GRUPOS ECONÔMICOS E A ANÁLISE DA CONCENTRAÇÃO ECONÔMICA. José Marcelo Martins Proença marcelo.proenca@usp.br

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1 GRUPOS ECONÔMICOS E A ANÁLISE DA CONCENTRAÇÃO ECONÔMICA José Marcelo Martins Proença marcelo.proenca@usp.br

2 Apresentação - objetivo Verificação legislações (societária e concorrencial) Comparação das legislações reconhecimento de diferentes microssistemas Grupos e influência relevante Conclusões (ou dúvidas?) 2

3 1) Grupos em Direito Societário Art. 243 LSA Parágrafo 1º - São coligadas as sociedades nas quais a investidora tenha influência significativa. Parágrafo 2º - Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores. Parágrafo 4º - Considera-se que há influência significativa quando a investidora detém ou exerce o poder de participar nas decisões das políticas financeira ou operacional da investida, sem controlá-la. Parágrafo 5º - É presumida influência significativa quando a investidora for titular de 20% (vinte por cento) ou mais do capital votante da investida, sem controlá-la. (idêntica previsão no Projeto de Código Comercial art. 697) Também artigos ao do CC/2002 (sociedades coligadas, controladas, controladoras e de simples participação). Coligada participação de 10% ao mais do seu capital por outra sociedade Controlada maioria dos votos e poder de eleger maioria dos administradores. Indefinição de uma teoria geral de Grupos para o direito societário!!!! 3

4 2) Grupos na Lei da Concorrência Lei 8884/94 Art. 17. Serão solidariamente responsáveis as empresas ou entidades integrantes de grupo econômico, de fato ou de direito, que praticarem infração da ordem econômica. Art. 54. Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do CADE. Parágrafo 3º - Incluem-se nos atos de que trata o caput aqueles que visem a qualquer forma de concentração econômica, seja através de fusão ou incorporação de empresas, constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societário que implique participação de empresa ou grupo de empresas resultante em 20% (vinte por cento) de um mercado relevante, ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no último balanço equivalente a R$ ,00 (...). Necessidade de apresentação de AC levando-se em conta market share de 20% ou faturamento de 400 mi. 4

5 3) Grupos no PL da Concorrência Art. 33. Serão solidariamente responsáveis as empresas ou entidades integrantes de grupo econômico, de fato ou de direito, quando pelo menos uma delas praticar infração à ordem econômica. Art. 88. Serão submetidos ao CADE pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente: I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ ,00 (quatrocentos milhões de reais); e II - pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ ,00 (trinta milhões de reais). 5º Serão proibidos os atos de concentração que impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, que possam criar ou reforçar uma posição dominante ou que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços, ressalvado o disposto no 6º deste artigo. 5

6 3) Grupos no PL da Concorrência Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando: I 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; II 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou IV 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture. Parágrafo único.... (específico para licitações)... Excluído do PL o então parágrafo único: Não serão considerados atos de concentração, para os efeitos do art. 89, as transações e as negociações de ações, quotas ou outros títulos, por conta própria ou de terceiros, em caráter temporário, ou participações adquiridas para fins de revenda, desde que os adquirentes: I. não detenham o poder de determinar, direta ou indiretamente, ou ainda a capacidade de influenciar o comportamento concorrencial da empresa adquirida; ou II. apenas exerçam o direito de voto com o objetivo exclusivo de preparar a alienação total ou parcial, da empresa adquirida, seus ativos ou dessas participações, devendo tal alienação ocorrer no prazo regulamentar. Rol taxativo para configuração de ato de concentração?? E ainda dependentes das duas travas (400 e 30 milhões) de faturamento?? 6

7 4) Independência dos conceitos microssistemas LSA e Lei Antitrust constituem microssistemas atendem apenas a determinadas situações jurídicas com visão de conjunto de todo o fenômeno, ficando imunes à contaminação de regras de outros ramos (microssistemas) do direito. Lógicas autônomas das legislações devido à importância e à estrutura que cada uma delas alcançou. Lei societária, grosso modo, busca proteção de acionistas minoritários (ou não detentores de qualquer poder de controle) e de credores. Em societário, o poder de controle relaciona-se com a habilidade (aptidão) em controlar o destino dos resultados da atividade, ligadas a questão patrimonial da sociedade. Lei Antitrust, por sua vez, tem por objeto proteger a instituição concorrência (diretamente) e os consumidores e concorrentes (indiretamente). O poder decisório que interessa é aquele que possa controlar ou influenciar as decisões mercadologicamente relevantes (fixações de preços, manutenção de produção, marcas, pesquisa e desenvolvimento, estratégias empresariais etc).

