Palavras-chave: Princípios Constitucionais, Pós Positivismo, Neoconstitucionalismo, Interpretação Normativa, Dignidade da Pessoa Humana.

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1 2 OS PRINCÍPIOS NA APLICAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS: breve retrospectiva e aplicação no ordenamento jurídico brasileiro Allan de Queiroz Ramos 1 Paula Danielle Soares de Medeiros 2 Valfredo de Andrade Aguiar Filho 3 RESUMO: O presente trabalho traça algumas linhas sobre a inserção dos princípios na aplicação e hermenêutica jurídica contemporânea, pautadas pelo neoconstitucionalismo e o pós-positivismo, fazendo uma abordagem do caminho percorrido pelos princípios e pelo próprio Direito para chegar ao atual modelo principiológico que segue e vincula todo o ordenamento jurídico contemporâneo. Palavras-chave: Princípios Constitucionais, Pós Positivismo, Neoconstitucionalismo, Interpretação Normativa, Dignidade da Pessoa Humana. THE PRINCIPLES IN THE APLICATION OF LEGAL STANDARDS: a brief review and its aplication on the Brazilian legal system ABSTRACT: This paper draws some lines about the insertion of the principles in the legal contemporary application and hermeneutics, based by the neoconstitutionalism and the postpositivism, by making an approach of the path traversed by those principles and by the law until getting in the current principle model that follows and links all the contemporary legal system. Keywords: Constitutional Principles, Post-Positivism, Neoconstitutionalism, Normative Interpretation, Human Dignity. 1 Graduando do Curso de Direito da Universidade Estadual da Paraíba UEPB. Endereço eletrônico: allan queiroz@hotmail.com 2 Graduanda do Curso de Direito da Universidade Estadual da Paraíba UEPB. Endereço eletrônico: pds_medeiros@hotmail.com 3 Mestrando em Direito Constitucional. Professor da Universidade Estadual da Paraíba UEPB. Endereço eletrônico: valfredoaguiar@bol.com.br

2 3 1. INTRODUÇÃO O Estado Democrático de Direito é regido por uma constituição que estabelece as normas a serem observadas e cumpridas por todos os cidadãos, porém nem tudo que está presente nesta possui carga normativa expressa, assim como acontece com os princípios. Há tempos vem se afirmando na doutrina a utilização dos princípios como itens norteadores do estudo e aplicação das normas jurídicas. Estes são vistos como elementos que perdem em carga normativa e ganham, então, com força valorativa espraiando-se por cima de um imenso número de outras normas 4, assim, possuindo a função de base de validade 5 do sistema o qual se encontrem. Isto é, sem a presença destes a constituição não passaria de um aglomerado de normas que teriam em comum apenas o fato de estarem reunidas no mesmo diploma jurídico, sem se apresentar, dessa forma, como um todo sistemático e congruente 6. Outro ponto importante que devemos salientar em relação aos princípios é a questão relativa à interpretação das normas constitucionais. Os princípios, possuidores de carga valorativa e ética, são, com uma importância ímpar, utilizados por nossos legisladores no momento da criação de normas jurídicas assim como também são utilizados por nossos juízes no momento do julgamento do caso concreto e pelos próprios cidadãos no momento da realização de seus direitos 7. Destarte, não mais podemos admitir que uma constituição ou qualquer código de leis seja apenas um conjunto de normas, simplesmente não possuindo nenhuma carga valorativa moral, ética ou principiológica, assim como já foi defendido e aceito por correntes anteriores do direito. Na era, do pós-positivismo e do neoconstitucionalismo, em que vivemos a interpretação da lei fria se encontra totalmente fora de questionamento. O que vale então é a norma obedecer a uma diretriz principiológica que dê fundamento de validade ético e moral para a mesma. 2. CRISE CONTEPORÂNEA DO POSITIVISMO JURÍDICO O debate entre as teorias positivistas e jusnaturalistas não é recente. Desde a BASTOS, C. R. Curso de Direito constitucional. 20 ed. São Paulo: Saraiva, p REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27 ed. São Paulo: Saraiva, p Bastos, C. R. (1999) op. cit., p Idem, ibidem, p. 154.

