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SOCIETÁRIOS E EM PROCESSOS COLETIVOS DE GESTÃO DE RESÍDUOS SÓLIDOS S Ã O P A U L O, 2 5 D E A B R I L D E 2 0 1 1

ÍNDICE DA APRESENTAÇÃO ASPECTOS SOCIETÁRIOS 1. Objetivos Em Processos Coletivos 2. Modelos Jurídicos Em Processos Coletivos ASPECTOS 1. Processos Coletivos Como Atos de Cooperação 2. Aspectos a Serem Considerados 3. Legalidade de Atos de Cooperação 4. Precedentes: CADE e Comissão Européia 2

PESSOA JURÍDICA - ATIVIDADES: ASPECTOS SOCIETÁRIOS 3 1. OBJETIVOS EM PROCESSOS COLETIVOS Coleta Gerenciamento da: Logística Reciclagem Negociação Com terceiros sobre as condições comerciais Distribuidores Lojas de Varejo Com os demais agentes que atuam no setor, como: Recicladoras

SOCIETÁRIOS 4 2. MODELOS JURÍDICOS EM PROCESSOS COLETIVOS Sociedade Sociedade Limitada ou Sociedade por Ações Associação sem fins lucrativos

SOCIETÁRIOS 2. MODELOS JURÍDICOS EM PROCESSOS COLETIVOS SOCIEDADES: Pluralidade de sócios Partilha de resultados entre sócios Contribuição dos sócios com bens ou serviços Exercício de atividade econômica (geradora de riqueza) Arquivamento dos atos constitutivos na Junta Comercial Exercício do voto conforme participação no capital social Dissolução: participação no capital social (haveres) Administração: relativa liberdade de sócios/acionistas 5 Principais tributos incidentes: IRPJ / CSLL / PIS-COFINS / ISS / ICMS

ASSOCIAÇÃO: pessoa jurídica de direito privado em que pessoas unem-se e organizam-se para fins não econômicos (não-lucrativos) Artigo 53 C.C. União de pessoas Inexistência de partilha de resultados Contribuições dos Associados Fins não econômicos ASPECTOS SOCIETÁRIOS 2. MODELOS JURÍDICOS EM PROCESSOS COLETIVOS Arquivamento no Registro Civil de Pessoas Jurídicas Exercício do voto: direitos iguais, mas podem ser criadas categorias (Ex.:fundadores) 6

SOCIETÁRIOS 7 2. MODELOS JURÍDICOS EM PROCESSOS COLETIVOS ASSOCIAÇÃO: Extinção: patrimônio deve ser destinado a outra entidade semelhante Ingresso e saída de Associados: maior flexibilidade (conforme estatuto) Administração: maior liberdade para definir gestão e funcionamento dos órgãos Sujeita a isenções tributárias e outros benefícios, como: Ausência de tributação de IRPJ e CSLL sobre eventual superávit Ausência de tributação sobre contribuições dos associados PIS/PASEP à alíquota de 1% sobre a folha de salários Isenção da COFINS para as receitas decorrentes de atividades próprias Demais tributos: semelhantes aos que incidem sobre as sociedades. Modus operandi: contratação direta x apenas intermediação ( Procurement ) Responsabilidades contratual e ambiental

8 1. PROCESSOS COLETIVOS COMO ATOS DE COOPERAÇÃO Contrato entre empresas visando a cooperação em certas atividades conjuntas sem afetar a autonomia e a independência de cada uma nas demais áreas de atuação. EXEMPLO: GESTÃO COLETIVA DE RESÍDUOS SÓLIDOS 1. Joint Venture Empresas independentes 2. Associação entre empresas Dependência econômica em relação à atividade de seus associados.

