A DEMOCRACIA REPRESENTATIVA IMPEACHMENT, RECALL POLÍTICO E ABBERUFUNGSRECHT

Transcrição

1 JOSÉ LUIZ TORO DA SILVA DESRESPEITO DA JUSTIÇA À CONSTITUIÇÃO PODE QUEBRAR A SAÚDE PRIVADA DO BRASIL EDITORA CONSULEX EXEMPLAR DE ASSINANTE VENDA PROIBIDA ANO XX - Nº 461 1º DE ABRIL DE , IMAGEM GOOGLE A DEMOCRACIA REPRESENTATIVA IMPEACHMENT, RECALL POLÍTICO E ABBERUFUNGSRECHT CONJUNTURA ALLAN TITONELLI NUNES COMBATER A SONEGAÇÃO EXIGE ESTRUTURAR A PGFN PARA SUPERAR A CRISE DOUTRINA ANTÔNIO SÉRGIO A. DE MORAES PITOMBO LIBERDADE JURÍDICA, CLÁSSICO DE JOAQUIM ALMEIDA, DESAFIA A CRÍTICA SIMPLISTA DA INTERPRETAÇÃO ATUAL DOS FATOS E DO DIREITO NO COTIDIANO DESTAQUE REIS FRIEDE FGTS: QUEM ESTÁ GANHANDO COM ELE?

2 MATÉRIA DE CAPA IMPEACHMENT POR CULPA GRAVE POR IVES GANDRA DA SILVA MARTINS O impeachment presidencial é instrumento democrático e constitucional (artigos 85 e 86 da CF/88), a ser analisado, mais política do que juridicamente pelo Congresso Nacional. Entretanto, sob o aspecto exclusivamente jurídico, independentemente das apurações que estão sendo realizadas pela Polícia Federal e Ministério Público (hipótese de dolo), entendo que há elementos para que seja admitido o impeachment da atual presidente da República, Dilma Rousseff, por hipótese de culpa grave. É, pois, em razão desta figura jurídica que me debruçarei sobre o tema. DO ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO E CULPA) O artigo 85, inciso V da Constituição Federal possui a seguinte dicção: Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra: (...) V a probidade na administração; (...) Em relação aos crimes contra a probidade na administração, não havendo explicitação sobre se, para sua caracterização, os atos hão de ser dolosos ou culposos, impõe-se considerar tanto uns, quanto outros. Probo é o cidadão íntegro, que, com competência e zelo, exerce suas atividades, sendo o vocábulo sinônimo de honesto. O constituinte, lastreado no direito anterior, considerou que o crime de responsabilidade contra a probidade na administração justifica a abertura de um processo de impeachment, com eventual perda de mandato. 32 REVISTA JURÍDICA CONSULEX - ANO XX - Nº 461-1º DE ABRIL/2016

3 O impeachment presidencial é instrumento democrático e constitucional (artigos 85 e 86 da CF/88), a ser analisado, mais política do que juridicamente pelo Congresso Nacional. Entretanto, sob o aspecto exclusivamente jurídico, independentemente das apurações que estão sendo realizadas pela Polícia Federal e Ministério Público (hipótese de dolo), entendo que há elementos para que seja admitido o impeachment da atual presidente da República, Dilma Rousseff, por hipótese de culpa grave. É, pois, em razão desta figura jurídica que me debruçarei sobre o tema. O texto constitucional deve ser examinado à luz da própria clareza do dispositivo, segundo o qual: constitui crime de responsabilidade atos contra a probidade na administração. O primeiro aspecto a ser realçado é que o texto constitucional não discute o aspecto subjetivo de quem pratica os atos, isto é, se o autor é probo ou ímprobo, honesto ou desonesto na sua personalidade, na sua maneira de ser, e sim se, na condição de presidente, mesmo que seja um cidadão honesto e digno, praticou, por qualquer razão, atos contra a probidade. Não propriamente atos de improbidade, mas atos contra a probidade na administração. Isto vale dizer que, se seus atos provocaram problemas administrativos envolvendo administração ímproba, ou seja, se seu procedimento concorreu para gerar efeitos contrários à lisura da administração proba, digna e honesta, está, o presidente, sujeito ao processo, mesmo que seja um cidadão digno. Aliás, é da tradição do direito brasileiro que quem estiver no comando de qualquer empreendimento deve responder por atos culposos e dolosos, como ocorre, por exemplo, na responsabilidade tributária, dos artigos 134 e 135 do CTN, ou naquela prevista na Lei das Sociedades por Ações, segundo a qual os conselhos de administração, são responsáveis, em