 3 DA AUSÊNCIA DE REEMBOLSO NOS CASOS DE ROUBO OU FURTO DE APARELHOS Nos casos de roubo ou furto de aparelhos, caberá ao Órgão Fiscalizador do MPRJ apresentar à licitante vencedora o Boletim de Ocorrência que o isentará do ressarcimento do mesmo. Na hipótese de perda do aparelho, o MPRJ será responsável pelo ressarcimento do valor do equipamento extraviado ou de modelo similar, caso o mesmo não esteja mais disponível no mercado. Observe que os aparelhos serão fornecidos em regime de comodato, posse e guarda do cliente. Nesse sentido dispõe o artigo 54 da Lei nº /93: Os contratos administrativos de que trata esta lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos do direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. Com base nessa premissa, o objeto do presente edital solicita que os aparelhos sejam cedidos em comodato, regime previsto em nosso ordenamento jurídico no Código Civil Brasileiro, com a seguinte redação: Art O comodatário é obrigado a conservar, como se sua própria fora, a coisa emprestada, não podendo usá-la senão de acordo com o contrato ou a natureza dela, sob pena de responder por perdas e danos. O comodatário constituído em mora, além de por ela responder, pagará, até restituí-la, o aluguel da coisa que for arbitrado pelo comodante. Art Se, correndo risco o objeto do comodato juntamente com outros do comodatário, antepuser este a salvação dos seus abandonando o do comodante, responderá pelo dano ocorrido, ainda que se possa atribuir a caso fortuito, ou força maior. Art O comodatário não poderá jamais recobrar do comodante as despesas feitas com o uso e gozo da coisa emprestada. (g.n.) 6

7 Cabe relembrar, que o comodato é o empréstimo gratuito de coisa móvel, que implica na obrigação do devedor de restituí-la. O comodatário é mero detentor da coisa e terá que restituí-la, tal como recebida em comodato. Assim, entregue a coisa ao comodatário (Contratante), fica o comodante (Contratada) desobrigado para com aquele bem, ou seja, a partir da entrega, a Lei cria obrigações apenas para comodatário, a principal das quais é a de restituir a coisa emprestada, no término do contrato, ou quando lhe for reclamada, nas mesmas condições em que recebeu. Qualquer prejuízo que ocasionar ao comodante, por culpa própria ou de terceiro, ou ainda, na hipótese de força maior ou caso fortuito, em que antepõe salvar os seus bens abandonando os do comodante, responde o comodatário pelo dano. Dessa forma, nos casos de roubo ou furto dos aparelhos, a responsabilidade e as custas deverão recair sobre o contratante, devendo ser excluída a responsabilidade da contratada, haja vista, que se for responsabilidade da contratada, haverá um desequilíbrio econômico financeiro do contrato, o que é vedado por lei. Diante de tais fatos, essa empresa requer que seja esclarecida tal redação, de forma a estabelecer, como obrigação exclusiva da contratante o ônus sobre a substituição dos aparelhos nos casos de perda, furtou ou roubo dos aparelhos cedidos em comodato. Nesta esteira, é possível a reposição dos aparelhos, porém com custo. Assim, para não haver interrupção dos serviços, sugerimos a solicitação de aparelhos de back-up, pois desta forma a administração não ficará sem os serviços. Diante do exposto, compete o presente esclarecimento para que a Administração ratifique o presente item e observe a legislação vigente. Por ser medida de legalidade e correição. 7

8 4 PAGAMENTO POR BOLETO BANCÁRIO O pagamento será efetuado através do processo de fatura, em conformidade com a Lei 287/79 e o Decreto /91, mediante crédito em contacorrente da licitante vencedora, que uma vez efetivado dar-se-á por liquidada a obrigação. Tal item é omisso quanto a forma de pagamento por boleto bancário, assim faz jus esclarecer: Note-se que mediante Acordo firmado entre algumas operadoras e órgãos integrantes do SIAF, os pagamentos feitos por tais órgãos serão através boleto e não depósito em conta-corrente. Aliás, o próprio Tesouro Nacional tem dado instruções nesse sentido, conforme transcrevemos abaixo: Isto porque o sistema de boleto permite a identificação mais ágil do pagamento e a retenção dos impostos diretamente. Assim, são menores os riscos de problemas relacionados às faturas. Diante do exposto, faz jus a presente impugnação para que seja esclarecida a possibilidade de pagamento via boleto com código de barra. 8