9 2. ASPECTOS A SEREM CONSIDERADOS A. NOTIFICAÇÃO AO SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA - SBDC B. RISCO DE COLUSÃO C. PODER DE COMPRA D. ACORDO DE EXCLUSIVIDADE E. EXCEÇÃO À CLÁUSULA DE NÃO - CONCORRÊNCIA F. PRÁTICAS EXCLUSIONÁRIAS G. ANÁLISE DE MERCADO PELO SBDC

10 A. NOTIFICAÇÃO AO SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA - SBDC Notificação Obrigatória aos Órgãos do SBDC (SDE/SEAE/CADE): Art. 54, Lei 8884/94: Atos sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou resultar na dominação de mercados relevantes (...). Incluem-se nos atos acima qualquer forma de concentração econômica (...), constituição de sociedade (...), ou qualquer forma de agrupamento societário, que implique participação de empresa ou grupo de empresas resultantes em 20% de um mercado relevante ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto equivalente a 400 milhões de reais Atos de Cooperação podem limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência (especialmente quando envolvem concorrentes). Análise caso a caso. Apresentação -

11 B. RISCO DE COLUSÃO A colusão pode ser: Horizontal: acordos, expressos ou tácitos, entre concorrentes, visando ou resultando em prejuízo da concorrência (preços, quantidades, custos, etc.) Vertical: limitações impostas por empresas a outros agentes, com os quais se relacionam numa cadeia produtiva (clientes / fornecedores)

Acesso a dados Estratégicos dos Membros Administração Profissional e independente ASPECTOS Não envolvimento de Funcionários / Executivos das áreas comerciais das empresas na iniciativa coletiva Programa de Compliance Antitruste para difusão de boas práticas 12 Deve-se adotar mecanismos de segurança dos bancos de dados, para impedir que os sócios/acionistas/associados tenham acesso a dados comerciais / estratégicos uns dos outros Procedimentos Internos e/ou Auditoria Independente para fiscalizar o sigilo dos dados dos membros e da própria Cooperação Internet Data Center, para hospedagem de dados e informações sensíveis Modelo de Gestão CADE pode condicionar aprovação à assinatura de Termo de Compromisso de Desempenho TCD (Programa de Compliance) Ex: Caso Campo Limpo

13 C. PODER DE COMPRA Mercados com uma ou poucas empresas compradoras e muitos vendedores/prestadores. Análise da importância da cooperação (Associação / Empresa) em relação aos fornecedores e prestadores de serviço (Exemplo empresas de reciclagem): Se há dependência econômica dos fornecedores/prestadores em relação à cooperação. Se há alternativas presentes ou potenciais no mercado dos fornecedores/prestadores

14 D. ACORDO DE EXCLUSIVIDADE Análise Antitruste acentua a importância de dois aspectos principais: 1. Não deve haver exigência de que os clientes passem a comprar apenas dos membros do ente de cooperação; e 2. Não deve haver impedimento para que os membros do ente de cooperação filiem-se a outros entes ou saiam do mesmo a qualquer tempo.

15 E. EXCEÇÃO À CLÁUSULA DE NÃO-CONCORRÊNCIA: Cláusula de não-concorrência para impedir que membros da iniciativa (Associação / JV) concorram com a própria iniciativa pode ser considerada LÍCITA Exemplos: casos Eco-processa e Campo Limpo SÚMULA Nº 04 do CADE: "É lícita a estipulação de cláusula de não-concorrência na vigência de joint venture, desde que guarde relação direta com seu objeto e que fique restrita aos mercados de atuação".

16 F. PRÁTICAS EXCLUSIONÁRIAS: Adoção de Medidas para impedir que a Cooperação (Associação / JV) possa ser utilizada com a finalidade de excluir/prejudicar concorrentes : Não deverá ser dificultado o ingresso nem a participação de empresas concorrentes que se qualifiquem para a mesma atividade/iniciativa da Cooperação O ingresso e a participação de concorrentes no mercado não deve ser obstada pela cobrança de taxas e contribuições desproporcionais Os valores cobrados não deverão impedir o ingresso e a participação de empresas menores que se qualifiquem para as atividades/finalidades da cooperação.

