4º SEMINÁRIO PAULISTA DE PERÍCIAS JUDICIAIS Centro Brasileiro Britânico - São Paulo / SP Realização: IBAPE/SP

Transcrição

1 4º SEMINÁRIO PAULISTA DE PERÍCIAS JUDICIAIS Centro Brasileiro Britânico - São Paulo / SP Realização: IBAPE/SP Cássia Alexandra Candido Advogada

2 Apesar de a Justiça ser, no plano legal, acessível a todos aqueles que a ela se dirijam, o ingresso em juízo é oneroso. A realidade demonstra que não são todos os que podem arcar com os custos de uma demanda judicial, incluindo-se os gastos com o processo e os honorários de advogado. Para a maioria da população, a idéia de litigar em juízo, consultar um advogado, aparece como algo inatingível, como um privilégio desfrutado somente por quem possa pagar pelos serviços.

3 Veja-se que a lei não pode excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Assim, em que pese a necessidade de se pagar custas e despesas para a movimentação da máquina judiciária, tal fato não deve ser considerado como empecilho àqueles que não têm recursos e necessitam socorrer-se do Judiciário.

4 Na falta de recursos para arcar com as custas e despesas do processo, bem como com os honorários advocatícios, sem prejuízo do próprio sustento ou da família, o hipossuficiente pode e deve invocar dispositivos da Lei n de 05 de fevereiro de 1950 (nos termos de suas alterações posteriores), a qual estabelece normas para concessão de assistência judiciária aos necessitados, bem como o disposto no artigo 5, inciso LXXIV, da Constituição Federal, o qual garante que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.

5 O Parágrafo único do artigo 2 da Lei n 1.060/50, considera como necessitado : Art. 2º. Gozarão dos benefícios desta Lei os nacionais ou estrangeiros residentes no país, que necessitarem recorrer à Justiça penal, civil, militar ou do trabalho. Parágrafo único. - Considera-se NECESSITADO, para os fins legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família. (grifei). Obs.: O benefício aqui pode ser requerido tanto por pessoa física quanto jurídica, independentemente da existência de bens.

6 O artigo 3 da Lei n 1.060/50 consigna que a assistência judiciária compreende as seguintes isenções: Art. 3º. A assistência judiciária compreende as seguintes isenções: I - das taxas judiciárias e dos selos; II - dos emolumentos e custas devidos aos Juízes, órgãos do Ministério Público e serventuários da justiça; III - das despesas com as publicações indispensáveis no jornal encarregado da divulgação dos atos oficiais; IV - das indenizações devidas às testemunhas que, quando empregados, receberão do empregador salário integral, como se em serviço estivessem, ressalvado o direito regressivo contra o poder público federal, no Distrito Federal e nos Territórios; ou contra o poder público estadual, nos Estados; V - dos honorários de advogado e peritos. VI das despesas com a realização do exame de código genético DNA que for requisitado pela autoridade judiciária nas ações de investigação de paternidade ou maternidade.(incluído pela Lei nº , de 2001) VII dos depósitos previstos em lei para interposição de recurso, ajuizamento de ação e demais atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório. (Incluído pela Lei Complementar nº 132, de 2009). (grifei)

7 Dispõe o artigo 4 da Lei n 1.060/50 que a parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família, presumindo-se pobre, até prova em contrário, nos termos do 1 : Art. 4º. A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante SIMPLES AFIRMAÇÃO, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família. (Redação dada pela Lei nº 7.510, de 1986) 1º. Presume-se pobre, ATÉ PROVA EM CONTRÁRIO, quem afirmar essa condição nos termos desta lei, sob pena de pagamento até o décuplo das custas judiciais. (Redação dada pela Lei nº 7.510, de 1986)

8 A Lei 1.060/50 dispõe sobre assistência judiciária e justiça gratuita. Por assistência judiciária entende-se o patrocínio gratuito da causa por advogado. A assistência judiciária é um serviço público organizado, consistente na defesa em juízo do assistido, que deve ser oferecido pelo Estado, mas que pode ser desempenhado por entidades não estatais, conveniadas ou não com o Poder Público (Exemplo: OAB). Por justiça gratuita entende-se a gratuidade das custas e despesas relativas a atos necessários ao desenvolvimento do processo e à defesa dos direitos do beneficiário em juízo.

