MEMORANDO AOS CLIENTES ANTICORRUPÇÃO E COMPLIANCE FEVEREIRO/2014 Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013 Lei Anticorrupção. Entrou em vigor no dia 29 de janeiro a Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013, chamada Lei Anticorrupção, que dispõe sobre a responsabilidade civil e administrativa de pessoas jurídicas pela prática de atos ilícitos de corrupção contra a administração pública nacional ou estrangeira. A Lei Anticorrupção inspirou-se no FCPA (Foreign Corrupt Practices Act) dos EUA, tornando a responsabilidade das pessoas jurídicas objetiva, o que se contrapõe à responsabilidade subjetiva que pressupõe a necessidade de provas de culpa ou dolo (intenção, negligência, imprudência ou imperícia). A experiência internacional tem exemplos de penalidades milionárias aplicadas a empresas envolvidas em atos de corrupção, como, por exemplo, no caso da Control Componentes, Inc., que envolveu pagamentos de subornos no valor de US$ 6,85 milhões no período de 1998 a 2007 em 36 países (incluindo o Brasil), onde a multa alcançou o valor de US$ 18,2 milhões (2009). Introdução Uma das inovações mais polêmicas na lei brasileira diz respeito à adoção da responsabilidade objetiva, o que significa dizer que empresa deve responder pelo resultado (corrupção), ainda que tenha agido sem dolo (vontade/intenção) ou culpa (imprudência, imperícia ou negligência). Essa forma de responsabilidade se contrapõe à A v. P a u l i s t a, 1. 8 4 2, T o r r e N o r t e 2 1 º a n d a r - c j. 2 1 8 S ã o P a u l o - SP 01310-923 ( 1 1 ) 2 3 4 8-4433 WWW.LRNG.COM.BR
responsabilidade subjetiva, por meio da qual somente sofre sanção quem age com dolo ou culpa. Em termos práticos, na nova realidade, a empresa se responsabilizará pelos atos de corrupção praticados pelos seus colaboradores, independentemente da participação ou orientação da empresa em quaisquer desses atos. Quanto à responsabilidade das pessoas físicas, destaca-se que a Lei Anticorrupção é adicional às medidas existentes e não altera a responsabilidade individual dos dirigentes, administradores ou qualquer outro colaborador da pessoa jurídica que participe do ato ilícito. Como a responsabilidade das pessoas físicas não teve alteração, essa continua a ser subjetiva. Diante da nova realidade legislativa, é premente a adoção, por todas as empresas, de controles e políticas efetivas objetivando a prevenção (precaver que sejam adotadas práticas corruptivas por seus colaboradores) e o controle de danos (determinar um plano de ação a fim de minimizar as consequências da prática de corrupção quando detectada). (A). Prevenção: Além de visar a prevenção de colaboradores praticar um ato corruptivo, as medidas de prevenção poderão ser muito importantes quando da apuração de uma prática de corrupção por um funcionário, pois as autoridades levarão em consideração a diligência das pessoas jurídicas no sentido de impedir a prática de corrupção pelos seus colaboradores. Nesse sentido, há previsão expressa na lei, de que serão lavados em consideração na aplicação das sanções a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica (art. 7º, VIII, da Lei). Desse modo, políticas de compliance, que antes eram uma realidade somente para grandes empresas multinacionais, torna-se uma recomendação para todas as pessoas jurídicas, de forma a prevenir atos de corrupção e assegurar o cumprimento de outras tantas obrigações legais relevantes do Brasil e exterior. 2
