A regulamentação do ICMS e a Guerra Fiscal. Divergência de interpretação no contencioso do ICMS nos Estados. 1) Glosa Unilateral de Créditos Restrições nas legislações estaduais na apropriação de créditos oriundos de benefícios fiscaisemdesacordocomalc24/75 A) Precedentes Administrativos Unânimes no sentido de reconhecer a legalidade das restrições ao crédito: (i) EMENTA: ICMS. CREDITO INDEVIDO. BENEFÍCIO FISCAL IRREGULAR. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS. RECURSO ESPECIAL FAZENDÁRIO. PROVIDO. Note-se que a presente exigência fiscal restringe-se apenas a anular créditos tomados indevidamente, pois não houve - em contrapartida - o respectivo débito, não houve a cobrança do imposto por parte da unidade federativa de origem pelos valores apropriados.(...) Por fim, cumpre ressaltar que este Tribunal de Impostos e Taxas, por sua Câmara Superior, já se orientou por considerar indevido o crédito decorrente de incentivo fiscal concedido ao arrepio do CONFAZe pela legitimidade da glosa fiscal para casos do tipo, sendo remansosa a sua jurisprudência neste sentido. (TIT /SP CÂMARA SUPERIOR Julgado em 13/12/2012) 1
(ii) EMENTA - CRÉDITO DE ICMS APROVEITAMENTO INDEVIDO. Constatado recolhimento a menor de ICMS em face da apropriação de parcela do imposto não cobrado e não pago ao Estado de origem, destacado em notas fiscais de transferência recebidas do estabelecimento sediado em outra Unidade da Federação, Município de Itatiaia/RJ, da mesma empresa, para comercialização, beneficiados com incentivos fiscais em seu Estado de origem, sem amparo em convênios celebrados no âmbito do CONFAZ. (CC/MG Acórdão 20.364/14, julgado em 18 de fevereiro de 2014) (iii) ICMS CRÉDITO INDEVIDO - MANTIDO EXIGÊNCIA DO IMPOSTO REFERENTE CRÉDITO INDEVIDO, EXCLUINDO A MULTA APLICADA. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE Entendo, contudo, que deva ser excluída a multa, pela infração supostamente cometida, em face da aparência de conformidade do documento fiscal que deu origem ao referido crédito, qual sequer mencionava o benefício inconstitucional. O Estado, posteriormente, parece ter-se apercebido de que deveria informar os contribuintes sobre esses benefícios inconstitucionais, antes de penalizá-los, já que os mesmos têm a aparência de legalidade, muitas vezes aprovados por leis estaduais. entradas. (CC/RJ Conselho Pleno- Acórdão nº 6047, julgado em 26/01/2011) B) Precedentes Judiciais STF (i) As normas constitucionais, que impõem disciplina nacional ao ICMS, são preceitos contraos quaisnãose pode opor aautonomia doestado, namedidaem que sãoexplícitas limitações. O propósito de retaliar preceito de outro Estado, inquinado da mesma balda, não valida retaliação: inconstitucionalidades não se compensam. (ADIN nº 2.377-MC, Relator Ministro Sepulveda Pertence, julgado em 22/02/2001); (ii) O decreto n. 989/03, do Estado de Mato Grosso, considera como não tendo sido cobrado o ICMS nas hipóteses em que a mercadoria for adquirida nos Estados do Espírito Santo, de Goiás, de Pernambuco e no Distrito Federal. O contribuinte é titular de direito ao crédito do imposto pago na operação precedente. O crédito há de ser calculado à alíquota de 7% se a ela efetivamente corresponder o percentual de tributo incidente sobre essa operação. Ocorre que no caso a incidência se dá pela alíquota de 12%(...) (ADIN nº 3.312-3, Relator Ministro Eros Grau, julgado em 16/11/2006) 2
(iii) HáfortefundamentodedireitonaalegaçãodequeoEstadodedestinodamercadoria não pode restringir ou glosar a apropriação de créditos de ICMS quando destacados os 12% na operação interestadual, ainda que o Estado de origem tenha concedido crédito presumido ao estabelecimento lá situado, reduzindo, assim, na prática, o impacto da tributação. Note-se que o crédito outorgado pelo Estado de Goiás reduziu o montante que a empresa teria a pagar, mas não implicou o afastamento da incidência do tributo, tampouco o destaque, na nota, da alíquota própria das operações interestaduais. (AgRg na Ação Cautelar nº 2.611, Relator Ministra Ellen Gracie, julgado em 21/06/2010); (iv) MOMENTO ATUAL REPERCUSSÃO GERAL nº 490 - RE nº 628.075/RS Relator Ministro Joaquim Barbosa: