1 Regimes de contratação no universo da Administração Pública: Empreitada por Preço Global x Bruno Marques Novaes Ajala Velloso bmvelloso@gmail.com Gerenciamento de Obras, Tecnologia & Qualidade da Construção Instituto de Pós-Graduação - IPOG Brasília, Distrito Federal, 04 de agosto de 2014. Resumo Com a criação do Regime Diferenciado de Contratações em meados de 2011ocorreu uma siginificativa mudança nas contratações de grandes obras e serviços de engenharia pelos órgãos públicos.o regime de empreitada por preço unitário passou a ser preterido, dando-se preferência ao regime de empreitada por preço global. Em função de tal mudança surgiram diversos questionamentos a respeito de qual regime seria melhor, quando utilizar cada um deles, quais os parâmetros a serem considerados no momento da escolha pelo gestor. A utilização do regime de empreitada por preço global é cercada de peculiaridades que ocasionaram o surgimento de diversas dúvidas nos gestores, principalmente com relação ao processo de medição e celebração de aditivos. Após o estudo realizado, pode-se concluir que não existe regime melhor ou pior, e sim o mais indicado para cada situação, em função das características de cada obra ou serviço, cabendo ao gestor fazer a escolha, buscando sempre o melhor para a Administração Pública. Palavras-chave: Regime de contratação. Preço global. Preço Unitário. Administração Pública. Licitação. Regime Diferenciado de Contratações RDC. 1. Introdução De um modo geral, até meados de 2011 as contratações de obras e serviços de engenharia realizadas pela Administração Pública eram regidas basicamente pela Lei N 8.666, de 21 de junho de 1993. No entanto, com o surgimento da Lei Nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas RDC, foi aberta uma nova possibilidade na forma de realizar as contratações, para os casos elegíveis por esta nova Lei. Os objetivos dessa nova Lei foram ampliar a eficiência nas contratações públicas e a competitividade entre os licitantes; promover a troca de experiências e tecnologias em busca da melhor relação entre custos e benefícios para o setor público; incentivar a inovação tecnológica e assegurar tratamento isonômico entre os licitantes e a seleção da proposta mais vantajosa para a administração pública. Existem diversas diferenças entre as duas Leis citadas acima, sendo que o foco desta análise será relacionado ao regime de contratação, especificamente nos casos de execução indireta, ou seja, quando o órgão ou a entidade pública contrata terceiros para execução da obra ou serviço. A Lei Nº 8.666 prevê a possibilidade de utilização das opções abaixo:
2 a) Empreitada por preço global; b) Empreitada por preço unitário; c) Contratação por tarefa; d) Empreitada integral. Já o RDC, permite que um dos seguintes regimes seja utilizado: a) Empreita por preço global; b) Empreitada por preço unitário; c) Contratação por tarefa; d) Empreitada integral; e) Contratação Integrada. Em um primeiro momento nota-se que a diferença entre as duas Leis está na introdução da contratação integrada, que se caracteriza por compreender a elaboração dos projetos básico e executivo, juntamente com a execução das obras e serviços de engenharia, até o momento da entrega final do objeto, incluindo todos os testes necessários para o correto funcionamento, se for o caso. A título de informação, segue uma breve descrição dos regimes que não serão analisados de forma mais aprofundada neste momento, por se tratarem de opções menos utilizadas no universo da Administração Pública. a) Contratação por tarefa: É o regime de execução próprio para pequenas obras ou para partes de uma obra maior. Refere-se, predominantemente, à mão-de-obra. A tarefa pode ser ajustada por preço certo, global ou unitário, com pagamento efetuado periodicamente, após a verificação ou a medição pelo fiscal do órgão contratante. Em geral, o tarefeiro só concorre com a mão-de-obra e os instrumentos de trabalho, mas nada impede que forneça também pequenos materiais; b) Empreitada Integral: É a contratação da integralidade de um empreendimento, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade da contratada até a sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação, atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização em condições de segurança estrutural e operacional e com as características adequadas às finalidades para a qual foi contratada; c) Contratação Integrada: A contratação integrada compreende a elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto. Neste tipo de regime, o instrumento convocatório deverá conter anteprojeto que contemple todos os documentos necessários para permitir a caracterização do objeto de forma que os concorrentes possam elaborar suas propostas de forma igualitária. Além da introdução da contratação integrada, outra diferença entre as duas leis foi de extrema importância para as contratações dos entes públicos. Uma orientação presente no 1º do Art.
