, de Lages. Relator:. ADMINISTRATIVO SERVIÇOS OPTOMÉTRICOS ALVARÁ DE LICENÇA E FUNCIONAMENTO NEGATIVA LEGALIDADE DECRETO n. 24.492/34 1. São de competência exclusiva do médico oftalmologista a análise, visualização e descrição de outras anomalias encontradas no globo ocular, não sendo possível atribuir-se estas atividades ao técnico da optometria. (ACMS n. 1996.009307-9, de Canoinhas, Rel. Des. Nelson Schaefer Martins). 2. Não padece de ilegalidade o ato da Administração Municipal que nega alvará de licença e funcionamento para a prestação de serviços optométricos em estabelecimento comercial do ramo ótico. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2004.029922-1, da Comarca de Lages, em que é apelante Joalheria e Ótica Mondadori Ltda. e apelados Gerente de Vigilância Sanitária do Município de Lages, Conselho Brasileiro de Oftalmologia CBO e Sociedade Catarinense de Oftalmologia SCO: ACORDAM, em Segunda Câmara de Direito Público, por votação unânime, negar provimento ao recurso. Custas na forma da lei. I RELATÓRIO: Joalheria Mondadori Ltda. impetrou Mandado de Segurança em face do Gerente de Vigilância Sanitária do Município de Lages para poder exercer sua atividade profissional de serviços optométricos, para a qual seu sócio-gerente está habilitado, pois a autoridade não incluiu a referida atividade ao renovar o alvará sanitário da impetrante. O Magistrado a quo considerou que o direito pleiteado pela impetrante vai de encontro à legislação, isso porque, de acordo com o art. 9º do Decreto n. 24.492, de 28 de junho de 1934, entre as atribuições permitidas ao óptico prático e às casas do ramo não está a de realizar estes testes e, por conseguinte, indeferiu a petição inicial, haja vista a ausência de direito líquido e
2 certo, com fundamento no art. 295, inc. V, do Código de Processo Civil. O Conselho Brasileiro de Oftalmologia CBO e a Sociedade Catarinense de Oftalmologia SCO requereram o deferimento de seu ingresso no feito na qualidade de assistentes. A impetrante recorreu alegando o fato de a sentença não haver reconhecido que a) a Constituição Federal garantiu a liberdade de ação profissional, não como direito social, mas como direito individual enunciado no art. 5º, XIII; b) a profissão da impetrante está amparada na Lei 9.483/91, em seu art. 40; c) a atividade dos técnicos em optometria foi reconhecida pela Classificação Brasileira de Ocupações CBO 2002, aprovada pela Portaria MTE/GM n. 397, de 9 de outubro de 2002. Requer, ao final, a reforma da sentença para deferir o pedido liminar, determinando ao impetrado que inclua no alvará sanitário a atividade de serviços optométricos. O Ministério Público opinou pelo desprovimento do recurso. Em contra-razões, os assistentes requereram a manutenção da sentença. A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela extinção do processo por ilegitimidade ativa da impetrante e pela inexistência de direito líquido e certo violado. No mérito, conhecido o apelo, conclui por seu desprovimento, confirmando a sentença hostilizada por seus próprios e jurídicos fundamentos. II VOTO: 1. Trata-se de Mandado de Segurança impetrado para que a Vigilância Sanitária do Município de Lages inclua no alvará sanitário da impetrante a autorização para prestar serviços optométricos, para os quais seu sócio-gerente estaria habilitado. O sócio-gerente da impetrante comprovou que possui: a) certificado de conclusão do Curso de Formação em Optometria, concedido pelo Diretor do Centro Integrado de Estudos e Pesquisas do Homem em convênio com o Conselho Brasileiro de Óptica e Optometria Regional de Santa Catarina (fl. 15), no qual consta seu número de registro no Conselho Regional de Óptica e Optometria do Estado de Santa Catarina; b) título profissional de óptico concedido pelo Diretor do Centro de Formação Profissional SENAC, com fundamento na Lei 5.692, de 11 de agosto de 1971, arts. 16, 27 e 28 (fl. 16). Juntou, ainda, Certificado de Regularidade Técnica emitido pelo Conselho Regional de Óptica e Optometria do Estado de Santa Catarina, válido de 17.6.2004 a 17.6.2005, que classifica a impetrante em Óptica Plena II, cuja atividade é a prestação de serviços optométricos assim discriminados: PROCEDIMENTOS PROFISSIONAIS