3 4 antiguidade se discutem formas e têm-se pensamentos de como se deveria reger uma determinada sociedade. As formas de legitimidade dadas a cada uma delas vêm provocando, sempre, dúvidas e indagações entre os estudiosos de cada época. Sendo assim, com o tempo, tais teorias passam por modificações e tendem a se relacionar e adaptar-se com o contexto ao qual estão inseridos. Vale apenas lembrar que o surgimento da escola exegética se deu na França reafirmando a tese de que a interpretação das leis deve ser mecânica. A margem de interpretação é aquela ditada pelo legislador, o juiz não passava de transmissor e nunca criador de formas jurisdicionais de direito. Estavam fora do campo de abrangência dos intérpretes as questões axiológicas da norma, bem como as implicações sociais de sua aplicação 8. Via-se aqui um direito parado no tempo, sem vontade renovadora além da vontade própria de seus legisladores. A acepção da norma se tornava a interpretação subjetiva, na forma objetiva, de seu criador. Porém, como a escola exegética pregava a imutabilidade do direito 9, enquanto o próprio positivismo se abre às mudanças temporais de uma sociedade. Vê-se, aqui, nascer uma essência jusnaturalista no positivismo, onde a questão da incompatibilidade entre as duas foi rechaçada por Bobbio 10. Neste momento, as duas teses passariam por evoluções, tanto paralelas, quanto emergiriam mais a frente, na nossa contemporaneidade. O século XIX veio com o constitucionalismo e suas teorias. A Constituição de Weimar abriu espaço para que, mais uma vez, se questionasse a legitimidade de um ordenamento jurídico. A partir desse momento não importa que seja legitimado por uma norma fundamental 11, ou aceita por sua própria força normativa, sendo capaz de apresentar além de uma realidade presente também planificar o futuro do Estado 12, ela era uma folha de papel 13 em que cada uma de suas normas tinha uma pequena margem de interpretação indicada pelo 8 RODRIGUES, V. G. A crise do positivismo jurídico e a necessidade de mudança de paradigma Diponível em: < Acesso em: 12 dez p.5 9 MELLO FILHO, R. M. Escola da Exegese: breves considerações sobre sua natureza jusnaturalista. DireitoNet. Disponível em: < Acesso em: 11 dez BOBBIO, Noberto. Lettera a Matteucci. In: DUARTE, E. O. R. Neoconstitucionalismo e Positivismo Jurídico: Uma introdução ao neoconstitucionalismo e às formas atuais do positivismo jurídico. 2 ed., São Paulo: Landy, p KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, p HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Tradução por VILLALON, P. C. 2 ed., Madrid: Rústica, p LASSALE, Ferdinand. O que é uma constituição? 2 ed. Campinas: Minelli, p. 52.