3 8º foi responsável por uma quebra de paradigma nas contratações de obras e serviços pela Administração Pública. O antes usual regime de empreitada por preço unitário era preterido em relação ao regime de empreitada por preço global. Nos casos que, em função das características dos empreendimentos, a Administração Pública entendesse que não era cabível o regime de preço global, deveriam constar nos autos do procedimento as justificativas para tal postura. Em uma primeira análise, a mudança citada apresenta-se como positiva, buscando incentivar a utilização de novas ferramentas de gestão de projetos na gestão dos contratos de obras e serviços da Administração Pública. Todavia, para que os efeitos fossem positivos, seriam necessárias alterações de procedimentos, demandando tempo para desenvolvimento e aplicação. Considerando que o RDC foi instituído no 2º semestre de 2011, este tempo necessário não estava disponível, visto que para a maioria das obras elegíveis a serem contratadas com a utilização da nova Lei, a data prevista para finalização era no final de 2013. Sendo assim, em função da contratação ocorrer com a utilização do regime de preço global e a documentação de planejamento dos empreendimentos estar baseada no regime de preço unitário, surgiram diversos problemas durante a execução propriamente dita, prejudicando o andamento das obras e serviços, resultando em atrasos e prejuízos financeiros. 2. Empreitada por preço global A empreitada por preço global consiste na contratação da execução da obra ou serviço por preço certo e total. Seu uso se verifica, geralmente, em contratações de objetos mais comuns, quando os quantitativos de materiais empregados são pouco sujeitos a alterações durante a execução da obra ou da prestação de serviços e podem ser aferidos mais facilmente. Deve ser empregada somente quando for possível definir previamente no projeto, com boa margem de precisão, as quantidades dos serviços a serem executados. Nos editais para contratação de obras e serviços por este tipo de empreitada, devem estar especificadas de forma objetiva todos os elementos e informações necessários para que os licitantes possam elaborar suas propostas de preços com total e completo conhecimento do objeto licitado, visando a minimização dos riscos a serem absorvidos pela contratada durante a execução das obras ou serviços. É fato que quanto menor os riscos envolvidos, maior é a possibilidade de as empresas concorrentes apresentarem um preço menor em suas propostas. Outra informação essencial que deve ser divulgada no momento da licitação é a forma como serão realizadas as medições para pagamento dos serviços executados, definindo claramente as etapas que serão consideradas para realização dos pagamentos devidos. É importante salientar que alterações no projeto ou nas especificações técnicas, realizadas unilateralmente pela Administração, implicam a necessidade de celebração de termo aditivo ao contrato. Da mesma forma, erros ou omissões relevantes de projeto ou orçamento poderão ocasionar a celebração de termo aditivo, visando a manutenção do equilíbrio econômico do contrato.