9 A Constituição Federal, por sua vez, no artigo 5, inciso LXXIV, garante assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos: Art. 5 (...) LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. (grifei). Assim, temos que a assistência jurídica integral e gratuita, é mais ampla, trata-se de um benefício que compreende tanto a assistência judiciária (defesa em juízo) como a prestação de outros serviços jurídicos extrajudiciais, além da isenção de toda e qualquer despesa necessária ao pleno exercício dos direitos e das faculdades processuais, sejam tais despesas judiciais ou não.

10 De acordo com a Lei n 1.060/50, basta que a pessoa afirme não ter condições de arcar com as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família para que seja beneficiado com a gratuidade, servindo tal afirmação como prova da insuficiência de recursos, para efeitos do artigo 5, inciso LXXIV, senão vejamos o acórdão abaixo: "A declaração da própria pobreza basta ao litigante para a obtenção da assistência judiciária gratuita (Lei n 1.060/50, art. 2, parágrafo único, e art. 4 ), correspondendo a prova a que alude preceito da Constituição Federal - art. 5, LXXIV), ausentes, na espécie, "fundadas razões" (lei idem, art. 5 ) para o indeferimento." (TJ/SP 28ª Câmara de Direito Privado - AI n Rei. Des. Celso Pimentel). (grifei).

11 Diante da singeleza do requerimento de Justiça Gratuita, não raro, são verificados abusos. Muitas pessoas têm condições de arcar com as custas e despesas do processos, bem como com os honorários advocatícios e mesmo assim declaram-se pobres e requerem os benefícios da Lei 1.060/50, causando prejuízos ao Estado que assumiu o encargo e prestar assistência jurídica integral e gratuita àqueles que realmente são desprovidos de recursos.

12 Tecidas tais considerações e conforme já dito, a justiça gratuita isenta os beneficiários do pagamento dos honorários do perito. Nestes casos os honorários periciais são pagos com recursos do Fundo de Assistência Judiciária FAJ. Ocorre que, os honorários periciais pagos com os recursos do Fundo de Assistência Judiciária na maior parte dos casos estão aquém do valor que o perito judicial faz jus e são insuficientes para cobrir as despesas necessárias à realização da perícia. Veja-se que a Lei 1.060/50 aduz que as partes beneficiárias da justiça gratuita são isentas dos honorários dos peritos. Neste caso pergunta-se: a isenção abrange também as despesas necessárias à realização da perícia?

13 O artigo 146 do Código de Processo Civil indica que o perito tem o dever de cumprir seu ofício, no entanto, pode escusar-se do encargo alegando motivo legítimo: Art O perito tem o dever de cumprir o ofício, no prazo que lhe assina a lei, empregando toda a sua diligência; pode, todavia, escusar-se do encargo alegando motivo legítimo. Parágrafo único - A escusa será apresentada dentro de 5 (cinco) dias, contados da intimação ou do impedimento superveniente, sob pena de se reputar renunciado o direito a alegá-la (Art. 423). (grifei).

14 Dispõem os artigos 422 a 424, do Código de Processo Civil: Art O perito cumprirá escrupulosamente o encargo que lhe foi cometido, independentemente de termo de compromisso. Os assistentes técnicos são de confiança da parte, não sujeitos a impedimento ou suspeição. (grifei) Art O PERITO PODE ESCUSAR-SE (Art. 146), ou ser recusado por impedimento ou suspeição (Art. 138, III); AO ACEITAR A ESCUSA ou julgar procedente a impugnação, O JUIZ NOMEARÁ NOVO PERITO. (grifei) Art O perito pode ser substituído quando: I - carecer de conhecimento técnico ou científico; II - SEM MOTIVO LEGÍTIMO, deixar de cumprir o encargo no prazo que lhe foi assinado. Parágrafo único - No caso previsto no inciso II, O JUIZ COMUNICARÁ A OCORRÊNCIA À CORPORAÇÃO PROFISSIONAL RESPECTIVA, podendo, ainda, impor multa ao perito, fixada tendo em vista o valor da causa e o possível prejuízo decorrente do atraso no processo. (grifei).