4 5 legislador. A Constituição continuava, ainda assim, a vontade de um poder político concentrado. A limitação de uma lei fria, por assim dizer, positivada, causa um distanciamento do Estado com sua sociedade. De fato, várias vontades convergidas, dentro de um texto, supõem uma tensão no ordenamento jurídico que não pode deixar de lado sua regulação social 14. A margem de interpretação acaba sendo acolhida e daí provém a mutação constitucional. A segurança jurídica transmitida pela objetividade do positivismo se contrapõe às normas jusnaturalistas mais uma vez. Abdicar do positivismo naquela época supunha mais espaço para o citado poder concentrado. As aberturas já concedidas aos habitantes de tal Estado voltariam a ser instáveis. A instabilidade advinda constitui perigo para a sociedade que com ordenamento se vê limitada e sem ordenamento se vê ameaçada. De acordo com Écio Oto Ramos Duarte: O intento de reconciliar o Estado com a sociedade, até então divorciados pela ciência jurídica positivista, veio associado com o interesse de superação de uma normatividade formal ( ) em direção a um modelo de Estado social que absorvesse a programaticidade das normas constitucionais 15. Após a II Guerra Mundial essa ideia se tornou mais evidente. A vontade política não deve ser suprema ante princípios superiores a qualquer acordo, mesmo tendo sido este realizado com a nação. O culto ao legislador agora não pode ser superior à infração de princípios fundamentais. O pensamento de que tais princípios sempre devem estar presentes em qualquer ordenamento causou a anteriormente referida interligação entre teorias. Esse marco deu surgimento às teses do neoconstitucionalismo e à maioria das constituições atuais, de caráter social e democrático, incluindo a Constituição brasileira de DO SURGIMENTO DA ESCOLA PÓS-POSITIVISTA Ao falarmos de neoconstitucionalismo estamos nos referindo ao momento, após a II Guerra Mundial na qual as novas cartas constitucionais se basearam em, e elencaram, 14 DUARTE, E. O. R. Neoconstitucionalismo e Positivismo Jurídico: Uma introdução ao neoconstitucionalismo e às formas atuais do positivismo jurídico. 2 ed., São Paulo: Landy, p Idem, ibídem, p. 17.

5 6 princípios fundamentais, além do seu ideal de democracia, agora pressuposto para a Carta Magna, e uma nova base de legitimação para seu texto. Cabe-nos indagar se o neoconstitucionalismo é incompatível com as teses do positivismo jurídico. Já que este distancia a ideia de direito e moral, enquanto aquele não sustenta tal separação conceitual. Com a afirmação dos ideais neoconstitucionais, pode-se perceber que já não há em nosso ordenamento a distinção entre normas e princípios, e sim entre as regras e princípios (ambos são manifestações da norma). O conceito de neoconstitucionalismo dado por Paulo Bonavides 16, assemelha que essa forma neoconstitucional é uma fusão entre as teses que há tanto tempo se contrapuseram, unindo a teoria da Constituição com a teoria do direito. Afirma ser a nova espécie de positivismo, o pós-positivismo. O autor afirma que esta é exatamente a construção de elementos normativos vinculados à colocação de princípios na própria prática jurídica. Nessa mesma linha, Ramos Duarte sustenta que o positivismo jurídico recebeu grande influência do que o mesmo chamou de constitucionalismo de princípios 17 e fez com que a teoria positivista assumisse posições não esperadas, distanciando-se de seus postulados originais 18. A maioria dos autores procura e aceita a tese de fusão de teorias, sempre apelando ao contexto histórico que mais se encaixa. É mais vantajoso e fácil criar mecanismos de aceitação para a sociedade a qual está inserida - menção deve-se fazer para aquela que subordine a todos e não àquela que foi criada para subordinar alguns. Porém, a essência de tais teorias não deve ser olvidada, assim como o positivismo de Hart parece ter desaparecido nas formas atuais, por assim dizer, ocidentais, de constitucionalismo. Como o direito, as teorias parecem avançar. Algo não imaginável há apenas menos de um século atrás está se difundindo. O positivismo aceita ideais até então desconhecidos, sendo chamados até de positivismo inclusivo. O indivíduo se tornou valioso, as relações econômicas evoluíram e para encaixá-las no período atual houve de se fazer proveito das ideias mais convenientes e prudentes de duas teorias antagônicas BONAVIDES, Paulo. Direito Constitucional. 13 ed., São Paulo: Malheiros, DUARTE, E. O. R. (2010) op. cit., p. 26. Idem, ibídem, p. 42.