4 3. Empreitada por preço unitário A empreitada por preço unitário é caracterizada pela contratação da execução da obra ou serviço por preço certo de unidades determinadas. É empregada com mais frequência em projetos de maior complexidade, cujas quantidades dos serviços e dos materiais relativos às parcelas de maior relevância e de valor significativo não são definidas de forma exata no ato convocatório, nem tampouco no orçamento apresentado junto à proposta, como obras com grandes movimentações de terras. O pagamento deve ser efetuado de acordo com a medição dos serviços efetivamente realizados em cada período, geralmente em cada mês. Neste tipo de contratação, caso a fiscalização do contrato constate que as quantidades necessárias para finalização do serviço sejam diferentes do que o previsto inicialmente, a situação se resolve de forma pacífica com a celebração de termo aditivo. Em decorrência da ausência do risco de variação de quantitativos para a empreiteira, um contrato celebrado no regime de preços unitários pode ter um preço final ligeiramente menor. Porém, isso não significa, necessariamente, que esse regime de execução seja o mais econômico para a Administração, devido aos maiores custos decorrentes da fiscalização do contrato, que depende de uma atuação mais detalhada e minuciosa para aferir precisamente as quantidades empregadas. 4. Comparação entre os regimes de execução Antes prosseguir com a análise, cabe uma importante observação para evitar que sejam confundidos o critério de julgamento de licitação de obras e serviços de engenharia, com a forma de execução do serviço e medição para pagamento. Em licitações de obras e serviços de engenharia, basicamente declara-se, como proposta vencedora, a que ofertar o melhor preço total ou global, visto que, por razões operacionais, é necessária a adjudicação de uma única licitante para execução de todo o objeto licitado, porém não se pode confundir o critério de julgamento com a modalidade de execução, em que se pode optar pelo regime de execução por preço global ou por preço unitário, condicionando com isso diferenciações na execução do objeto e não no julgamento das propostas. As tabelas a seguir apresentam vantagens, desvantagens e indicações de utilização de cada regime de contratação analisado. EMPREITADA POR PREÇO GLOBAL Vantagens Desvantagens Indicação
5 Simplicidade nas medições (utilização de etapas); Menor custo para a Administração durante a fiscalização da obra; Valor final do contrato é, em princípio, fixo; Restringe os pleitos da contratada e a consequente celebração de aditivos; Dificulta o jogo de planilha; Incentiva o cumprimento de prazo, pois o contratado só recebe quando conclui uma etapa. Em função dos riscos serem maiores, existe uma tendência dos preços ofertados pelas licitantes também serem mais altos; Tendência de haver maior percentual de riscos e imprevistos no BDI do construtor; O projeto básico utilizado para a contratação deve possuir elevador grau de detalhe. Contratação de estudos e projetos; Elaboração de pareces e laudos técnicos; Obras que apresentam boa precisão na estimativa de quantitativos; Construção de edificação; Linhas de transmissão. Tabela 1 Vantagens, desvantagens e indicação de utilização da empreitada por preço global Fonte: Adaptado de Roteiro de Auditoria de Obras Públicas do TCU (2011) EMPREITADA POR PREÇO UNITÁRIO Vantagens Desvantagens Indicação Paga-se apenas pelos serviços efetivamente executados; O risco para a contratada é menor, uma vez que não há risco relacionado aos quantitativos; Em função do menor risco, a contratação pode ocorrer por um preço menor; O grau de detalhamento do projeto pode ser inferior ao necessário para contratar-se por empreitada por preço Necessário maior rigor nas medições dos serviços; Maior custo para fiscalização da obra; Permite com maior facilidade o jogo de planilha; Necessidade de um maior número de aditivos; Maior incerteza quanto ao preço final do contrato; Não incentiva o cumprimento de prazos, pois independentemente de atraso ou não, ocorre o pagamento Serviços de gerenciamento e supervisão de obras; Obras que apresentam incertezas intrínsecas nas estimativas de quantitativos; Implantação, pavimentação, duplicação e restauração de rodovias; Canais, barragens, adutoras e obras de saneamento; Obras portuárias, dragagem, e derrocamento; Reforma de edificações.