Adicionalmente, a existência, extensão e aplicabilidade dos programas de compliance, que já eram consideradas no escopo de trabalho das auditorias legais prévias a uma operação de mercado de capitais ou de fusões e aquisições, passam a ter uma importância ainda maior. Neste trabalho, serão analisados os seguintes itens, dentre outros: (i) existência e descumprimento dos controles internos; (ii) operações com/em países com altos riscos de corrupção; (iii) relacionamento com entidades públicas na obtenção de autorizações, licenças e permissões. Diante da recomendação da lei de que as pessoas jurídicas mantenham programas de compliance, espera-se uma regulamentação adicional por parte do poder público. Nessa regulamentação, aguarda-se a definição de quais os parâmetros mínimos para que um programa de compliance seja considerado eficaz e capaz de abrandar os efeitos da constatação de corrupção. Ainda, fica pendente da citada regulamentação a criação do Cadastro Nacional de Empresas Punidas - CNEP, que consiste em um cadastro público com os nomes das pessoas jurídicas punidas e as sanções aplicadas a cada uma. (B). Controle de Danos: Uma vez constatada a prática de corrupção em uma pessoa jurídica, essa estará sujeita às seguintes penalidades, que poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente: B.1 Sanções Administrativas: (i) multas entre 0,1% e 20% sobre o faturamento anual bruto da pessoa jurídica, desde que nunca inferior à vantagem auferida, sendo que se tal limite for indeterminável, o juiz fixará valor entre R$ 6.000,00 e R$ 60.000.000,00; e (ii) maior publicidade da condenação. B.2. Sanções Cíveis: (i) perdimento dos bens, direitos ou valores obtidos direta ou indiretamente com o ato de corrupção, resguardando-se o direito do lesado e do terceiro de boa-fé; 3
(ii) suspensão ou interdição parcial compulsória das atividades da pessoa jurídica; (iii) proibição de receber recursos (subsídios, subvenção, doações ou empréstimos) de instituições financeiras ou controladas pelo Poder Público pelo período de 1 a 5 anos; (iv) proibição de participar de licitação e de contratar com o Poder Público durante o cumprimento da sanção; e (v) encerramento das atividades com a dissolução compulsória da pessoa jurídica. As sanções previstas em ambos os cenários (responsabilidade objetiva civil e administrativa), não excluem, em nenhuma hipótese, a obrigação de reparar integralmente o dano causado pelo ato ilícito. Da mesma forma, a própria Lei também prevê, para os casos onde há responsabilidade objetiva civil, a possibilidade de desconsideração da pessoa jurídica sempre que esta seja utilizada com abuso de direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos previstos na Lei ou para provocar confusão patrimonial, estendendo, assim, os efeitos de todas as sanções acima previstas aos seus administradores e sócios com poderes de administração da pessoa jurídica. Uma vez constatada a existência de um ato de corrupção dentro de uma pessoa jurídica, independentemente dessa constatação ser oriunda de um órgão público ou como consequência das políticas internas anticorrupção, torna-se premente a definição de estratégias de defesa a fim de evitar ou mitigar a aplicação das citadas sanções. Dentre as alternativas de defesa, a Lei prevê a possibilidade de celebração de acordo de leniência entre a autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública e a pessoa jurídica responsável pelos atos de corrupção, o que pode isentar a pessoa jurídica das sanções de publicação da sanção administrativa (item B.1.(ii) acima), e da proibição de receber recursos de instituições financeiras ou controladas pelo Poder Público (item B.2.(iii) acima), além de reduzir em até 2/3 (dois terços) o valor de multa aplicável, sem prejuízo da reparação integral do dano causado pelo ato de corrupção. 4
Por fim, ressalta-se a ampla abrangência da lei, responsabilizando todas as sociedades que sejam controladoras, controladas, coligadas ou consorciadas. Ficamos à disposição para prestar quaisquer esclarecimentos adicionais. Ronaldo Bassitt Giovannetti ronaldo@lrng.com.br Rogerio Padua Nakano rogerio@lrng.com.br Fabricio Vanoni Matta fabricio@lrng.com.br Ricardo Mählmann de Almeida ricardo.mahlmann@lrng.com.br Henrique Nascimento Fernandes henrique@lrng.com.br 5