15 Veja-se que o perito tem o dever de cumprir o ofício. Não obstante, poderá escusar-se do encargo alegando motivo legítimo. Tem-se por motivos legítimos: - a ocorrência de força maior; - tratar-se de perícia relativa à matéria sobre a qual se considere inabilitado para apreciá-la (CPC art. 424, inciso I); - versar a perícia sobre questão a que não possa responder sem grave dano a si próprio, bem como ao seu cônjuge e aos parentes consangüíneos ou afins, em linha reta, ou na colateral em segundo grau (CPC, art. 406, inciso I); - versar a perícia sobre fato, a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo (CPC, art. 406, n.º II); - ser militar ou funcionário público, pessoas essas que somente são obrigadas a aceitar o encargo mediante sua requisição ao comando ou ao chefe da repartição a que estiverem subordinados (CPC, art. 412, 2º); - versar a perícia sobre assunto em que interveio como interessado; - estar ocupado com outra ou outras perícias, no mesmo lapso de tempo, e em condições de não poder aceitar aquela para a qual vem de ser nomeado ou indicado. - etc.

16 Os honorários periciais fixados em ações onde as partes são beneficiárias da Justiça Gratuita e o não pagamento das despesas necessárias à realização da prova pericial, podem ser considerados motivos legítimos para o perito declinar do encargo? A jurisprudência se divide, conforme será verificado a seguir.

17 O acórdão abaixo indica que não é lícito ao perito incluir entre as razões da escusa a falta ou a demora no pagamento dos honorários, senão vejamos: "O perito é um auxiliar do Juízo, diz o artigo 139 do Código de Processo Civil. Ao ser nomeado, tem o dever de cumprir o seu ofício, empregando nele toda a sua diligência (artigo 146 do Código de Processo Civil). Poderá escusar-se, alegando motivo legítimo, (artigos 146 e 423 do Código de Processo Civil), mas entre as razões da escusa não lhe será lícito incluir a falta ou demora no pagamento de honorários. Isto porque o encargo se apresenta como um munus público, a exemplo do que ocorre com os demais auxiliares do Juízo, que funcionários da justiça não são, e nem guardam vínculo permanente com o serviço público, mas àquela prestam a sua efetiva colaboração, independentemente do recebimento de honorários. É o que ocorre com a testemunha que vem prestar o seu depoimento em Juízo, com o Curador à lide, com o jurado, com o Advogado nomeado ad hoc para intervir como defensor do réu em audiência que está para se realizar." (Tribunal de Justiça de São Paulo, em acórdão relatado pelo Des. Luiz de Azevedo: RJTJ-SP, vol. 114, p. 340). (grifei).

18 Assim decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo, em acórdão relatado pelo Des. Cezar Peluso: "Daí, a sensata e jurídica conclusão de que salários de perito, para efeito de justiça gratuita, compreendem assim o estipêndio que se daria por conta do trabalho pessoal, como todas as demais despesas pessoais, ou materiais, necessárias ao desempenho do encargo, como as concernentes a serviços técnicos complementares, ou suplementares, custos de documentação e transportes, bem como outros gastos, sob rubrica de despesas indiretas. A larga isenção legal apanha também os terceiros prestadores, que não podem exigir pagamento algum ao necessitado. E as despesas materiais, que, em princípio poderiam recobradas ao erário público, sobre o qual pesa outra promessa constitucional, a da assistência judiciária (artigo 153, 32), se o não são, devem suportadas do perito, que delas se indeniza, com folga, por generosos salários e reembolsos pagos noutras causas." (RJTJ-SP, vol. 114, p. 332).

19 No acórdão a seguir apresentado, verifica-se que a imposição de depósito de complemento em favor do perito para cobrir as despesas necessárias à perícia não é cabível. Não obstante, há de se consignar que foi dado provimento ao recurso por maioria de votos e não por unanimidade, ou seja, um dos Desembargadores discordou do entendimento adotado, senão vejamos: Agravo de Instrumento. Gratuidade da Justiça - Concessão Inexigibilidade de custas e despesas processuais da parte que goza do benefício - DESCABIMENTO DA IMPOSIÇÃO DE DEPÓSITO DE "COMPLEMENTO" EM FAVOR DO PERITO JUDICIAL ALÉM DA VERBA JÁ CUSTEADA PELO FUNDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA DA DEFENSORIA PÚBLICA. Dá-se provimento ao recurso. (grifei). (TJ/SP - Agravo de Instrumento n ª Câmara de Direito Privado - Participaram do Julgamento: Des. CHRISTINE SANTINI ANAFE (Relatora), Des. J. L. MÔNACO DA SILVA (Presidente sem voto), SILVÉRIO RIBEIRO e A. C. MATHIAS COLTRO em ).