G. ANÁLISE PELO SBDC (SEAE / SDE / CADE) A cooperação será aprovada (considerada lícita) quando: Demonstrar que resultará na obtenção de importantes GANHOS DE EFICIÊNCIA. Permitir a destinação mais adequada e mais eficiente possível aos Resíduos Sólidos em comparação ao que os membros fariam individualmente, em especial pela redução de custos (de transação e operacionais), obtenção de economias de escala e maior coordenação das informações e ações relativas à gestão dos resíduos. Demonstrar que tais eficiências oriundas de processos coletivos permitirão uma melhor obtenção dos BENEFÍCIOS AMBIENTAIS almejados pela Lei de Resíduos Sólidos Permitir a viabilização de mecanismos mais eficientes de gestão e destinação dos resíduos. 17

G. ANÁLISE PELO SBDC (SEAE / SDE / CADE) Demonstrar que o acordo restringe-se aos limites estritamente necessários para a obtenção das eficiências e dos benefícios almejados Não permitir troca/acesso de informações comerciais ou estratégicas entre os membros Garantir a independência e autonomia dos membros em suas atividades comerciais fins Não utilizar a Cooperação para excluir/prejudicar concorrentes Não estabelecer cláusulas de exclusividade que possam prejudicar fornecedores/clientes Prever livre entrada e saída de membros, podendo, contudo, ser limitada ao setor econômico envolvido e a agentes que se qualifiquem para a atividade Garantir a identidade física da Cooperação (sede, equipamentos etc.) Contratar, preferencialmente, funcionários/executivos independentes 18

19 4. PRECEDENTES JULGADOS PELO CADE A. Campo-Limpo (Ato de Concentração nº 08012.002148/2008-17) B. Eco-Processa (Ato de Concentração nº 08012.005024/2004-60)

20 A. CASO CAMPO LIMPO Campo Limpo Reciclagem e Transformação de Plástico S/A ( Campo Limpo ) Joint Venture entre várias empresas pós- reciclagem e transformação de plástico para a produção de resinas plásticas consumo, embalagens plásticas e outros artigos do gênero desenvolvimento de tecnologia, prestação de serviços e a consultoria técnico-ambiental Gestão por meio da constituição de empresa em conjunto Empresa pode participar de outras atividades ou empreendimentos

21 A. CASO CAMPO LIMPO Sócias da JV são associadas ao INPEV - Instituto Nacional de Processamento de Embalagens Vazias INPEV - Projeto Inicial: Gestão a destinação final de embalagens vazias de Agrotóxicos e ao mesmo tempo atender a demanda por embalagens vazias visando a redução de custos na produção e aquisição pelas empresas de novas embalagens. Transformação do programa em auto-sustentável era objetivo inicial do INPEV, mas foi repassado às associadas (entre outras) por razões fiscais. CAMPO LIMPO passou a cuidar da reciclagem, produção e venda de novas embalagens. Presta Serviços ao INPEV, que não tem preferência nem exclusividade na aquisição de novas embalagens

22 A. CASO CAMPO LIMPO Análise pelo SBDC: Mercado é Pulverizado: Resina Plástica/Embalagem produzida pela Campo Limpo, pode ser produzida por outras empresas. Associadas Não fabricam Embalagens: Nenhuma das empresas participantes da joint venture atua no mercado de reciclagem de embalagens plásticas de agrotóxicos (são demandantes desta embalagem). Não há Acordos de Exclusividade: Empresas são livres para comprarem embalagens tanto da Campo Limpo quanto de terceiros (o que oferecer o melhor preço/qualidade) Atuação da Campo Limpo: condicionada apenas ao cumprimento de normas e à aprovação da INPEV

23 Análise pelo SBDC: A. CASO CAMPO LIMPO Risco de Colusão: Mercado de Agrotóxicos altamente concentrado - risco de utilização da Campo Limpo pelas suas associadas troca de informações comerciais Decisão do CADE: condiciona a aprovação a um TCD para que a Campo Limpo: (i) Adote Programa de Compliance (para seus administradores) (ii) Restrinja troca de informações entre acionistas (iii) Informe ao CADE alterações estatutárias e do Acordo de Acionistas (iv) Envie para o CADE cópias das atas de reunião por três anos.