6 global. por tudo que foi feito. Tabela 2 Vantagens, desvantagens e indicação de utilização da empreitada por preço unitário Fonte: Adaptado de Roteiro de Auditoria de Obras Públicas do TCU (2011) É importante frisar que a escolha do regime de execução da obra não é decisão de livre arbítrio do gestor, visto que deve ser pautada pelo interesse público e estar sempre motivada, pois impactará as relações entre contratado e contratante, as medições do contrato firmado, seus aditivos, entre outros fatores relacionados à gestão do empreendimento contratado. O tema em questão foi objeto de análise de vários autores, que diante da complexidade do assunto buscam subsidiar os gestores responsáveis por optarem pelo regime de execução quando da contratação de obras e serviços de engenharia pela Administração Pública. Em complementação ao exposto nas tabelas 1 e 2, seguem posicionamentos de diversos autores. (...) o regime de execução de empreitada por preço global é recomendado para obras de construções novas em que o projeto básico contemple todos os elementos e serviços a serem contratados, em nível de informação suficiente para que os licitantes possam elaborar suas propostas de preços com total e completo conhecimento do objeto da licitação e contenham sólido estudo de viabilidade técnica e legal, justificando e consolidando todas as etapas do objeto. [ CROCE, J., MELLO, S. & AZEVEDO, W., Decisão por Empreitada Global ou Unitária em Obras Públicas de Reformas de Edificações Monografia apresentada ao departamento de engenharia civil da PUC-RJ, 2008] É consenso que para a adoção da empreitada por preço global, de forma favorável ao contratante, é necessário que o projeto esteja muito bem definido, com o maior grau de detalhamento possível, evitando ao máximo as incertezas. Caso contrário, o preço a ser pago pelo serviço tende a ser maior, uma vez que os proponentes irão embutir o preço dos riscos no valor final da proposta, onerando assim o valor da contratação. (...) Há que se considerar também a incompatibilidade de regimes de contratação com os graus de definição do que se quer executar. Executar uma obra por regime de preço global, com muitas indefinições, implicará conflito entre as partes. O preço estará subdimensionado, sob a óptica do construtor, para suportar os diversos serviços presumíveis, os quais o contratante supostamente julgaria estarem considerados no preço ofertado. Sob a óptica do contratante, o preço terá uma onerosidade excessiva porque o construtor tende a abranger, no preço ofertado, valores para cobrir
7 presumibilidades que possam ocorrer ao longo do processo de execução da obra. [CARVALHO, Luiz F. e PINI, Mario S., Como remunerar fatos presumíveis? Artigo obtido em: http://www.infraestruturaurbana.com.br/solucoestecnicas/14/artigo256272-2.asp em 10/10/2012.] De acordo com Limmer (1997), na contratação por preço global, pressupõe-se uma definição minuciosa de todos os componentes da obra, de modo que seus custos possam ser estimados com uma margem mínima de incerteza. 5. Amostra de utilização de cada regime de contratação Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária - INFRAERO Com o intuito de ilustrar esta situação, foi realizada uma pesquisa nos editais para contratação de obras e serviços de engenharia publicados pela Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária INFRAERO entre os anos de 2011 (após a instituição do RDC) e 2014. A INFRAERO foi escolhida por se tratar de empresa pioneira na utilização da nova forma de contratação, assim como pelo grande número de contratações realizadas em função da necessidade de reforma e ampliação de diversos aeroportos de sua rede. Foram considerados 61 editais de licitação que se enquadravam nos critérios de pesquisa, já excluídos os certames que foram impugnados, desertos ou suspensos. Gráfico 1 Percentual de contratações da INFRAERO entre 2011 e 2014 em cada regime de contratação Observa-se claramente o domínio do número de contratações que utilizaram empreitada por preço global em comparação a utilização da empreitada por preço unitário.