6 7 Os princípios agora utilizados com caráter normativo, de vincular e determinar posturas na sociedade se difundiu. Em vez de atuarem em uma esfera infraconstitucional, atuam de forma suprema no documento de validade de todo o ordenamento jurídico de um Estado 19. A sua atuação é ampla, e muitas vezes entra em choque com o positivismo que abriu-lhe espaço. Ao terem alcançado este status constitucional, positivo, os princípios transpuseram a validade ética e se encontram também com validade legal de vinculação diante da anteriormente referida regulação social. De volta estamos ao ponto de distinção entre os princípios e regras e como atuam estes na esfera jurídica. Exemplificando, no caso brasileiro, a sua atuação. 4. ATUAÇÃO PRINCIPIOLÓGICA NA APLICAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS Conforme ditos alhures, superada está a tese do positivismo jurídico em que a lei é tudo que existe e que a mesma não precisa ir de encontro à imperativos éticos e morais. A questão que se põem, após abordagem até o momento, é como estão sendo utilizados os princípios na aplicação das normas jurídicas? As normas jurídicas são divididas, pela doutrina atual, em normas-regras e normasprincípios. As primeiras são as leis com seu caráter programático sujeito as características positivas já apresentadas. As segundas são as normas vinculadas aos princípios gerais do direito, como a dignidade da pessoa humana, que vão de encontro aos supra referidos imperativos éticos, que se tornam leis a serem cumpridas e possuidoras de igual imperatividade que as normas-regras. Tal entendimento é ratificado por Guimarães (2006), quando afirma que tornou-se comum mencionar na boa doutrina que as normas jurídicas são compostas de normas-regras e normas-princípios, assim, sem embargos de já não subsistir a divergência no que tange a noção de que princípios e regras são tipos de normas, ambos dotados de imperatividade. 20 O motivo de tal divisão se baseia no fato das normas-princípios corresponderem ao ser do direito, assim, possuindo carga moral de avaliação e de conteúdo que, por isso mesmo, precisam ser diferençadas das demais regras. 19 MARANHÃO, N. S. M. O Fenômeno Pós-Positivista: Considerações Gerais p GUIMARÃES, L. C. F. Princípios Constitucionais e o Supremo Tribunal Federal Disponível em: <www2.oabsp.org.br/asp/esa/comunicacao/esa asp?id_noticias=87>. Acesso em: 11 dez

7 8 Reale (2002) define princípios como verdades fundantes 21. O posicionamento adotado neste artigo vai de encontro ao do mencionado autor, visto que, ao nos referimos à dignidade da pessoa humana, será mesmo capaz de dizermos que tal princípio não constitua um imperativo ético a ser seguido, uma verdade a ser contemplada no ordenamento? O princípio da dignidade da pessoa humana, elencado no inciso III do artigo 1º da Constituição Federal, possui e preenche o ordenamento jurídico de uma carga valorativa sui generis, visto este não constituir um mero conceito. A dignidade da pessoa humana pode-se afirmar que constitua o princípio basilar pelo qual percebemos o respeito e as garantias apresentadas pela constituição a todos os cidadãos a ela vinculados. Por meio deste conceito todos têm o direito a própria dignidade e todas as características objetivas e subjetivas contempladas nesse termo. Este princípio não constitui mera regra do dever-ser, nem mesmo apresenta sanção para o seu descumprimento, apresentando-se, então, como mecanismo de vinculação do ordenamento jurídico. Isto é, tal ordenamento deve guiar-se por esse conceito, como também na aplicação do direito tal princípio não pode ser posto de lado. Conforme assevera Grau (2002): a proclamação da normatividade do princípio da dignidade da pessoa humana, na maioria das Constituições contemporâneas, acarretou ao reconhecimento dos princípios como normas fundamentais de todo o sistema jurídico, afastando-se a concepção de programaticidade, que justificava a neutralização da eficácia dos valores e fins norteadores dos sistemas constitucionais (GRAU, 2002, p. 97). 22 Como exemplo de aplicação no nosso ordenamento do principio em questão, temos contemplado no Capítulo II do Código Civil de 2002, o tema Dos Direitos da Personalidade. Este dispositivo tem estreita relação com o referido princípio da dignidade da pessoa humana visto ser capítulo que disciplina sobre os direitos da personalidade da pessoa garantindo dessa forma direitos que contribuem para a já mencionada dignidade da pessoa humana. É, deveras, importante salientar que os princípios, de igual maneira, foram contemplados em outros dispositivos legais. A atual Lei de Introdução ao Código Civil dispõe no texto de seu artigo 4º que sendo a lei omissa o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito. Outro dispositivo legal que se refere à utilização dos princípios no direito é encontrado na Consolidação das Leis Trabalhistas. O artigo 8º do referido diploma disciplina que na falta 21 REALE, Miguel. (2002) op. cit., p GRAU, E. R. Ensaio e discurso sobre a interpretação / aplicação do direito. São Paulo: Malheiros, p. 97.