1- Identificação e compensação de ametropias visuais (defeitos visuais) como: miopia, hipermetropia, astigmatismo, presbiopia, estrabismo. 2- Avaliação e compensação das dificuldades visuais 3- Encaminhamento de casos patológicos a médicos oftalmologistas* 4- Orientação e acompanhamento profissional das dificuldades visuais. * O tratamento de doenças oculares (patologias oculares) e o uso de medicamentos são procedimentos exclusivos dos médicos oftalmologistas e não fazem parte das atividades técnico-profissionais desenvolvidas pelo óptico optometrista. (fl. 19-verso) Consta também, no referido Certificado, que ele não substitui o Alvará de Funcionamento e a Licença para Funcionamento da Vigilância Sanitária, pois tratam-se de três documentos solidários que devem ser apresentados simultaneamente (fl. 19). O Gerente da Vigilância Sanitária do Município de Lages em resposta ao pedido da impetrante para incluir a atividade de serviços optométricos no alvará sanitário referente ao exercício 2004, assim se manifestou: sob a orientação do setor jurídico da Diretoria Estadual de Vigilância Sanitária e em cumprimento ao Decreto Federal 20.931 de 11 de Janeiro de 1932, Art. 38 e Art. 39; que regulamenta as profissões na área da saúde, encontramo-nos impedido legalmente de incluir a atividade de SERVIÇOS OPTOMÉTRICOS no Alvará Sanitário. (fl. 18) O Decreto Federal n. 20.931, de 11 de janeiro de 1932, por sua vez, dispõe: Art. 3º. Os optometristas, práticos de farmácia, massagistas e duchistas estão também sujeitos à fiscalização, só podendo exercer a profissão respectiva se provarem a sua habilitação a juízo da autoridade sanitária. [...] Disposições gerais Art. 38. É terminantemente proibido aos enfermeiros, massagistas, optometristas e ortopedistas a instalação de consultórios para atender clientes, devendo o material aí encontrado ser apreendido e remetido para o depósito público, onde será vendido judicialmente a requerimento da Procuradoria dos leitos da Saúde Pública e a quem a autoridade competente oficiará nesse sentido. O produto do leilão judicial será recolhido ao Tesouro, pelo mesmo processo que as multas sanitárias. Art. 39. É vedado às casas de ótica confeccionar e vender lentes de grau sem prescrição médica, bem como instalar consultórios médicos nas dependências dos seus estabelecimentos. Verifica-se que o próprio Conselho Regional de Óptica e Optometria do Estado de Santa Catarina, ao conceder o Certificado de Regularidade Técnica para a prestação de serviços optométricos, ressalta que ainda faz-se necessário, para exercer a atividade regularmente, a presença simultânea de Alvará de Funcionamento e Licença de Funcionamento a serem emitidos pela Vigilância Sanitária do Município. A Vigilância Sanitária há de fazer cumprir a legislação federal pertinente, que, no caso, é o Decreto n. 20.931, de 11 de janeiro de 1932, o qual expressamente proíbe os optometristas de instalarem consultórios para atender clientes, assim como veda as casas de ótica de confeccionar e vender lentes de grau sem prescrição médica, ou ainda, instalar consultórios médicos nas dependências dos seus estabelecimentos. 3
É certo que a impetrante está habilitada a exercer serviços optométricos, no entanto, é de sua ciência, também, que não pode exercer essa atividade sem o alvará de funcionamento e licença de funcionamento emitidos pela Vigilância Sanitária do Município. Esta, por sua vez, não está sendo arbitrária, pois justificou seu ato com base em proibição expressa constante em legislação federal. É certo, por fim, que não há direito líquido e certo a ser protegido, bem como não se verifica ato ilegal ou abusivo praticado pela apelada. Ressalte-se, inclusive, que essa Casa de Justiça já proferiu julgamentos no mesmo sentido: AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ÓPTICO PRÁTICO QUE REALIZA EXAMES OFTALMOLÓGICOS, INDICA E CONFECCIONA LENTES DE GRAU. VIOLAÇÃO AO DECRETO N 24.492/34. PERIGO À SAÚDE PÚBLICA EVIDENCIADA. DEMANDA