8 É pertinente a observação de que a maioria das contratações realizadas pelo regime de empreitada por preço unitário tratam-se dos serviços de assessoramento e apoio técnico à equipe orgânica de fiscalização, sendo que as execuções de obras propriamente ditas foram em sua maioria contratadas pelo regime de empreitada global. Com o intuito de demonstrar na prática os conceitos apresentados na seção 4, foram escolhidas as duas licitações listadas a seguir. RDC Eletrônico Nº 014/DALC/SBSV/2012 CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA EXECUÇÃO DAS OBRAS/SERVIÇOS DE ENGENHARIA REFERENTES À REFORMA E ADEQUAÇÃO DO TERMINAL DE PASSAGEIROS E ACESSO VIÁRIO DO AEROPORTO INTERNACIONAL DE SALVADOR DEPUTADO LUIS EDUARDO MAGALHÃES/SBSV RDC Eletrônico Nº 007/DALC/SBFL/2013 CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA A EXECUÇÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE SERVIÇOS DA OBRA DE TERRAPLENAGEM, DRENAGEM, PAVIMENTAÇÃO E BALIZAMENTO LUMINOSO DO NOVO COMPLEXO TERMINAL DO AEROPORTO INTERNACIONAL DE FLORIANÓPOLIS - HERCÍLIO LUZ, EM FLORIANÓPOLIS - SC As duas contratações foram realizadas com a utilização de empreitada por preço unitário, contrariando a grande maioria das contratações de obras e serviços feitas após a instituição do RDC. A primeira trata de reforma de edificação existente, situação na qual este regime é o mais indicado, em função da grande quantidade de incertezas envolvidas. A segunda, por se tratar de obra de infraestrutura, com grande quantidade de movimentação de terras, serviço caracterizado pela incerteza intrínseca na sua estimativa de quantitativos, também possui recomendação de utilização da empreitada por preço unitário como regime de contratação. Verifica-se claramente a participação do gestor na análise e opção do regime que melhor se adeque a contratação, ainda que seja, de acordo com a Lei do RDC, seja necessária a elaboração de justificativa para tal. 6. Nível de precisão do projeto A existência de projeto básico é requisito obrigatório para que obras e serviços possam ser licitados, conforme consta no inciso I do 2º do art.7 da Lei de Licitações. Art. 7. As licitações para execução de obras e para prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte sequência: (...) 2º. As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando: I houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório;
9 Em seu artigo 6º, a Lei 8.666/93, define precisamente o projeto básico como conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos: a) desenvolvimento da solução escolhida de forma a fornecer visão global da obra e identificar todos os seus elementos constitutivos com clareza; b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a minimizar a necessidade de reformulação ou de variantes durante as fases de elaboração do projeto executivo e de realização das obras e montagem; c) identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como suas especificações que assegurem os melhores resultados para o empreendimento, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução; d) informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos construtivos, instalações provisórias e condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução; e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso; f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados; Conforme tratado no tópico anterior, o nível de detalhamento do projeto utilizado como base para a contratação tem papel fundamental na definição do regime de execução a ser utilizado. A própria Lei 8.666/93 aborda esse conceito no seu art. 47: Art. 47. Nas licitações para a execução de obras e serviços, quando for adotada a modalidade de execução de empreitada por preço global, a Administração deverá fornecer obrigatoriamente, junto com o edital, todos os elementos e informações necessários para que os licitantes possam elaborar suas propostas de preços com total e completo conhecimento do objeto da licitação. Na empreita por preço global, o projeto básico deve conter informações para permitir que as medições sejam feitas de modo adequado, assim entendido como sendo feitas por etapas. Desse modo, é imprescindível uma definição clara e inequívoca das etapas físicas que constituem o todo. Tais elementos é que permitirão o estabelecimento de marcos para cada uma dessas etapas, ao término das quais caberão os pagamentos. Essas medidas facilitarão o monitoramento e o controle das obras por parte de quem as fiscalizará. Este assunto já foi abordado por Marçal Justen Filho, conforme apresentado a seguir: Pretende-se que a empreitada global imporia ao particular o dever de realizar o objeto, de modo integral, arcando com todas as variações possíveis. Vale dizer,