8 9 de disposições legais ou contratuais, desde que não prejudiquem nenhum interesse de classe ou particular, os administradores ou a Justiça do Trabalho poderão resolver o caso por meio da jurisprudência, da analogia, da equidade e outros princípios e normas gerais de direito. Sobre esta tendência de inserção dos princípios em textos legais dispõe Barroso e Barcellos (2009), os princípios, ao expressar valores ou indicar fins a serem alcançados pelo Estado e pela sociedade, irradiam-se pelo sistema, interagem entre si e pautam a atuação dos órgãos de poder, inclusive a do Judiciário na determinação do sentido das normas 23. Destarte, cabe agora fazer a distinção entre os dois tipos de princípios: instrumentais e materiais. Segundo Barroso e Barcellos (2009) os princípios instrumentais de interpretação constitucional constituem premissas conceituais, metodológicas ou finalísticas que devem anteceder, no processo intelectual do intérprete, a solução concreta da questão posta 24. São princípios implícitos que servem de guia para a interpretação doutrinária. Desse modo, são instrumentais os princípios da supremacia constitucional, da presunção de constitucionalidade das leis, da interpretação conforme a constituição, da unidade constitucional, da razoabilidade ou proporcionalidade e o princípio da efetividade, este último versando sobre a aproximação do dever-ser normativo e o ser da realidade. Em contrapartida, os princípios materiais se referem aos sustentáculos substanciais da relação jurídica pós-positivista. Substanciais, visto aferirem tamanho grau de importância, e atualmente, depois de superadas correntes doutrinárias, constituírem elementos-chave para a aplicação e interpretação do direito. Constitui princípios materiais, segundo o âmbito póspositivista, o princípio da noção e resguardo da pessoa humana, da defesa da dignidade e a extensão interpretativa dos princípios da legalidade CONSIDERAÇÕES FINAIS Superados tempos sombrios em que quaisquer juízos de valor ético ou moral não eram considerados na aplicação e interpretação do direito, vemos erguer-se o neoconstitucionalismo 23 BARROSO, L. R.; de BARCELLOS, A. P. O Começo da História. A Nova Interpretação Constitucional e o Papel dos Princípios no Direito Brasileiro, in: BARROSO, L. R. A Nova Interpretação Constitucional. Rio de Janeiro/São Paulo: Renovar, p Idem, ibídem, p EIRAS, M. dos S. Interpretação Constitucional Pós-Positivista. Disponível em: < Acesso em: 2. dez p. 9.

9 10 e o pós-positivismo. Os princípios têm sido de suma importância na aplicação das normas jurídicas por preencherem o ordenamento com essa mesma carga ética e moral antes não contempladas. O princípio da dignidade da pessoa humana é considerado pedra basilar do ordenamento jurídico, visto que, mesmo sem apresentar nenhuma sanção, ser norteador ético e vinculador de uma moral necessária ao ordenamento, surtindo efeitos diretos no código civil brasileiro. Importante também é o fato da existência de princípios próprios do Direito, os chamados princípios gerais do direito, previstos na Lei de Introdução ao Código Civil, que incorpora e corrobora o posicionamento neoconstitucional e pós-positivo na própria prática jurídica. Destarte, vale destacar que o caminho adotado pelo pós-positivismo e o neoconstitucionalimo só vem a engrandecer o Direito e enchê-lo de uma justiça que por vezes ficou esquecida, consagrando-se alguns resquícios do jusnaturalismo que não sucumbiu após longa estrada e ainda hoje se constitui atual.