EMENTA CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO. ICMS. GUERRA FISCAL. CUMULATIVIDADE. ESTORNO DE CRÉDITOS POR INICIATIVA UNILATERAL DE ENTE FEDERADO. ESTORNO BASEADO EM PRETENSA CONCESSÃO DE BENEFÍCIO FISCAL INVÁLIDO POR OUTRO ENTE FEDERADO. (...) entre Novembro de 2010 e Janeiro de 2011, onze ações diretas de inconstitucionalidade sobre a concessão ilegal de benefícios fiscais foram protocoladas... (...) a questão de fundo trazida nestes autos consiste em saber se os entes federados podem reciprocamente retaliarem-se por meio de sua autonomia ou, em sentido diverso, compete ao Poder Judiciário exercer as contramedidas próprias da atividade de moderação... (...) Neste sentido, anoto que é imprescindível determinar se as retaliações unilaterais têm amparo na Constituição, considerados dois valores fundamentais: a autonomia dos entes federais periféricos para dar efetividade à sua vontade política, de um lado, e a harmonia federativa do outro. 3
A)Precedentes Administrativos Divergência de conceitos (i) ICMS - FALTA DE PAGAMENTO DO IMPOSTO POR GUIA ESPECIAL OPERAÇÃO DE IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM- MÉRITO Arelaçãojurídicaentreoimportadorporcontaeordemeoadquirentedas mercadorias é de mera prestação de serviço. O Supremo Tribunal Federal já decidiu no sentido de que o destinatário jurídico das mercadorias é o adquirente. O imposto devido na importação não foi recolhido ao Estado de São Paulo. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO (TIT/SP, Câmara Superior, acórdão nº 888885-2010, julgado em 12/03/2012) (ii) IMPORTAÇÃO- IMPORTAÇÃO INDIRETA- FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. Ao tratar da matéria, a Lei Complementar n 87/96 definiu como contribuinte do imposto o estabelecimento ao qual se destinar fisicamente a mercadoria importada, e não, necessariamente, aquele que efetuar, juridicamente, a importação. Ouseja, ocritérioda destinação físicanão dizrespeito ao local onde se dáanacionalização da mercadoria, mas aquele em que situado o domicílio ou o estabelecimento de quem efetivamente promova a sua integração ao ciclo econômico nacional. Assim, para caracterizar-se como destinatário jurídico do bem ou mercadoria objeto da importação não basta meramente figurar como importador nos documentos aduaneiros relativos à operação, é preciso satisfazer, efetivamente, tais condições ou requisitos. (CC/MG Acórdão nº 21.194, julgado em 22/10/2013) 4
(iii) ICMS CRÉDITO INDEVIDO EM DESACORDO COM A LEGISLAÇÃO IMPORTAÇÃO DE MERCADORIAS O SUJEITO ATIVO DA RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA COMPETENTE PARA EXIGIR O ICMS INCIDENTE EM OPERAÇÃO DE IMPORTAÇÃO DE MERCADORIA OU BEM É O ESTADO DE DOMICÍLIO OU O ESTABELECIMENTO DO IMPORTADOR(DESTINATÁRIO FINAL) Sempre que o destinatário final das mercadorias importadas estiver localizado no Estado do Rio de Janeiro, este Estado será o sujeito ativo da relação jurídico-tributária, ou seja, terá a competência para a exigência do tributo, independentemente do local onde as mesmas sejam desembaraçadas ou onde estiver localizado o estabelecimento de empresa que funcione como mera intermediária da operação de importação. (CC/RJ Acórdão nº 6612, julgado em 18/07/2012) (i) TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS. SUJEITO ATIVO. ESTADO EM QUE LOCALIZADO O DESTINATÁRIO JURÍDICO OU ESTADO EM QUE LOCALIZADO O DESTINATÁRIO FINAL DA OPERAÇÃO. ICMS é devido ao estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário jurídico do bem, pouco importando se o desembaraço aduaneiro ocorreu por meio de ente federativo diverso. A distinção entre os destinatários jurídico, físico e aparente da operação é relevante como medida de salvaguarda do pacto federativo, especialmente em razão do quadro de guerra fiscal. Reputo que tanto o desembaraço aduaneiro quanto a ausência de circulação física da mercadoria no território do estado são irrelevantes para o desate da questão. 5