10 seriam atribuídos ao contratado os riscos por eventuais eventos supervenientes, que pudessem elevar os custos ou importar ônus imprevistos inicialmente. Essa concepção é equivocada. (...) Se a Administração não definir precisamente o objeto que será executado, cada licitante adotará interpretação própria (...) as propostas não serão compatíveis entre si. (...) Poderia imaginar-se que todos os licitantes incluiriam em suas propostas verbas destinadas a fazer face a essas eventualidades (...) as propostas teriam valor mais elevado.(...) Outra alternativa é que todos ou alguns dos licitantes resolvessem correr o risco e formulassem proposta não comportando imprevistos. Se esses viessem a ocorrer, a execução do objeto se tornaria inviável (...). [FILHO, Marçal J., Comentários à lei de licitações e contratos administrativos,11 ed. São Paulo, Dialética, 2005] Conforme pode-se observar, apesar da qualidade do projeto básico ser necessária para qualquer contratação de obras e serviços, seja por entidade pública ou particular, tal fator torna-se ainda mais importante quando se pretende adotar a empreitada por preço global. 7. Critérios de medição e pagamento Além do nível de detalhamento do projeto básico, outro fator deve ser cuidadosamente observado quando se optar pela utilização do regime de empreitada por preço global. Uma das grandes vantagens deste regime é a economicidade justificada a partir da redução de custos com a fiscalização, uma vez que, diferentemente da empreitada por preço global, não é necessário que o fiscal mensure unidade por unidade de material aplicado ou serviço executado. Os pagamentos ocorrem em função da finalização de etapas pré-definidas, que devem estar claramente definidas no edital de convocação. O inciso II, do 6º, do art. 102 da Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2013 indica claramente esta necessidade: II o contrato deverá conter cronograma físico-financeiro com a especificação física completa das etapas necessárias à medição, ao monitoramento e ao controle das obras, não se aplicando, a partir da assinatura do contrato e para efeito de execução, medição, monitoramento, fiscalização e auditoria, os custos unitários da planilha de formação do preço; Outra grande vantagem potencial que deve ser explorada pela Administração Pública consiste na definição das etapas que servirão como parâmetros para os pagamentos a serem realizados. Ao definir etapas que consistam em entregas que agregam valor para o seu patrimônio, a Administração minimiza o risco de a empresa contratada abrir várias frentes de serviço e posteriormente abandoná-las incompletas, após realizar apenas os serviços que resultam em maior lucro, sem que o ente público receba em troca produtos que possam ser efetivamente utilizados. A título de exemplificação, tomemos de forma simplificada a construção de uma casa residencial. Na empreitada por preço unitário, os pagamentos seriam efetuados, por exemplo, após a colocação de cada tijolo que compuser as paredes. Sendo assim, se a construtora fizer meia parede e abandonar a obra, já terá recebido pelo serviço executado e o contratante não terá nada palpável em troca. Já na empreitada por preço global, durante a definição das etapas a serem remuneradas, se, por exemplo, fosse estipulado que uma parede completa, com reboco e pintura, seja uma etapa, o responsável pela execução só receberia o valor da parede inteira após concluir todos os serviços inerentes a tal objeto, estipulando que os prazos
11 previstos sejam cumpridos ou até mesmo reduzidos. A mesma analogia pode se fazer com relação a um banheiro, que mesmo estando com a parcela civil completa, se não tiver as louças e tubulações hidráulicas instaladas não terá serventia alguma. É importante também, no momento da definição das etapas, subetapas, parcelas, trechos ou subtrechos necessários à medição, considerar o prazo necessário para término de cada item, ou seja, o prazo com que os pagamentos serão realizados, de forma que a empresa responsável pela execução não fique descapitalizada e não tenha condições de continuar com a obra ou serviço. CAMPELO & CAVALCANTE demonstram concordar com a afirmação da diminuição dos custos de fiscalização em empreitadas por preço global, conforme exposto abaixo: Nas empreitadas por preço global, (...), medem-se as etapas de serviço, de acordo com o cronograma físico-financeiro da obra ou mediante o estabelecido no instrumento convocatório. Em exemplo prático, terminadas as fundações, paga-se o valor global das fundações; feita a estrutura, remunera-se o valor respectivo previsto para essa etapa da obra; concluída determinada fase da obra, com marco previamente estipulado, paga-se o montante correspondente; até chegar ao final da empreitada, que deverá corresponder a valor total ofertado para o objeto como um todo, no ato da licitação. Trata-se, portanto, de um esforço fiscalizatório muito menor, no que se refere a verificação em pormenores quantitativos de cada serviço. Não se fazem necessárias avaliações individualizadas de quantidades. Logicamente que em tal procedimento está implícita a necessidade de um projeto básico preciso e bem fundamentado, sob pena de sub ou sobreavaliar os encargos realmente necessários para a finalização da obra. [CAMPELO, Valmir e CAVALCANTE, Rafael J., Obras públicas comentários à jurisprudência do TCU, Belo Horizonte, editora Fórum, 2012] SARIAN (2012) também apresenta entendimentos interessantes a respeito do tema em questão: Claro se faz que o regime de preço global é aquele que, se materializado com base em projeto básico bem elaborado, representa maior facilidade de gerenciamento pela administração, visto possibilitar o pleno conhecimento do valor final do empreendimento e o pagamento por etapa da obra concluída (...). [ALTOUNIAN, Cláudio S., Obras Públicas licitação, contratação, fiscalização e utilização, 3 ed, Belo Horizonte, Fórum, 2012] 8. Celebração de aditivos em cada regime De modo geral, todos os contratos, independente do regime de execução contratual, admitem a celebração de termos aditivos, visto que a Lei 8.666/93 não faz nenhum apontamento contrário a esta afirmação, conforme texto a seguir: Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I - unilateralmente pela Administração: a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo
12 ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; II - por acordo das partes: (...) d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômicofinanceiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. Deve ser observado também o texto presente no Art. 58 do mesmo estatuto: Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; 1º As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado. 2º Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual. É senso comum que quando a Administração solicita alterações nos serviços a serem executados, ou quando acontecem fatos imprevisíveis, supervenientes à celebração contratual, muitas vezes em função de fatores externos, o aditivo é devido visando sempre a manutenção do equilíbrio contratual. As controvérsias residem nas solicitações que partem das empresas contratadas para execução dos serviços, com o argumento de que houve erro de projeto, de orçamento, ou até mesmo de quantitativos para determinados serviços. CAMPELO & CAVALCANTE tratam deste assunto conforme passagem abaixo: Questão polêmica e de posicionamento jurisprudencial conflitante no TCU é o tratamento a ser dado aos termos aditivos contratuais em um ou outro regime de execução contratual. Existe um entendimento do qual discordamos que nas empreitadas globais os aditivos provenientes de omissões do orçamento (ou mesmo do projeto) não seriam devidos. Igualmente, por ter se contratado uma obra por preço certo e global, os meios para se atingir aquele objetivo ficariam a cargo da empreiteira, não devendo a Administração imiscuir-se nesses assuntos, no que se refere ao quantum remuneratório devido. [CAMPELO, Valmir & CAVALCANTE, Rafael J., Obras públicas comentários à jurisprudência do TCU, Belo Horizonte, editora Fórum, 2012] Outro importante autor que também trata do tema em questão é SARIAN, discordando em parte do posicionamento apresentado acima: Na empreitada global, a licitante vencedora se compromete a realizar o serviço por preço certo e total, ou seja, assume o risco de eventuais distorções de quantitativos a serem executados a maior do que os previstos no contrato. Por outro lado, a
13 Administração também assume o risco em pagar serviços cujas quantidades foram avaliadas em valor superior no momento da licitação. O que importa é o preço ajustado. [ALTOUNIAN, Cláudio S., Obras Públicas licitação, contratação, fiscalização e utilização, 3 ed, Belo Horizonte, Fórum, 2012] Resumindo, existem duas situações distintas relacionadas aos contratos firmados através da empreitada por preço global, quando o assunto é a celebração de termos aditivos, sejam: a) Alterações de escopo propostas pela Administração, fatos imprevisíveis, supervenientes à celebração do contrato, fatores externos e outros mais específicos previstos no estatuto de licitações; b) Alterações decorrentes de erros de projeto, orçamentação ou quantificação. Com relação ao primeiro cenário, existe um consenso no sentido de que a celebração de termo aditivo não só é recomendada, mas sim obrigatória, visando manter a legalidade na condução do contrato. Já o segundo cenário, caracteriza-se por ser muito controverso. O principal ponto é o peso de determinados erros ou omissões do projeto no valor global do contrato. Nestes casos, é necessária uma análise mais aprofundada, verificando diversos pontos, como a manutenção do percentual de desconto obtido pela Administração Pública no momento da licitação, a não alteração do resultado da licitação com o acréscimo dos novos quantitativos, entre outros. 9. Conclusão Considerando os pontos positivos e negativos de cada regime, assim como os fatores que influenciam a decisão do gestor, que ressalta-se não deve ser baseada no livre arbítrio, chega-se a conclusão que não existe regime melhor ou pior. Cada caso deve ser analisado de forma individual, buscando preservar o interesse público, sempre motivando a decisão, caso a caso. Prioritariamente, a escolha do regime deve ser baseada nos seguintes pilares: tipo do objeto a ser licitado, nível de precisão do projeto básico, definição do regime de medições e pagamentos a ser utilizado, recursos de fiscalização a serem empregados, entre outros. A correta escolha, por parte do Administrador Público, do regime de execução contratual de obras de reformas assegura maior garantia do valor medido e pago, qualidade dos serviços executados, eficiência da fiscalização no acompanhamento e levantamento dos serviços efetivamente executados, bem como menor necessidade de reformulações e menor desgaste da relação contratante e contratada. Referências ALTOUNIAN, Cláudio S., Obras Públicas licitação, contratação, fiscalização e utilização, 3 ed, Belo Horizonte, Fórum, 2012. BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 21 jun. 1993. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm >. Acesso em: 09 jul. 2014.