9 Prevê o Item supra que o pagamento será efetuado por meio de depósito bancário. Assim, exige a CONTRATANTE que o pagamento pelos serviços prestados, para a quitação de seus débitos, será efetuado por meio de ordem bancária. 5 DO PRAZO PARA PAGAMENTO O pagamento será efetuado 20 (vinte) dias após o adimplemento mensal da obrigação, mediante apresentação pela licitante vencedora, no Protocolo- Geral, situado na Avenida Marechal Câmara, nº 370, 1º andar, Centro, Rio de Janeiro - RJ, da fatura, instruída com necessário Atesto de Aceite da prestação mensal dos serviços objeto da licitação, firmado pelo Órgão Fiscalizador do MPRJ na respectiva nota fiscal. Cabe salientarmos, que tais itens ferem a Resolução nº 477, da Agência Nacional de Telecomunicações ANATEL está Resolução deve ser seguida por todos os usuários de telefonia móvel no país, mesmo quando órgãos da Administração Pública. O art. 44 da Resolução 477 determina os prazos e formas de entrega das faturas para a prestação de STM: Art. 44. A entrega do documento de cobrança ao Usuário, constituído de demonstrativos e faturas dos serviços prestados, deve ocorrer pelo menos 5 (cinco) dias antes do seu vencimento. 1º Os documentos de cobrança devem ser apresentados de maneira clara, explicativa indevassável discriminando o tipo e a quantidade de cada serviço prestado ao Usuário. 2º A prestadora pode lançar no documento de cobrança, desde que de forma clara e explícita, os valores devidos em função da exploração de serviços de valor adicionado, bem como de outras comodidades ou facilidades relacionadas com o serviço autorizado. 3º A inclusão, na cobrança, de qualquer valor devido que não decorra da prestação de serviços de telecomunicações, depende de prévia autorização do Usuário. 9

10 4º A qualquer tempo, o Usuário poderá requerer, sem ônus, outro documento de cobrança, que contenha exclusivamente valores correspondentes à prestação do SMP. 5º A prestadora deve oferecer ao Usuário no mínimo seis possíveis datas para efetuar seus pagamentos mensais. 6º Havendo concordância do Usuário, os demonstrativos e faturas do serviço de duas ou mais Estações Móveis podem ser apresentados em um único documento de cobrança, agrupando seus Códigos de Acesso. Nesta vertente, fica claro que o instrumento convocatório está em desacordo com as regras da ANATEL, pois as operadoras possuem até 5 (cinco) dias úteis antes do prazo de pagamento para entregarem as faturas. Sendo assim, se faz necessária a retificação do edital, para a adequação do prazo de apresentação das faturas e seu pagamento, conforme os ditames da Agência Reguladora. Ademais, se torna bastante difícil a exigência da apresentação através de protocolo das notas fiscais. Isto torna a logística da operadora bastante equívoca, sendo necessário um grande aparato humano e administrativo para o atendimento deste item. Desta forma, a logística desse processo de apresentação da nota fiscal, no protocolo é bastante dispendiosa para as operadoras. Assim, esta documentação pode ser enviada pelo correio, o que oferta celeridade ao processo, evitando, por conseguinte, tanto desperdício de tempo. Sendo assim, enorme ônus às operadoras viola o principio da razoabilidade e da proporcionalidade, senão vejamos: Segundo a primeira diretriz a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida 1. 1 Giovana Harue Jojima Tavarnaro, in Princípios do Processo Administrativo, retirado do site acessado em

