O DIREITO À PRIVACIDADE E A INVIABILIDADE DA COMUNICAÇÃO DE DADOS E A PRESERVAÇÃO DO SIGILO BANCÁRIO E FISCAL NAS TRANSFERÊNCIAS DE DADOS SIGILOSOS ENTRE AS ADMINISTRAÇÕES, PODERES E INSTITUIÇÕES COM DEVER DE SIGILO FISCAL DA CONSTITUIÇÃO Resumo Este artigo apresenta os principais dispositivos da legislação relacionados com o sigilo bancário e fiscal. Ele também traz os principais julgamentos proferidos, no âmbito do Tribunal de Justiça de São Paulo e do Supremo Tribunal Federal, a fim de contextualizar os principais referenciais a serem considerados para uma correta interpretação do sigilo bancário e fiscal. Trata-se de uma releitura dos dispositivos da legislação tributária sobre sigilo fiscal com base na hermenêutica constitucional, que busca subsidiar uma melhor compreensão quanto ao conteúdo das normas constitucionais e legais relacionadas com o sigilo fiscal, às prerrogativas e os limites atuais de atuação fiscal e as conseqüências advindas do descumprimento dos preceitos constitucionais e legais. A importância do estudo se deve ao impacto que as decisões judiciais tem sobre as atividades do Fisco, podendo influenciar o cumprimento ou não do mister constitucional atribuído às Administrações Tributárias. Neste contexto, é de fundamental importância que as Administrações Tributárias se posicionem quanto às políticas e as estratégias de atuação do Fisco para garantir a sua eficácia e a efetividade na realização da receita necessária para suportar as políticas públicas e o desenvolvimento econômico e social do País. Palavras-Chave: Quebra de Sigilo bancário ou fiscal. Compartilhamento de Dados entre as Administrações, Poderes e Instituições com dever de sigilo. Hermenêutica Constitucional. Necessidade ou não de autorização Judicial.
O DIREITO À PRIVACIDADE E A INVIABILIDADE DA COMUNICAÇÃO DE DADOS E A PRESERVAÇÃO DO SIGILO BANCÁRIO E FISCAL NAS TRANSFERÊNCIAS DE DADOS SIGILOSOS ENTRE AS ADMINISTRAÇÕES, PODERES E INSTITUIÇÕES COM DEVER DE SIGILO FISCAL DA CONSTITUIÇÃO 1. Introdução Alguns temas jurídicos de aplicação diária nas atividades das Administrações Tributárias ainda permanecem envoltos a dúvidas e questionamentos quanto ao seu correto entendimento. Este é o caso do sigilo fiscal e das hipóteses em que restariam configuradas a quebra do sigilo fiscal. No âmbito do Tribunal de Justiça de São Paulo, vários julgados afetaram negativamente às atividades da Fazenda Pública do Estado de São Paulo, na denominada Operação Cartão Vermelho, como aqueles das Apelações nº 0032053-55-2012.8.26.0053 e 0015202-47.2011.8.26.0223. No Supremo Tribunal Federal, a interpretação do inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal segue dissonante e distinta entre os ministros daquela corte suprema. Embora o texto constitucional do artigo 5º não trate especificamente do sigilo bancário e fiscal, alguns ministros entendem que a comunicação de dados sigilosos, sem prévia autorização judicial, importam quebra de sigilo fiscal: a) entre a Administração Tributária e Instituições Financeiras Operação Cartão Vermelho ; b) requisição direta do Ministério Público, salvo se feita pelo Chefe do Ministério Público Federal, para instruir processo administrativo relacionado com a defesa do patrimônio público; c) requisição direta do Tribunal de Contas. Outros ministros, no entanto, argumentam que não há quebra de sigilo no acesso direto por parte das Administrações Tributárias de dados sobre patrimônio, renda e atividades econômicas do contribuinte, se feita nos termos da legislação tributária infraconstitucional, uma vez que suas normas guardam perfeita compatibilidade com o texto constitucional, não havendo controle jurisdicional prévio, mas sim posterior, caso haja prejuízo ao contribuinte.