processos falimentares ou de recuperação das empresas, tanto por atos dolosos, quanto culposos. O certo, todavia, é que, mesmo que não sejam ímprobos, desonestos ou imorais os administradores de empresas são responsabilizados por atos de gestão que possam implicar desvios de qualquer natureza. Tais atos, mais pelos seus resultados do que pela intenção, é que podem tornar o agente passível de responsabilização. Assim sendo, culposos ou dolosos, atos que são considerados contra a probidade na administração podem gerar o processo político de impeachment. DAS RESPONSABILIDADES OBJETIVA DO ESTADO E SUBJETIVA DO AGENTE PÚBLICO O segundo dispositivo a ser examinado é o do artigo 37, 6º, da CF/1988, assim redigido: 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. REVISTA JURÍDICA CONSULEX

4 MATÉRIA DE CAPA Há de se destacar, no referido dispositivo, três tipos de responsabilidade, ou seja: objetiva, por culpa, ou por dolo. A primeira é de ser aplicada, exclusivamente à instituição pública ou a entidades a ela vinculadas. As duas últimas, hipóteses aplicáveis ao agente, quanto à obrigação de ressarcir o Poder Público pelo ato lesivo causado à sociedade. Na responsabilidade objetiva, basta a existência do nexo de causalidade entre o ato e a lesão, para que o Poder Público possa ser responsabilizado, independente de culpa ou dolo. Neste ponto, afastou, o constituinte, a responsabilidade do agente. Já no caso em que o agente público pratica o ato com culpa ou dolo, é ele quem, em última análise, pode ser responsabilizado ao final, mediante o exercício, pelo Estado, do direito de regresso. A culpa caracteriza-se pela negligência, imperícia ou omissão. Quando, na administração pública, o agente público permite que toda a espécie de falcatruas sejam realizadas sob sua supervisão ou falta de supervisão, caracteriza-se a atuação negligente e a improbidade administrativa por culpa. Quem é pago pelo cidadão para bem gerir a coisa pública e permite que seja dilapidada por atos criminosos é claramente negligente e, portanto, deve responder por esses atos. O mesmo se diga da imperícia. Se alguém se propõe a ser administrador público e não está preparado para o cargo, deixando de bem gerir a coisa pública, permitindo que subordinados e terceiros saqueiem o patrimônio dos cidadãos com atos de clara improbidade, à evidência, comete o crime culposo da improbidade. Por fim, a omissão constitui uma terceira forma de crime culposo de improbidade. Um administrador que se omite de conhecer o que está ocorrendo com seus subordinados, permitindo que haja desvios de recursos da sociedade para fins ilícitos comete crime de responsabilidade administrativa culposa. Sua omissão é que permite a ocorrência da lesão ao patrimônio público. Aliás, a Lei nº 8.429/1992 claramente caracteriza a omissão como ato de improbidade: Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; [...] (grifo nosso). E, à evidência, tal responsabilização aplicável a todo administrador público provocador da lesão, não só dando azo a que o Poder Público exerça contra ele o direito de regresso pelos danos que o Estado tiver que suportar, mas ao direito da própria sociedade de vê-lo afastado da gestão da coisa pública, pois é quem mantém seus governantes e não deseja que o pagamento de tributos seja desviado para fins ilícitos. DA AÇÃO DE REGRESSO Tais considerações levam-me, agora, ao terceiro dispositivo a ser examinado, a saber o 5º, do artigo 37, assim redigido: 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao Erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento (grifos nossos). Tal artigo traz uma novidade, não comum ao direito, qual seja, a imprescritibilidade das ações de regresso do Poder Público contra o agente público que gera o prejuízo ao Estado, POR CULPA OU DOLO. É que a garantia das relações jurídicas e a estabilidade da ordem legal impõem prazo para que se possa fazer prevalecer direitos, findo o qual, tais direitos, de rigor, perecem, pela impossibilidade