8 5) Situação Problema Grupos societários formais e influência dominante, relevante, determinante Responsabilidade solidária pela infrações da ordem econômica independência da natureza do grupo, bastando a vinculação de duas ou mais sociedades mediante relações de participação societária e controle (direto ou indireto). Qualquer espécie de agrupamento, reunindo os requisitos da Lei ou do art. 88 do PL (400 mi e 150 mi) devem ser levados ao Controle das Estruturas pelo CADE. Direito Antitrust vale mais a realidade econômica (o que importa é a possibilidade de se obter a unificação de centros decisórios) do que as formas jurídicas descritas pelo direito societário. Influência Relevante a união de centros decisórios em áreas específicas e estratégicas gerando a presunção de um comportamento cooperativo entre empresas, independentemente da titularidade da maioria do capital social votante. Influência relevante = interesse em intervir na atuação da empresa no mercado (coincidência dos objetos sociais entre acionista e sociedade) + possibilidade e efetividade do exercício (influência constante e abrangente necessidade de verificar possibilidade de eleição de membros do CA, análise das ocorrências das últimas AG, dispersão acionária, existência de acordo de acionistas dando poderes ao minoritário para deliberar ou vetar de certos assuntos etc). Influência significativa do art. 243 da LSA, nem a sua presunção (participação de 20% ou mais no capital votante da sociedade investida) têm correspondência com a teoria da influência dominante.

9 6) Conclusões (ou dúvidas?) Grupo (para societário) = conjunto de sociedades agrupadas sob um controle comum Grupo (para concorrencial) = conjunto de sociedades agrupadas com a aferição de controle ou influência relevante sob o ponto de vista concorrencial. Requisitos para apresentação ex ante de AC: - Superação das duas travas de faturamento pelas empresas - Aquisição, direta ou indireta, do controle ou partes de uma ou outras empresas Dada a exclusão do parágrafo único do artigo 91 do PL, obrigatória (preenchidos os requisitos do arts. 88 e 91 do PL), a apresentação de todos e quaisquer ACs ao CADE para análise, por ele, da existência, ou não, de influência dominante que impliquem eliminação da concorrência de parte substancial de mercado relevante, que possam criar ou reforçar uma posição dominante ou que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços? Excluiu a possibilidade de os próprios agentes econômicos emitirem juízo de valor sobre a existência ou não de influência dominante para decidirem pela apresentação ou não apresentação do AC? Sem o preenchimento dos requisitos, o controle poderá ser feito a posteriori (controle de condutas).

10 6) Conclusões Na vigência da Lei 8884/94 notificação de ACs que poderiam limitar ou de qualquer forma, prejudicar a livre concorrência ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços. ATOS QUE NÃO INTEGRASSEM CENTROS DE PODER ECONÔMICO DE DUAS OU MAIS EMPRESAS ANTES INDEPENDENTES NÃO PRECISAVAM SER NOTIFICADOS AO CADE. Com o PL critérios objetivos para a obrigatória apresentação de ACs dupla trava (400 e 30 mi) + qualquer dos atos previstos no art. 90 ( i. fusão, ii. aquisição direta ou indireta de controle ou partes de outras empresas, iii. Incorporação; ou iv. Contrato associativo, consórcio ou joint venture) Revogação da Súmula 2 inevitável A aquisição de participação minoritária sobre o capital votante pelo sócio que já detenha participação majoritária não configura ato de notificação obrigatória (art. 54 da Lei 8884/94) se concorrerem as seguintes circunstâncias: (I) o vendedor não detinha poderes decorrentes de lei, estatuto ou contrato de (I.a) indicar administrador, (I.b) determinar política comercial ou (I.c) vetar qualquer matéria social e (II).. Para evitar a notificação de muitos ACs sem qualquer preocupação antitruste, que consumirão os escassos recursos do Estado, faltou o elemento eficácia (atos que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços).

11 Obrigado! José Marcelo 11