2. Desenvolvimento O artigo 145, 1º, da Constituição Federal estabelece alguns limites constitucionais aplicáveis ao sigilo fiscal, nos seguintes termos: Art. 145 (...) 1º Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte. Ou seja, a Administração Tributária poderá identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte, desde que respeite os direitos individuais e obedeça à legalidade. Os direitos individuais estão consagrados no artigo 5º, de forma ampla, e nos artigos 145 e seguintes da Constituição Federal, especificamente para os direitos dos contribuintes. Entre os artigos da Constituição Federal relacionados com o sigilo fiscal, destacam-se: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; (...) A Constituição Federal assegura ao cidadão, como direito fundamental, a inviolabilidade da vida privada, penalizando a violação deste direito com indenização por dano material ou moral. Os dados e informações fiscais, neste contexto, são considerados parte da vida privada da pessoa física ou jurídica. Segundo Tércio Ferraz Sampaio, o direito à privacidade é um direito subjetivo fundamental, cujo titular é toda pessoa, física ou jurídica, brasileira ou estrangeira, residente ou em trânsito no país; cujo conteúdo é a faculdade de constranger os outros ao respeito e de resistir à violação do que lhe é próprio, isto é, das situações vitais que, por só a ele
lhe dizerem respeito, deseja manter para si, ao abrigo de sua única e discricionária decisão; e cujo objeto é a integridade moral do titular. O artigo 37, XII, da Constituição Federal estabelece que as Administrações Tributárias dos Entes Federados, enquanto atividades essenciais ao funcionamento do Estado, terão recursos prioritários para realização de suas atividades e atuarão de forma integrada, inclusive no que se refere ao compartilhamento de cadastros e de informações fiscais. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: XXII - as administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores de carreiras específicas, terão recursos prioritários para a realização de suas atividades e atuarão de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informações fiscais, na forma da lei ou convênio. O Fisco possui acesso a dados e informações patrimoniais, econômicas e financeiras do contribuinte, em razão do exercício de seu ofício ou mister. Não é possível dizer que há sigilo fiscal para o Fisco, sobretudo hoje, tendo em vista seu acesso a informações econômico-fiscais dos contribuintes, via documentos fiscais e a escrituração fiscal e contábil dos seus livros, ambos em meio eletrônico. O Fisco não tem acesso, direto e imediato, apenas ao estabelecimento e aos arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais do contribuinte. Com relação aos limites e prerrogativas de atuação do Fisco, em relação ao poder de fiscalização de documentos e livros do contribuinte, alguns dispositivos do Código Tributário Nacional se destacam, a saber: Art. 195. Para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibi-los. Quando fazemos uma releitura deste dispositivo com base na Constituição Federal, percebemos que a assertiva não é inteiramente verdadeira. Evidentemente que não poderá ser excluído o exame ou a obrigação de exibição de mercadorias, livros, documentos, papéis e efeitos
comerciais e fiscais para as Fazendas Públicas, contudo, há limites legais e constitucionais ao exercício deste direito pelo Fisco. Outro dispositivo que trata, especificamente, do dever de sigilo fiscal e dos seus limites é o artigo 198 do Código Tributário Nacional. Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades. (...) A Constituição Federal não especifica, exaustivamente, quais dados ou informações são protegidas pela inviolabilidade da vida privada. Apenas o seu artigo 145 cita a proteção a dados relativos ao patrimônio, rendimentos e atividades econômicas dos contribuintes. O Código Tributário Nacional, por sua vez, proíbe a divulgação de informações relativas a situação econômica e financeira do sujeito passivo e de terceiros. O 1º do artigo 198 do Código Tributário Nacional excepciona algumas hipóteses à regra do sigilo fiscal, permitindo a divulgação de informação sigilosa do contribuinte, nos seguintes termos: Art. 198 (...) 1 o Excetuam-se do disposto neste artigo, além dos casos previstos no art. 199, os seguintes: I requisição de autoridade judiciária no interesse da justiça; II solicitações de autoridade administrativa no interesse da Administração Pública, desde que seja comprovada a instauração regular de processo administrativo, no órgão ou na entidade respectiva, com o objetivo de investigar o sujeito passivo a que se refere a informação, por prática de infração administrativa. (...) Note a diferença dos termos empregados nos incisos I e II deste parágrafo. Enquanto que o inciso I menciona a necessidade de requisição de autoridade judiciária no interesse da Justiça, o inciso II menciona a necessidade de solicitação de autoridade administrativa no interesse da Administração. Vale lembrar que a requisição é uma ordem e como tal não pode ser negada; ao passo que a solicitação é um pedido. O inciso II acrescenta ainda a necessidade de que o pedido seja instruído com comprovante de instauração regular de processo administrativo, no órgão ou entidade. E que este processo tenha como objetivo investigar o sujeito passivo a que se refere a informação, por prática de infração administrativa.