ACOLHIDA. RECURSO IMPROVIDO. Entre os atos permitidos ao óptico prático pelo art. 9 do Decreto n 24.492/34, não se insere o de realizar exames oftalmológicos, e, em razão do disto, receitar ao paciente a lente de grau que entende cabível. É que o aviamento permitido a este comerciante é aquele decorrente da apresentação, pelo consumidor, de fórmula fornecida pelo médico oftalmologista devidamente credenciado. Assim sendo, se o óptico prático age ao arrepio da aludida legislação específica, põe em risco a saúde pública da população onde atua, sobretudo a incauta, legitimando-se, pois, a ação ministerial para coibir definitivamente essa prática indevida e mesmo ilegal. (AC n. 46.963, de Biguaçu, rel. Des. Eládio Torret Rocha, j. 07.11.1995) Mandado de segurança. Empresa que conta com técnico óptico. Equipamento para teste visual (ceratômetro). Fornecimento de lentes e óculos sem receita médica. Câmara escura. Realização de testes de refração para medir a acuidade visual e adaptação de lentes de contato. Decreto n. 24.492 de 28.06.34. Recurso desprovido. São de competência exclusiva do médico oftalmologista a análise, visualização e descrição de outras anomalias encontradas no globo ocular, não sendo possível atribuir-se estas atividades ao técnico da optometria. Entre os atos permitidos ao óptico prático pelo art. 9 do Decreto n 24.49234, não se insere o de realizar exames oftalmológicos, e, em razão do disto, receitar ao paciente a lente de grau que entende cabível. É que o aviamento permitido a este comerciante é aquele decorrente da apresentação, pelo consumidor, de fórmula fornecida pelo médico oftamologista devidamente credenciado (in Apelação cível n. 46.963, de Biguaçu, rel. Des. Eládio Torret Rocha, Terceira Câmara Civil, j. 07.11.95). (ACMS n. 1996.009307-9, de Canoinhas, Rel. Des. Nelson Schaefer Martins). AGRAVO DE INSTRUMENTO. [...]. MÉRITO. INDEFERIMENTO, PELO CHEFE DO SERVIÇO DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA E EPIDEMIOLÓGICA MUNICIPAL, DE CONSULTA PARA A OBTENÇÃO DE ALVARÁ DE LOCALIZAÇÃO DO ESTABELECIMENTO DA IMPETRANTE, EM QUE PRETENDIA EXERCER A PROFISSÃO DE TECNÓLOGA EM OPTOMETRIA. ATIVIDADE EXCLUSIVA DE MÉDICO OFTALMOLOGISTA. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. AUSÊNCIA DE FUMUS BONI JURIS. CARACTERIZAÇÃO, ADEMAIS, DO PERICULUM IN MORA INVERSO, POSTO QUE A POSSIBILIDADE DE DANO RESULTANTE DO DEFERIMENTO DA MEDIDA É SUPERIOR AO DO PREJUÍZO QUE SE DESEJA EVITAR. DECISÃO MANTIDA. RECURSO 4
DESPROVIDO (Agravo de instrumento n. 2004.021035-3, de Joinville). (ACMS n. 2004.030607-6, de Lages, Rel. Des. Vanderlei Romer.) O Meritíssimo Juiz doutor Sílvio Dagoberto Orsatto com os seus elucidativos, precisos e judiciosos argumentos exauriu a matéria e deu o equacionamento que melhor se coaduna com os preceitos legais aplicáveis à espécie e que se harmoniza perfeitamente com o entendimento abalizado pela melhor doutrina e pela jurisprudência desta augusta Casa de Justiça. Por estas razões, como substrato de minha razão de decidir, adoto também a fundamentação e os argumentos consignados por Sua Excelência: Com efeito, O direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante [...]. (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data, Ação Direta de Inconstitucionalidade, Ação Declaratória de Constitucionalidade e Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, 23ª ed., Malheiros Editores, p. 36). Na espécie, o impetrante fundamenta seu direito, ou seja, a legalidade de exercer a profissão de optometrista, no artigo 5º, incisos II e XIII, da Constituição Federal Federal de 1988, que dispõem: II ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; XIII é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Entretanto, [em que pese decisão em sentido contrário prolatada recentemente por este juízo nos autos n. 039.04.002962-8], apesar de o curso de técnico de optometrista e adaptação de lentes de contato ser reconhecido pelo MEC e de essa profissão estar na Classificação Brasileira de Ocupações, não há norma legal que regulamente essa profissão. Pelo contrário: Entre os atos permitidos ao óptico prático pelo art. 9º do Decreto n. 24.492/34, não se insere o de realizar exames oftalmológicos, e, em razão disto, receitar ao paciente a lente de grau que entende cabível. É que o aviamento permitido a este comerciante é aquele decorrente da apresentação, pelo consumidor, de fórmula fornecida pelo médico oftalmologista devidamente credenciado. [AC n. 46.963, de Biguaçu, rel. Des. Eládio Torret Rocha]. De forma que não se configura o direito líquido e certo, haja vista que líquidos são os direitos quando a sua existência é atestada sem incertezas ou sem dúvidas [...] (MIRANDA, Pontes. Comentários à Constituição de 1967. São Paulo, RT, 5/339.) Não é outro o entendimento de Ruy Barbosa Nogueira: A expressão direito líquido e certo significa fato líquido e direito certo, isto é, cabe a proteção rápida do mandado de segurança no conflito em que não haja necessidade de apuração da relação fática, porque a ser impetrada a ordem, o fato já é líquido e transparente, bastando ao juiz fazer a sua subssunção às normas vigentes e eficazes. Em outras palavras, basta-lhe demonstrar a qualificação normativa do fato líquido e reafirmar direito certo, determinando ao inadimplente a sua observância, sob as penas da Lei. (Curso de Direito Tributário. São Paulo, Saraiva, 1990, p. 281/282.) Para complementar, vale ressaltar a lição de Castro Nunes no sentido 5
de que: [...] o ato contra o qual se requer o mandado de segurança terá de ser manifestamente inconstitucional ou ilegal para que se autorize a concessão da medida. Se a legalidade ou inconstitucionalidade não se apresenta aos olhos do juiz em termos inequívocos, patente não será a violação e, portanto, certo e incontestável não será o direito. (Do Mandado de Segurança e de Outros Meios de Defesa Contra Atos do Poder Público. 7ª ed, Rio de Janeiro, Forense, 1967, p. 142.) Não discrepa desse entendimento a jurisprudência de nosso Egrégio Tribunal de Justiça: O mandado de segurança não se presta à defesa de direito que não seja líquido e certo (CF, art. 5º, LXIX). [ACMS n. 99.002386-9, de Itajaí, rel. Des. Newton Trisotto]. MANDADO DE SEGURANÇA DIREITO LÍQUIDO E CERTO AUSÊNCIA ORDEM DENEGADA. A concessão do writ está condicionada à existência de certeza quanto aos fatos e ao direito amparadores da postulação, a ser obtida mediante prova escorreita apresentada de plano pelo impetrante. [MS n. 97.005657-5, da Capital, Rel. Des. Eder Graf, j. em 8/9/97]. MANDADO DE SEGURANÇA Direito líquido e certo e ilegalidade do ato não demonstrados Decisão denegatória confirmada. Não demonstrados o direito líquido e certo que se busca amparar, nem a ilegalidade do ato da autoridade apontada como coatora, denega-se o mandado de segurança. [RT 715/224]. Na verdade, o suposto direito pleiteado pela impetrante vai de encontro à legislação, isso porque, de acordo com o art. 9º do Decreto n. 42.492, de 28 de junho de 1934, entre as atribuições permitidas ao óptico prático e às casas do ramo não está a de realizar estes testes, até porque, pelo art. 17 do mesmo Diploma: É proibida a existência de câmara escura no estabelecimento de venda de lentes de grau, bem assim ter pleno funcionamento aparelhos próprios para o exame dos olhos, cartazes e anúncios com oferecimento de exames de vista. É que, como consabido, o estabelecimento de comercialização de lentes de grau só está autorizado a fornecê-las mediante a exibição da receita expedida pelo médico oftalmologista com diploma registrado na repartição pertinente [ art. 14, do Decreto aludido]. Assim, inexistente direito líquido e certo incabível o mandado de segurança. Não há, por fim, que ser reformada a sentença. 2. Ante o exposto, nego provimento ao recurso. 6 III DECISÃO: Nos termos do voto do relator, por votação unânime, negaram provimento ao recurso. Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Newton Trisotto e Jaime Ramos. Pela douta Procuradoria-Geral de Justiça lavrou parecer o Excelentíssimo
Senhor Doutor João Fernando Q. Borrelli. Florianópolis, 12 de julho de 2005. Newton Trisotto PRESIDENTE Luiz Cézar Medeiros RELATOR 7