20 Neste caso, foi relatado o seguinte: (...) INEXIGÍVEL da parte beneficiária da gratuidade da justiça o pagamento de custas ou despesas processuais, AQUI INCLUÍDAS VERBAS NECESSÁRIAS À REALIZAÇÃO DE PERÍCIA TÉCNICA, sob pena de ser ferido o direito constitucional de acesso à Justiça por pessoa de parcos recursos (...). E foi exatamente o que ocorreu no caso em tela, já que a Defensoria Pública noticiou o custeio da prova com base em sua tabela, para o fim de evitar a falta de remuneração do expert. SE ESSE ENTENDE QUE O VALOR SEJA POR DEMAIS MODESTO, DEVE DECLINAR DA NOMEAÇÃO, PARA QUE O JUÍZO DECIDA A RESPEITO. Jamais poderá ser exigido do beneficiário da gratuidade da justiça o pagamento de ESDRÚXULO "complemento" na forma da R. Decisão agravada. ASSIM, DEVE SER DADO PROVIMENTO AO RECURSO, PARA AFASTAR A DETERMINAÇÃO DE DEPÓSITO PELA AGRAVANTE DO "COMPLEMENTO" PARA CUSTEIO DA PROVA TÉCNICA, DEVENDO, SE CASO, SER SUBSTITUÍDO O PERITO JUDICIAL POR OUTRO. (grifei).

21 Interesse trazer ao debate o entendimento do Desembargador Silvério Ribeiro, voto vencido no julgamento deste recurso, senão vejamos: O perito, conquanto auxiliar da justiça, não tem obrigação de trabalhar de graça, uma vez que não é servidor público e não tem cargo oficial. A verba liberada pela Defensoria Pública é de R$ 484,00 e não supre as necessidades do perito para elaborar o laudo, pelo que necessita de R$ 800,00 para os serviços de levantamento topográfico. (...), sempre entendi caber à parte, mesmo beneficiária de gratuidade de justiça, pagar os serviços que suportem as despesas mínimas do perito. (grifei).

22 No acórdão abaixo apresentado, o entendimento é o de que a isenção legal alcança custas e honorários, mas não as despesas periciais, senão vejamos: Usucapião - Perícia - Despesas - A isenção legal alcança custas e honorária, mas não as despesas periciais, não havendo como se exigir que o auxiliar da Justiça custeie o próprio trabalho - Precedentes, inclusive da própria Câmara - Agravo parcialmente provido, apenas para determinar a fixação dos honorários dentro da tabela da Defensoria Pública, que deverá proceder ao pagamento. (TJ/SP - Agravo de Instrumento n /9-00 6ª Câmara de Direito Privado Participaram do Julgamento: PERCIVAL NOGUEIRA (Presidente e Relator), JOSÉ JOAQUIM DOS SANTOS e ROBERTO SOLIMENE ). (grifei).

23 Do voto acima podemos extrair o seguinte: Os agravantes são beneficiários da assistência judiciária gratuita, nos termos da Lei 1.060/50. Portanto, nos termos no artigo 3, V, do referido diploma legal, não podem arcar com a verba honorária do perito judicial. Portanto, deverá o ilustre magistrado fixar o valor dos honorários da perita dentro dos limites estabelecidos pela Defensoria Pública, a qual deverá arcar com tal verba. QUANTO ÀS DESPESAS PARA A PERÍCIA, EM TEMA DE REALIZAÇÃO DA REFERIDA PROVA, OS BENEFICIÁRIOS DA GRATUIDADE JUDICIÁRIA ESTÃO DESOBRIGADOS APENAS DO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS, MAS NÃO DAS DESPESAS PRÓPRIAS E INDISPENSÁVEIS À REALIZAÇÃO DA PERÍCIA. Isso porque seria inadmissível obrigar o perito a, além de se sujeitar aos azares e rigores da cobrança de seus honorários pela Fazenda Pública Estadual, suportar prejuízo para exercício de seu mister, pagando de seu próprio bolso as necessárias despesas com levantamento topográfico, transporte, fotografias, cópias de plantas etc. Nesse sentido já decidiu esta própria A. Câmara, em julgado relatado pelo i. Des. REIS KUNTZ (A. I. n /3-00). No mesmo sentido, também desta C. Corte: A.I. n s , , /4-00, , /9-00, , /0, , /7-00. Portanto, pelo exposto, meu voto é pelo PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO, APENAS PARA ISENTAR OS AGRAVANTES DO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS PERICIAIS, DEVENDO O MAGISTRADO FIXÁ- LOS NOS LIMITES ESTABELECIDOS PELA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, A QUAL DEVERÁ ARCAR COM TAL VERBA. QUANTO ÀS DESPESAS PARA PERÍCIA, DEVERÃO OS AGRAVANTES ARCAR COM TAL ENCARGO. (grifei).