Nas duas exceções à regra do sigilo, o fundamento é o interesse público. Na primeira exceção, trata-se de requisição de autoridade judicial no interesse da Justiça, ou melhor, para esclarecimento de fatos imputados ao sujeito passivo em um processo judicial instaurado. E, na segunda exceção, a solicitação da autoridade administrativa se dá, igualmente, no interesse da Administração, para investigação de infração administrativa imputada ao sujeito passivo, no âmbito de um processo administrativo instaurado. Convém observar que, na esfera judicial, tais processos deverão correr sob segredo de Justiça e, na esfera administrativa, sob sigilo e confidencialidade, de forma que apenas a autoridade judicial e administrativa responsável pela condução e julgamento do processo e as respectivas partes envolvidas tenham acesso ao teor dos documentos que o instruem. Eventuais servidores públicos estaduais que tenham acesso ao processo também são obrigados a manter sigilo funcional das informações. O Estatuto do Servidor Público Estadual de Mato Grosso, em seu inciso IX, do artigo 159 da Lei Complementar nº 04, de 15 de outubro de 1990, exige do servidor público o dever de guardar segredo sobre as informações sigilosas de que tiver conhecimento no exercício do cargo ou função, sob pena de demissão. O servidor público também pode ser responsabilizado criminalmente, se vier a revelar informações sigilosas, incorrendo o mesmo nas penas do artigo 325 do Código Penal, que prescreve: Art. 325 Revelar fato de que têm ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação: Pena detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa se o fato não constitui crime mais grave. O artigo 198 2 o do Código Tributário Nacional cita ainda o intercâmbio de informação sigilosa, no âmbito da Administração Pública, que igualmente depende da instauração regular de processo e exige a formalização da transferência e preservação do sigilo. Art. 198 (...) 2 o O intercâmbio de informação sigilosa, no âmbito da Administração Pública, será realizado mediante processo regularmente instaurado, e a entrega será feita pessoalmente à autoridade solicitante, mediante recibo, que formalize a transferência e assegure a preservação do sigilo.
A norma contida no 3º do mesmo artigo permite a divulgação informações relativas a representações fiscais para fins penais, inscrições em dívida ativa, parcelamento e moratória. Outra exceção contida no Código Tributário Nacional, e prevista constitucionalmente no inciso XXII do artigo 37, contempla a possibilidade de as Fazendas Públicas prestarem mutuamente assistência para a fiscalização dos tributos e permuta de informações, exigindo lei ou convênio para regulamentar os termos desta cooperação. Art. 199. A Fazenda Pública da União e as dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios prestar-se-ão mutuamente assistência para a fiscalização dos tributos respectivos e permuta de informações, na forma estabelecida, em caráter geral ou específico, por lei ou convênio. Mesmo que não exista regulamentação específica com relação ao assunto, tendo em vista que o compartilhamento de cadastros e informações fiscais está consagrado no artigo 37, XXII, da Constituição Federal, seu comando tem força obrigatória e a falta de regulamentação não pode obstar o exercício deste direito. Contudo, evidentemente, que o exercício regular de um direito envolve alguns cuidados fundamentais como o de que os servidores do Fisco que recebam a informação saibam do seu caráter confidencial e das penalidades em que eles podem incorrer no caso de fazer uso indevido dessas informações. Além da proibição de que outras pessoas, além das autorizadas, possam ter acesso à informação. MENDES (2013) ensina que para que o sigilo seja quebrado é preciso haver necessidade de preservar um outro valor com status constitucional, que sobreponha ao interesse na manutenção do sigilo. Além disso, deve haver adequação entre medida e fim pretendido, bem como sua efetiva necessidade, não se antevendo outros meios menos constritivo para alcançar o mesmo fim. Ou melhor, a medida deve ser adequada e necessária. Assim, afirma que a quebra de sigilo bancário ou fiscal deve ser adotada em caráter excepcional. O Código Tributário Nacional previu a existência de, pelo menos, quatro hipóteses distintas envolvendo a possibilidade excepcional de divulgação de informações consideradas sigilosas dos contribuintes: a) a requisição judicial decorrente de processo judicial instaurado, conforme artigo 198 3 o II, b) a