CONCORRNCIAIS 24 B. CASO ECO-PROCESSA Joint Venture (entre Lafarge e três empresas do Grupo Cimpor) Eco-Processa: intermediar a busca por clientes interessados na eliminação de seus resíduos industriais de uma maneira ecologicamente adequada nos fornos de clínquer (co-processamento) das empresas associadas da JV. Empresas Associadas são responsáveis, de modo autônomo e independente, pela contratação e realização da eliminação de resíduo industriais de terceiros nos seus respectivos fornos de clínquer. A intermediação do cliente para a Lafarge ou para a Cimpor depende da distância do forno de cada uma em relação ao local do resíduo do terceiroa Cláusula de não-concorrência das Associadas em relação à JV (Eco-processa)

25 Análise pelo SBDC: B. CASO ECO-PROCESSA Aprovação Sem Restrições Cláusula de Não Concorrência é considerada legítima (lícita) pois vinculada ao objetivo da JV - Associados não concorrerem com a própria JV (SUMULA 4 do CADE) Não foi exigido neste caso Programa de Compliance

Descrição 26 4. PRECEDENTES DA COMISSÃO EUROPÉIA Relatório elaborado pela Direção Geral de Concorrência da Comissão Européia que reflete a troca de informações entre a Comissão Européia e as Autoridades Nacionais da Concorrência sobre gestão coletiva de resíduos sólidos; Objetivo Garantir que políticas concorrenciais e ambientais sejam implementadas de uma forma que possam contribuir para uma economia dinâmica, competitiva e sustentável na União Européia, evitando práticas anti-competitivas e acordos exclusivos, assim como garantindo a escolha correta de sistemas de gestão de resíduos; e Analisar sob o enfoque antitrust das diretivas européias sobre resíduos de (i) embalagens, (ii) veículos usados em fim de vida útil e (ii) equipamentos eletrônicos e elétricos,

PRINCIPAIS QUESTÕES LEVANTADAS 27 A cooperação pode levar ao estabelecimento de custos comuns através de custos uniformes de coleta e recuperação. Custos uniformes podem prejudicar a concorrência quando afetam o próprio preço. Custos uniformes pode levar também à redução de incentivos para inovação de design e para o desenvolvimento da reciclagem, o que prejudicaria não somente os objetivos ambientais do acordo, como também o consumidor. (caso VOTOB); Neste caso a concentração verificada na procura de serviços de gestão de resíduos constitui restrição à concorrência. Os sistemas coletivos devem aplicar condições objetivas, transparentes e não-discriminatórias, no que diz respeito ao critério para participação e às taxas a serem cobradas dos membros interessados.

28 A cooperação pode levar à determinação de que os membros contratem todos os serviços que serão prestados ou nenhum ( all or nothing rule ). No Reino Unido, de 1998 a 2000, a Comissão aceitou essa regra, apenas com a finalidade de incentivar o investimento na infra-estrutura de reciclagem. Contudo, quando o sistema atingiu as metas previstas pela Diretiva, a regra deixou de ser indispensável ao bom funcionamento do sistema. A exclusividade em favor de empresas de reciclagem só é justificável em determinados casos. Quando justificável, o prazo de duração é geralmente de até 3 (três) anos. Riscos de Colusão (medidas para evitar troca de informações comerciais sensíveis) A cooperação pode levar ao estabelecimento de pagamento de taxas/contribuições pelos membros. Essa questão deve ser analisada, conforme cada caso. A taxa/contribuição deve refletir os custos, de coleta e recuperação, e os serviços prestados (Caso DSD principle of no service, no fee )

29 MUITO OBRIGADO!! Thomas George Macrander DIRETO: +55 (11) 3463-6368 PABX: +55 (11) 3463-6363 FAX: +55 (11) 3463-6390 TGM@FLORENCEBOLTZ.COM.BR WWW.FLORENCEBOLTZ.COM.BR Colaboração de Luciana Gattaz