24 Outra situação enfrentada pelos peritos nos casos de Justiça Gratuita é quanto ao recebimento de seus honorários. Vimos que os honorários periciais são pagos com recursos do Fundo de Assistência Judiciária, contudo, não raro, os peritos encontram dificuldades para recebê-los administrativamente. Nestes casos, podem e devem os peritos propor ação judicial com a finalidade de cobrar do Estado os honorários periciais que lhes foram arbitrados nas ações onde as partes se beneficiaram com a isenção do pagamento dos mesmos.

25 É pacífico na jurisprudência que o Estado é o responsável pelo pagamento dos honorários periciais arbitrados nos casos de Justiça Gratuita : EMENTA: RESPONSABILIDADE DO ESTADO - PERITO JUDICIAL - ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA - HONORÁRIOS DEVIDOS PELO ESTADO - AÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE - RECURSO IMPROVIDO. "A Constituição da República Federativa do Brasil assegura que o 'ESTADO prestará assistência jurídica integral aos que comprovarem insuficiência de recursos' (art. 5, inciso LXXIV). A concessão de assistência jurídica aos necessitados, envolve honorários de advogado e peritos (art. 3, inciso V. Destarte, o direito à tutela jurisdicional é assegurado a todos indistintamente e aos necessitados com o amparo do Estado. Logo, o engenheiro que, regularmente foi nomeado como perito, prestou relevantes serviços ao Estado, na medida em que, como auxiliar do Juízo, resguardou a plenitude da tutela jurídica individual. Assim, pelos seus honorários deve responder o Estado". (APELAÇÃO COM REVISÃO N /9. Seção de Direito Privado 31ª Câmara. COMARCA DA CAPITAL. APELANTE: FAZENDA DO ESTADO. Relator: JOÃO OMAR MARÇURA. 15/09/2009 TJSP consulta realizada em 16/11/2009). (grifei).

26 Em alguns casos, verifica-se que os magistrados fixam os honorários periciais acima dos limites previstos na Tabela de Honorários Periciais da Defensoria Pública, o que também é motivo de discussão nas ações que têm por finalidade a cobrança dos honorários. Isso porque, de acordo com o artigo 585, inciso VI, os honorários de peritos que forem aprovados por decisão judicial constituem-se títulos executivos extrajudiciais: Art São títulos executivos extrajudiciais: (...) VI - o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial. Deste modo, existem entendimentos de que é cabível propositura de ação contra a Fazenda Pública do Estado pleiteando o pagamento de honorários periciais arbitrados em valores superiores aos previstos na Tabela de Honorários Periciais da Defensoria Pública, corroborando a pretensão o fato de que os honorários periciais devem ser arbitrados com base no trabalho desenvolvido pelo profissional.

27 Finalizando, estas são apenas algumas das diversas situações enfrentadas pelos peritos nos processos em que há concessão de Justiça Gratuita. Particularmente, acredito que se a parte é beneficiária da Justiça Gratuita, a isenção deve recair não somente sobre os honorários periciais, mas também sobre as despesas necessárias com a realização da perícia, em atendimento à garantia constitucional prevista. Contudo, não acho justo que o perito judicial deva arcar com as despesas necessárias à realização das perícias, principalmente quando os honorários fixados não refletirem o trabalho que deverá ser desempenhado. Assim, s.m.j., entendo que a fixação dos honorários periciais deva ser condizente com o trabalho executado e que o Estado deve arcar não só com os honorários do perito, mas também com as despesas oriundas da perícia, nos casos de Justiça Gratuita.

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