solicitação de autoridade da Administração Pública, mediante processo instaurado, formalização da transferência de sigilo e entrega à própria autoridade, conforme seu artigo 198 2 o c) a solicitação de autoridade administrativa, derivada de investigação de infração administrativa em processo administrativo instaurado, conforme seu artigo 198 3 o II e d) a assistência mútua e permuta de informações entre as Fazendas Públicas, de acordo com a lei (caráter geral) ou o convênio (caráter específico), conforme seu artigo 199. Nas Apelações nº 0032053-55-2012.8.26.0053 e 0015202-47.2011.8.26.0223, relativos à denominada Operação Cartão Vermelho, algumas Câmaras de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo consideraram inconstitucionais as autuações fiscais promovidas mediante cruzamento eletrônico de dados fiscais com dados de cartão de crédito e débito das Administradoras de Cartão de Crédito, considerados sigilosos do contribuinte, uma vez que não teria sido a autuação precedida de abertura de processo administrativo instaurado, procedimento fiscal em curso ou processo judicial. Para este tribunal também não teria sido demonstrada a inviabilidade da realização de outras diligências consideradas menos gravosas ao contribuinte. A Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001, embora não trate especificamente do sigilo fiscal, mas sim do sigilo bancário, estabelece regramento semelhante ao contemplado para o sigilo fiscal pelo Código Tributário Nacional no sentido de permitir o acesso a informações sigilosas sem a necessidade de autorização judicial. Para o exame de documentos, livros e registros de instituições financeiras, o artigo 6º exige, das autoridades e dos agentes fiscais tributários dos Entes Federados, a existência de procedimento fiscal em curso e que tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente, resguardando-se o sigilo. Art. 6 o As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.
Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária. (...) Este dispositivo foi analisado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário 389.808, tendo sido empregada a técnica da interpretação conforme a Constituição. No julgado, prevaleceu a interpretação de que o artigo 6º da Lei Complementar nº 105/2001 não exclui a necessidade de autorização judicial. O Tribunal Regional Federal da 4º Região havia reconhecido a possibilidade de utilização dos dados de movimentação financeira do contribuinte para apurar crédito do imposto de renda, contudo, o Supremo Tribunal Federal não manteve esta decisão. O contribuinte alegou que os direitos individuais constituem um núcleo básico do regime de liberdades públicas e que, mesmo não sendo um direito absoluto, não prescinde de autorização judicial. Ele acrescentou ainda que não se afigura legítima a outorga de poder a qualquer órgão Estatal, por estar sob a reserva de atribuição exclusiva do Poder Judiciário, sob pena de violação dos princípios do juízo natural, do duplo grau de jurisdição, da independência e autonomia dos poderes e da inafastabilidade do controle jurisdicional. No julgamento do recurso acima mencionado, o entendimento majoritário do Plenário do Supremo Tribunal Federal foi de que a regra que prevalece na Constituição Federal é a privacidade e a exceção a esta regra deve ser submetida ao Judiciário ou, ainda, a órgão eqüidistante e, ainda assim, apenas para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. O ministro relator argumentou que a Administração Tributária não é imparcial com relação ao contribuinte, uma vez que é o polo ativo da relação jurídico-tributária, tem interesse fiscal-arrecadador, por isso, o Judiciário teria que autorizar a quebra do direito do sigilo pelo Fisco, por ser órgão equidistante, imparcial. E, por maioria, os ministros decidiram afastar a possibilidade de a Receita Federal ter acesso direto a dados bancários do contribuinte. Contudo, no mesmo julgamento, admite-se que, embora o texto constitucional apenas tenha previsto para a comunicação telefônica a