11 Já no que tange ao princípio da proporcionalidade, tem-se a premissa de que é necessário coibir excessos desarrazoados, por meio da aferição da compatibilidade entre os meios e os fins da atuação administrativa, para evitar restrições desnecessárias ou abusivas. (...) Visa-se, com isso, a adequação entre os meios e os fins, vedando-se a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público.. (grifos nossos) Pelo exposto, é medida de razoabilidade e legitimidade que se retifique o presente item de forma que se atenda aos parâmetros do Mercado Nacional e do bom senso, com a permissão do envio das notas fiscais, que pode ser facilmente enviado a este Ilmo. Ministério Público pelo correio. 6 DA FATURA INDIVIDUAL A fatura de que trata o subitem anterior deverá conter o detalhamento individual de cada linha discriminando todas as despesas realizadas bem como os demonstrativos dos valores pertinentes previstos no Contrato, cobrando os serviços efetivamente utilizados. individual. Observe que o instrumento licitatório exige que a fatura de cada linha móvel seja No entanto, ressaltamos que tal exigência não é razoável, pois estamos contratando com o Órgão Público e não com usuários individuais, sendo certo, ainda, que tal exigência dificulta o trabalho e o controle das operadoras, abrindo, inclusive, brechas para fraudes. Veja que a prestação do serviço móvel pessoal é regulamentada pelo convênio CONFAZ 115/2003, que estabelece as normas referentes à emissão e o envio de faturas, sendo, as mesmas parametrizadas. Dessa forma, concluímos que tal exigência é desproporcional e por demais penosa para as operadoras, motivo pelo qual requer seja excluída do Edital, sob pena de inviabilizar a participação de operadoras idôneas ao certame. 11

12 7 DESCONTO NO PAGAMENTO ANTECIPADO DA FATURA Caso o pagamento devido seja antecipado pelo MPRJ, o respectivo montante sofrerá desconto proporcional, cujo valor será determinado pela variação pro rata die do menor índice de inflação, correspondente aos dias de antecipação, dentre os seguintes: IGPM/FGV e IPCA/IBGE. A exigência de desconto quando da antecipação do pagamento das faturas é no mínimo incoerente e desproporcional, já que esta atitude fica única e exclusivamente a critério da Contratada, não sendo a mesma obrigada a agir desta forma. Em contrapartida, a Contratada também não está obrigada a aceitar que descontos sejam feitos dos pagamentos que lhe são devidos, por antecipação do pagamento das faturas, uma vez que sequer existe previsão legal para tanto em nosso ordenamento jurídico. Ademais, o faturamento é feito por período e quantidade de serviço utilizado, não sendo possível aplicar redução no custo. Pelo exposto, faz jus a presente impugnação, a fim de que a exigência em questão seja devidamente suprimida do Edital, com o escopo de torná-lo equanime, justo e dentro das normas atinentes ao mercado das telecomunicações. 8 PRAZO CURTO PARA A ASSINATURA DO CONTRATO A assinatura do termo de contrato, aceitação ou retirada do instrumento equivalente, para a execução do objeto da presente licitação, deverá ser efetuada no prazo máximo de 02 (dois) dias úteis, contados da convocação formal da licitante vencedora pelo MPRJ, na forma dos artigos 64 e 81, parágrafo único, da Lei 8.666/93. Observe que o prazo para a assinatura do contrato é bastante diminuto. Assim, sugerimos um prazo mais dilatado, pois o prazo descrito acima é bastante exíguo. 12

13 Compete esclarecermos que o presente item foge da normalidade e do usual no mercado de telecomunicação, pois o mais comum e razoável é um prazo de pelo menos 10 (dez) dias úteis. Sendo assim, prazo tão desproporcional e incomum causa transtorno às operadoras, pois logisticamente e administrativamente nem sempre será possível colher a assinatura dos signatários das empresas, haja vista, que estes muitas vezes encontram-se em Estados diferentes. Pelo exposto, é medida de razoabilidade e legitimidade que se retifique o presente item de forma que atenda aos parâmetros do mercado nacional e o bom senso. III. DOS PEDIDOS Em face do exposto, vem a CLARO solicitar a suspensão do presente Pregão, para que sejam os itens ora impugnados adequados à normativa vigente acerca do serviço de telecomunicações (Resolução ANATEL n. 477/2007, Lei n. 9472/97, Portaria n. 1960/96) e à Lei n /93, de forma a assegurar o direito público subjetivo desta Impugnante e demais operadoras de participar de certame elaborado em conformidade com as diretrizes dos diplomas legais acima indicados. Caso contrário requer à impugnante que seja acolhida as razões da presente impugnação, para que esta douta autoridade proceda à anulação do certame em referência, nos termos do artigo 49 da Lei n /93. Rio de Janeiro/RJ, 16 de maio de CLARO S.A. CLARO S.A. 13

14 CI: CPF: CI: CPF: 14