de ser exigida em juízo sua efetivação. Por isto, entendem autores renomados que a prescrição é instituto de direito material e não processual, pois seu não uso no tempo legalmente previsto, acarreta, de rigor, o perecimento do direito de ação. Ora, o dispositivo mencionado admite a prescrição menos para as lesões praticadas por culpa ou dolo contra o Estado, o que vale dizer, o agente público que por omissão, imperícia ou negligência causar prejuízo permitindo desvios de dinheiro público praticados por seus subordinados, responde até o fim da vida pelos atos omissivos (quando os atos propiciarem, por não terem sido detectados, a consumação da lesão) ou comissivos (propiciarem a lesão) praticados. Considerou, o constituinte, tão grave a má administração por imperícia, negligência ou omissão, que seu agente poderá sofrer a ação de regresso até o fim da vida, pois, para tal inabilidade gestora, não há prescrição no direito do Estado de demandar contra o agente. O direito é do Estado, enquanto representante da sociedade; não do Governo, que pode estar envolvido na lesão praticada. Não sem razão, a Lei nº 8.429/1992, que trata de improbidade administrativa, colocou a ação ou omissão como forma de responsabilidade. E, certamente, por essa razão, pela gravidade da ação ou omissão, tornou, o constituinte, imprescritível sua responsabilidade. Sobre o crime doloso, há pouco a falar. Se a própria autoridade praticou, conscientemente, o ato de improbidade com dolo, fraude, simulação, enfim, com má-fé, à evidência, comprovado o crime, a prova inequívoca torna o ato claramente violentador do princípio da moralidade, alicerce maior dos cinco princípios fundamentais da administração. Poder-se-ia dizer, todavia, que esta responsabilidade é civil e não penal, e que a Constituição cuida de crimes contra a probidade na administração. Como mostrei anteriormente, o próprio constituinte declarou que os atos contra a probidade na administração é que seriam tidos por criminosos, pois, do resultado desses atos é que se afere a improbidade administrativa. A própria lei do impeachment, que vem da década de 1950, com pequenas alterações após 1988, e que 34 REVISTA JURÍDICA CONSULEX - ANO XX - Nº 461-1º DE ABRIL/2016

5 foi pela lei suprema recepcionada, estabelece (Lei nº 1.079/1950, acrescentada pela Lei nº /2000) em seu artigo 9º, que: Art. 9º São crimes de responsabilidade contra a probidade na administração: (...) 3 não tornar efetiva a responsabilidade dos seus subordinados, quando manifesta em delitos funcionais ou na prática de atos contrários à Constituição; (...). Ora, o crime in eligendo ou in vigilando é, claramente, caracterizado pela falha do administrador público que, diante de indícios fortes, com prejuízos detectados nos atos administrativos praticados sob sua supervisão, deixa de tornar efetiva a responsabilização de seus subordinados. Em outras palavras, a demonstração da lesão ao cidadão (no caso da Petrobrás, por exemplo, todos os acionistas privados foram lesados) ou à sociedade (a sociedade como um todo, pagadora de tributos e acionista, através da União, da referida estatal) é suficiente para conformar a aplicação do dispositivo infraconstitucional de crime contra a probidade na administração, estatuído no artigo 9º inciso 3 da Lei nº 1.079/1950 (Lei nº /2000). Mesmo que não houvesse o dispositivo infraconstitucional seria a Lei Maior autoaplicável e os crimes contra a probidade na administração, culposos ou dolosos, praticados por quem estiver no comando da Nação, poderiam dar causa à abertura de eventual processo que, reitero, é mais político que jurídico do impeachment. DA JURISPRUDÊNCIA Tenho consciência de que o entendimento de que não só o dolo, mas também a culpa grave pode constituir crime de improbidade administrativa, é polêmico. Grande parte dos juristas, não voltados à área de direito constitucional ou administrativo, entende que apenas o dolo poderia justificar o crime de improbidade e eventual pedido de impeachment. Minha tese, todavia, lastreia-se em acórdão do STF, declarando constitucional a lei dos crimes contra a probidade da administração, como se vê da ementa a seguir transcrita: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. 