necessidade de autorização judicial, diversos julgados ampliaram a reserva do Judiciário também para comunicação de dados. O Ministro Relator ainda reconhece que, em outro julgado da Corte Suprema, abriram uma exceção estranha ao texto constitucional, quando autorizaram a atuação direta do Procurador Geral da República para requisitar informações para instruir processo administrativo instaurado para a defesa do patrimônio público. Foi invocado, no caso, o princípio da publicidade inserto no artigo 37 da Constituição Federal, para garantir o acesso direto ao Chefe do Ministério Público Federal as informações sobre os nomes dos beneficiários de empréstimos concedidos pelo Banco do Brasil, com recursos subsidiados pelo erário federal. Ou seja, em sede de inquérito civil ou, ainda, procedimento administrativo. No Mandado de Segurança nº 23.851/DF, a Comissão Parlamentar de Inquérito foi reconhecida como órgão eqüidistante e com poder de investigação criminal, assim como o Judiciário e, portanto, autorizada a determinar diretamente a quebra do sigilo fiscal e bancário. No Mandado de Segurança nº 22.801-6/DF, promovido pelo Banco Central e por Gustavo Loyola contra o Tribunal de Contas da União, foi reconhecido, por unanimidade, que a Lei Complementar 105 não conferiu ao Tribunal de Contas da União o poder de determinar a quebra de sigilo bancário e de dados do Banco Central do Brasil. Contudo, importante que se diga que o tema ainda é controverso, uma vez que este julgamento, pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, obteve maioria de votos, havendo ministros que se manifestaram contrariamente ao voto do relator. Nos Tribunais da Federação, o entendimento também não é pacífico, conforme mencionado por MENDES (2013). No Supremo Tribunal Federal, a interpretação do inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal segue dissonante e distinta entre os ministros. Parte deles entendem que há quebra de sigilo na transferência de dados bancários de Administradoras de Cartão de Crédito e Débito para a Receita Federal, por entenderem que há violação à vida privada e quebra de sigilo neste caso e que a Fazenda Pública não poderia, nem mesmo mediante processo administrativo ou procedimento fiscal em curso, ter acesso a dados bancários do contribuinte, sem autorização judicial prévia, estendendo a aplicação da vedação do artigo
supra citado também para as comunicações de dados, ainda que o texto constitucional não mencione expressamente a aplicação da reserva do judiciário ao assunto. Alegam, em síntese, que sendo o Estado Fiscal sujeito ativo na relação jurídico-tributária não estaria o mesmo apto a excepcionar a proteção constitucional da inviolabilidade de dados e da vida privada em benefício próprio, de sua função arrecadadora, sendo necessária a intervenção de órgão eqüidistante e imparcial, como o Judiciário. A seguir, os argumentos dos ministros que defendem que não há quebra de sigilo no acesso direto por parte das Administrações Tributárias de dados sobre patrimônio, renda e atividades econômicas do contribuinte, se feita nos termos da legislação tributária infraconstitucional. A ministra Ellen Gracie defendeu que o que ocorre no caso é a transferência de sigilo dos bancos para o Fisco. Ela destaca que o artigo 198 do Código Tributário Nacional veda, por parte da Fazenda e de seus servidores, a divulgação de informação obtida em razão do ofício, não havendo exposição da vida privada ao domínio público ou quebra de sigilo no acesso do Fisco às movimentações bancárias, restando preservados os direitos amparados constitucionalmente ao contribuinte. Ela entendeu que não está sujeita a reserva de jurisdição e considera justificável o acesso destes dados pela Administração Tributária para fins de fiscalização, desde que observados os critérios da necessidade, da moderação e do respeito. Ela citou diversas exceções ao direito de privacidade em que o bem coletivo prevalece sobre a conveniência individual e que ocorrem no dia-a-dia do cidadão, alguns muito mais ofensivos à sua vida privada do que propriamente a tolerância do contribuinte às obrigações tributárias a ele impostas, como, por exemplo, nas batidas policiais, em que o veículo e o corpo da pessoa é revistado. Ela também mencionou o artigo 145 da Constituição Federal e destaca que a proteção da vida privada e do sigilo dos dados não pode se constituir em empecilho para uma tributação capaz de concretizar os princípios da pessoalidade e da capacidade contributiva, tampouco um escudo para o descumprimento do dever de pagar tributos.