14 BRASIL. Lei nº 12.462, de 04 de agosto de 2011. Institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC; altera a Lei no 10.683, de 28 de maio de 2003, que dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios, a legislação da Agência Nacional de Aviação Civil (Anac) e a legislação da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero); cria a Secretaria de Aviação Civil, cargos de Ministro de Estado, cargos em comissão e cargos de Controlador de Tráfego Aéreo; autoriza a contratação de controladores de tráfego aéreo temporários; altera as Leis nos 11.182, de 27 de setembro de 2005, 5.862, de 12 de dezembro de 1972, 8.399, de 7 de janeiro de 1992, 11.526, de 4 de outubro de 2007, 11.458, de 19 de março de 2007, e 12.350, de 20 de dezembro de 2010, e a Medida Provisória no 2.185-35, de 24 de agosto de 2001; e revoga dispositivos da Lei no 9.649, de 27 de maio de 1998.. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 04 ago. 2011. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12462.htm >. Acesso em: 07 jul. 2014. BRASIL. Decreto nº 7.581, de 11 de outubro de 2011. Regulamenta o Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC, de que trata a Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011. (Redação dada pelo Decreto nº 8.251, de 2014). Diário Oficial da União, Brasília, DF, 11 out. 2011. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/decreto/d7581.htm >. Acesso em: 15 jul. 2014. BRASIL. Decreto nº 8.080, de 20 de agosto de 2013. Altera o Decreto nº 7.581, de 11 de outubro de 2011, que regulamenta o Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC, de que trata a Lei nº 12.462, de 5 de agosto de 2011. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 20 ago. 2031. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/decreto/d8080.htm >. Acesso em: 15 jul. 2014. BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1977/2013. Plenário. Relator: Ministro Valmir Campelo. Sessão de 31/07/2013 - Ordinária. CAMPELO, Valmir e CAVALCANTE, Rafael J., Obras públicas comentários à jurisprudência do TCU, Belo Horizonte, editora Fórum, 2012. CARVALHO, Luiz F. e PINI, Mario S., Como remunerar fatos presumíveis? Artigo obtido em: http://www.infraestruturaurbana.com.br/solucoes-tecnicas/14/artigo256272-2.asp em 10/07/2014. CROCE, J., MELLO, S. & AZEVEDO, W., Decisão por Empreitada Global ou Unitária em Obras Públicas de Reformas de Edificações Monografia apresentada ao departamento de engenharia civil da PUC-RJ, 2008. FILHO, Marçal J., Comentários à lei de licitações e contratos administrativos,11 ed. São Paulo, Dialética, 2005.
15 INFRAERO Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária. Pesquisa de Licitações. Portal de Licitações. 2014. Disponível em: http://licitacao.infraero.gov.br/portal_licitacao/details/licitacao/pesquisa_licitacao.jsp Acesso em: 27 jul. 2014.