1. QUESTÃO DE ORDEM: PEDIDO ÚNICO DE DECLARAÇÃO DE INCONS- TITUCIONALIDADE FORMAL DE LEI. IMPOSSIBILIDADE DE EXAMINAR A CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. 2. MÉRITO: ART. 65 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INCONSTITUCIO- NALIDADE FORMAL DA LEI 8.429/1992 (LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA): INEXISTÊNCIA. (STF ADI: 2182 DISTRITO FEDERAL , Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 12/05/2010, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 10/09/2010.) Conta, também, com o respaldo de decisões do Superior Tribunal de Justiça, proferidas nos seguintes julgados: REsp: EMENTA: PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPRO- BIDADE ADMINISTRATIVA. ALEGADA AFRONTA AO ART. 535 E 458 DO CPC. INOCORRÊNCIA. CONFIGURAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE DO ART. 10, INCISO X, SEGUNDA PARTE, DA LEI 8.429/92. POSSIBILIDADE DE ELEMENTO SUBJETIVO DA CULPA NAS CONDUTAS DO ART. 10. DEMONSTRAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO CULPOSO E PREJUÍZO AO ERÁRIO PRESENTES NO ACÓRDÃO A QUO. RECURSO PROVIDO. (STJ REsp: MG 2006/ , Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 01/10/2009, T2 SE- GUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe: 21/10/2009, 2 pgs.) AgRg no Ag: EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. OMISSÃO INEXIS- TENTE. INCONFORMISMO COM A TESE ADOTADA. DANO AO ERÁRIO. FORMA CULPOSA. ATO DE IMPROBIDADE ADMINIS- TRATIVA. CONFIGURAÇÃO. (STJ AgRg no Ag: MG 2010/ , Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 03/11/2011, T2 SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/11/2011). Em ambos, a Suprema Corte da legalidade, houve por bem consagrar a tese de que culpa grave (omissão, imperícia, negligência ou imprudência) pode configurar crime de improbidade administrativa, sob a regência da lei de Minha argumentação segue, pois, esta mesma linha de raciocínio. CONCLUSÃO Em síntese, se a existência de crime doloso contra a administração depende de prova a ser feita até o fim do processo de investigação e das denúncias já realizadas, os crimes culposos de imperícia, omissão e negligência, estão perfeitamente caracterizados nos anos em que a Presidente Dilma atuou como presidente do Conselho de Administração e Presidente da República, mantendo, inclusive, nos 1º e 2º mandatos dirigentes da Companhia envolvida no milionário saque de dinheiro público, permitindo o maior desvio de dinheiro público da sociedade já ocorrido na história do Brasil, só descoberto por força, exclusivamente, da independência e autonomia da Polícia Federal e do Ministério Público Federal, em suas investigações. Concluo, pois, considerando que a culpa é hipótese de improbidade administrativa, nos termos do artigo 85, inciso V, da Lei Suprema dedicado ao impeachment e que o artigo 11 da Lei nº 8.429/1992, pela monumentalidade dos desvios de dinheiro público por anos, é mais do que suficiente para fundamentá-lo, independentemente dos que entendam que sua extensão é excessiva. ARQUIVO PESSOAL IVES GANDRA DA SILVA MARTINS é Professor Emérito das Universidades Mackenzie, UNIP, UNIFIEO, UNIFMU, do CIEE/O ESTADO DE SÃO PAULO, das Escolas de Comando e Estado-Maior do Exército ECEME, Superior de Guerra ESG e da Magistratura do Tribunal Regional Federal 1ª Região; Professor Honorário das Universidades Austral (Argentina), San Martin de Porres (Peru) e Vasili Goldis (Romênia); Doutor Honoris Causa das Universidades de Craiova (Romênia) e da PUC-Paraná, e Catedrático da Universidade do Minho (Portugal); Presidente do Conselho Superior de Direito da FECOMERCIO SP; Fundador e Presidente Honorário do Centro de Extensão Universitária CEU/Instituto Internacional de Ciências Sociais IICS. REVISTA JURÍDICA CONSULEX