A ministra elencou os artigos 145, 148, 149, 153, 156 e 195, todos da Constituição Federal e salienta que não fosse a fiscalização efetiva e eficaz, não se teria como verificar o cumprimento das obrigações tributárias pelos contribuintes, esvaziando-se as competências tributárias outorgadas aos Entes Federados. A ministra abordou que na quase totalidade dos países ocidentais, sempre que seja importante para a apuração de evasão tributária, a regra é o acesso aos dados, de forma que a questão gira em torno da oportunidade, grau e medida da sua realização, a se valer do princípio da proporcionalidade para a solução dos problemas. A ministra reconheceu como constitucional e adequado o tratamento conferido pela legislação tributária com relação a sua compatibilidade com os direitos do contribuinte, como os termos do artigo 6º da Lei Complementar nº 105/2001 que, em momento algum autoriza o monitoramente permanente ou a devassa das contas do contribuinte, pelo contrário, reafirma a excepcionalidade da medida e os seus limites. Ela acrescentou ainda que a Constituição Federal não exige ordem judicial para garantia da inviolabilidade da vida privada ou do sigilo de dados. Por fim, com relação aos argumentos defendidos pelo voto vencedor no julgamento quanto à constitucionalidade da Lei Complementar nº 105/2001 vale transcrever o trecho do voto da eminente ministra na Medida Cautelar da Ação Cautelar nº 33, de 24 de novembro de 2010, que os rebate: Analisando-se os diversos direitos e garantias fundamentais, vê-se que a Constituição estabelece a reserva de jurisdição ao exigir determinação judicial para a busca domiciliar (art. 5º LXI), ordem judicial para a interceptação telefônica (art. 5º XII) e ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente para a prisão (art. 5º LXI). Contudo, inexiste cláusula correspondente quanto à garantia da inviolabilidade da vida privada e do sigilo de dados. Além disso, tenho que não é sustentável a reserva de jurisdição sob o argumento de que seria descabido permitir ao Estado, enquanto parte da relação obrigacional, a prerrogativa de quebra do sigilo dos contribuintes, por lhe faltar imparcialidade suficiente para zelar pelos direitos destes. Se, de um lado, a atividade tributária visa à eficiência arrecadatória, de outro, deve obediência aos princípios que inspiram toda a administração pública,
como a legalidade, a impessoalidade e a moralidade (art. 37 da Constituição). A eficiência visa à arrecadação de tudo o que efetivamente for devido em conformidade com a lei, mas nada mais (art. 150, I, da Constituição). Relembre-se que o tributo é fiscalizado e cobrado mediante atividade administrativa plenamente vinculada (art. 3º do CTN). Não há que se dizer, pois, que o poder de polícia fiscal não seja orientado à adequada aplicação da lei. Não havendo reserva de jurisdição para o caso, o que se exige é autorização legal para a restrição do sigilo e, como já referido, observância da proporcionalidade. (...) Presentes a autorização legal, as circunstâncias de fato e as formalidades exigidas, legitima-se, a princípio, o acesso aos dados, o que deve ser restringir, material e cronologicamente, aos elementos efetivamente relevantes para o objeto de investigação. A ausência de reserva de jurisdição não afasta, de qualquer modo, o controle jurisdicional de toda a atividade de fiscalização, lançamento e cobrança de tributos, mediante provocação do contribuinte que venha a se sentir lesado por ilegalidade ou por abusos que venham a ser cometidos pelo Fisco. Havendo irregularidades formais ou desproporcionais da medida, o Judiciário, provocado pelo contribuinte, poderá impedir o acesso aos dados, vedar o uso das informações obtidas, anular eventual lançamento equivocado ou abusivo e, inclusive, determinar indenização por danos materiais ou morais que efetivamente tenham