O que se indaga é quem foi o importador, pessoa efetivamente responsável pelo negócio jurídico que subsidiou a operação que trouxe os produtos ao território nacional. (RE nº 405.457/SP, Relator Ministro Joaquim Barbosa, julgado em 4/12/2009) (ii) TRIBUTÁRIO. ICMS. IMPORTAÇÃO. SUJEITO ATIVO. ESTABELECIMENTO JURÍDICO DO IMPORTADOR. PRECEDENTES. IMPORTAÇÃO INDIRETA. A jurisprudência do STF é firme no sentido de que o sujeito ativo da relação jurídico-tributária do ICMS é o Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário jurídico da mercadoria. Da análise da documentação anexada aos autos restou evidenciado a ilegalidade da operação de compra de produtos importados realizado pela apelante, posto que a mercadoria tinha destinatário previamente identificado, de modo que a empresa importadora serviu apenas como intermediária no negócio jurídico. Por outra volta, para se chegar a conclusão diversa quanto à caracterização de importação indireta faz-se necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos. Providência vedada. (RE nº 555.654/MG, Relator Ministro Carlos Ayres Brito, julgado em 08/11/2011) 6
(iii) MOMENTO ATUAL REPERCUSSÃO GERAL nº 520 ARE nº 665.134 Relator Ministro Joaquim Barbosa ICMS. IMPORTAÇÃO. SUJEITO ATIVO. DESTINATÁRIO JURÍDICO. PROPRIEDADES. Emumasériedeprecedentes,estaSupremaCorteinterpretouoart.155, 2º,IX,adaCFpara confirmar que o sujeito ativo do ICMS incidente sobre a importação de mercadorias é o estado da Federação em que estiver localizado o destinatário final da operação. Porém, as autoridades fiscais e os Tribunais têm interpretado cada qual a seu modo o que significa destinatário final. Ora, rotulam-no como destinatário econômico, ora partem da concepção de destinatário jurídico. Ademais, a entrada física da mercadoria no estabelecimento é outro dado cuja importância ainda carece de análise mais aprofundada nesta Corte. Nesse caso ora em apreciação, o recorrente afirma expressamente que a mercadoria ingressou fisicamente no estabelecimento de SP. Esse ponto pode ou não ser relevante, conforme se considere constitucionalmente válida a entrada ficta, utilizada pela legislação tributária. Diante da diversidade de entendimentos conflitantes, suficientes para desestabilizar a necessária segurança jurídica que deve orientar as relações entre Fisco e contribuintes, considero que o tema merece ser discutido em profundidade por esta Corte. 7
3) ICMS COMÉRCIO ELETRÔNICO PROTOCOLO 21/2011 PRECEDENTES STF: (i) TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL. COBRANÇA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS PELO ESTADO DE DESTINO. EXTENSÃO ÀS REMESSAS PARA CONSUMIDORES FINAIS. COMÉRCIO ELETRÔNICO. GUERRA FISCAL. DENSA PROBABILIDADE DE VIOLAÇÃO CONSTITUCIONAL. LEI N9.582/2011 DO ESTADO DA PARAÍBA. MEDIDA CAUTELAR REFERENDADA. A CF define que o estado de origem será o sujeito ativo do ICMS nas operações interestaduais aos consumidores finais que não forem contribuintes desse imposto, mas a legislação atacada subverte essa ordem. A tolerância à guerra fiscal tende a consolidar quadros de difícil reversão. (ADI nº 4.705-MC, Relator Ministro Joaquim Barbosa) 3) ICMS COMÉRCIO ELETRÔNICO PROTOCOLO 21/2011 PRECEDENTES STF: (ii) Por outro lado, a estrita observância dos imperativos constitucionais relativos ao ICMS se impõe como instrumento de preservação da higidez do pacto federativo. O fato de tratar-se de imposto estadual não confere aos Estados-Membros a prerrogativa de instituir, sponte sua, novas regras para a cobrança do imposto. Precisamente por não ostentar legitimidade democrática da Assembléia Constituinte ou do constituinte derivado, descabe ao CONFAZ ou a qualquer das unidades da Federação de forma isolada estipular um novo modelo cobrança de ICMS. O afastamento dessa premissa gera um ambiente de anarquia normativa. (ADI nº 4.705-MC, Relator Ministro Luiz Fux, julgada em 19/02/2014) 8
4) CONCLUSÕES FINAIS: - MANIFESTA INSUFICIÊNCIA DOS MECANISMOS ATUAIS DE COMBATE À GUERRA FISCAL. PRINCIPAL PREJUDICADA: SEGURANÇA JURÍDICA; - NECESSIDADE DA ADOÇÃO DE REMÉDIOS MAIS EFICAZES E DE RÁPIDA EFETIVIDADE. POSSIBILIDADE DE SANÇÕES? - REFORMA TRIBUTÁRIA? ADOÇÃO DE LEGISLAÇÃO FEDERAL? SUPRESSÃO DA AUTONOMIA DOS ESTADOS FEDERADOS? - ADOÇÃO DE MEDIDAS QUE NÃO RESULTEM EM NOVAS OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS PARA OS CONTRIBUINTES(Exemplo: Resolução nº 13/2012) 9