decorrido da violação, sem prejuízo da responsabilização administrativa e penal dos agentes, se for o caso. No mesmo sentido, votaram os ministros Dias Tofolli, Carmen Lúcia e Ayres Britto. O ministro Dias Tofolli, por exemplo, defende que, no caso, não há quebra de sigilo entre Fazenda e Instituição Financeira, mas sim a transferência do dever de manter sigilo entre instituições, amparada pelo 1 o do artigo 145 da Constituição Federal e que o que esta veda é a quebra ou violação de sigilo, com responsabilização civil, administrativa, e inclusive penal, de acordo com a legislação em vigor. Este ministro destaca ainda que se um caixa de banco pode acessar as informações bancários dos correntistas, porque um auditor fiscal também não estaria autorizado, tendo em vista que ambos possuem dever de sigilo e podem ser penalizados em caso de descumprimento. O ministro Ayres Britto alega ainda que o que a Constituição Federal proíbe não é o acesso aos dados, mas a quebra do sigilo ou o vazamento do
conteúdo dos dados, a sua divulgação. E, no caso, as leis de regência, ao tratar da transferência de dados sigilosos, impõe ao órgão destinatário destes dados a cláusula de confidencialidade, cuja quebra implica o cometimento de crime. Vale a pena citar o trecho do voto proferido por este ministro que, com brilhantismo, contextualizou que a proteção constitucional incide sobre os dados do ser e que os dados do ter (patrimônio, renda e atividades econômicas) estão vocacionados a serem públicos. Os dados do ter, do patrimônio, dos rendimentos, as atividades econômicas, na sua objetividade, tudo isso é vocacionado para uma abertura. O futuro não vai preservar senão os dados do ser. Os dados do ter serão cada vez mais escancarados, porque o patrimônio e renda são obtidos da sociedade, e a sociedade precisa saber o modo pelos quais esses bens, conversíveis em pecúnia, foram obtidos e em que eles consistem. Isso é da lógica natural da sociedade que faz da transparência e da visibilidade verdadeiros pilares da democracia. A ministra Carmen Lúcia argumentou no sentido de não vislumbrar agressão a direito fundamental, mas tão somente a transferência de dados para um outro órgão da administração, para cumprimento das finalidades da Administração Pública. Acrescenta ainda que sem acesso aos dados não seria possível cumprir as finalidades do Estado, especialmente da Administração Tributária. Ademais, o acesso a dados já é de conhecimento, inclusive das instituições financeiras, que nem Estado são.
3. Conclusão Como, conforme brilhante argumentação da ilustre Ministra Ellen Gracie, o inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal Brasileira não exige autorização judicial prévia para a comunicação de dados bancários e fiscais entre instituições com dever de sigilo, mas também somente para a comunicação telefônica. Considerando que a Administração Pública, da qual a Administração Tributária faz parte, possui como regra o dever de sigilo funcional e/ou fiscal, bem como outras instituições, como as instituições financeiras, com responsabilização administrativa, criminal e civil no caso de seu descumprimento. Tendo em vista ainda que a Constituição Federal prestigia, em vários de seus artigos, a função desempenhada pelas Administrações Tributárias, conferindo a mesma prioridade e essencialidade no funcionamento do Estado e autorizando a identificação do patrimônio, renda e atividades econômicas do contribuinte. Por estar a legislação tributária infraconstitucional em consonância com os ditames constitucionais, conclui-se que não se trata de violação ou quebra de sigilo a transferência de dados sigilosos com a preservação de cláusula de confidencialidade entre autoridades da Administrações, Poderes e Instituições com dever de sigilo funcional e/ou fiscal ou bancário.
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