fls. 72 DECISÃO Processo nº: 0138058-45.2017.8.06.0001 Classe: Mandado de Segurança Assunto: Apreensão e Multas e demais Sanções Impetrante: Antonio Sergio Lima Cordeiro e outros Impetrado: Prefeito do Municipio de Fortaleza e outros Vistos, em inspeção. Trata-se de Mandado de Segurança com pedido de liminar impetrado por ANTÔNIO SÉRGIO LIMA CORDEIRO, JEFFERSON COSTA LIMA, KAIO BRENO GADELHA MOREIRA, LUCAS NASCIMENTO MARTINS, MARCIUS MAGNO DE QUIROZ SILVA E JOSÉ FERREIRA NUNES NETO contra ato do Prefeito Municipal de Fortaleza, Presidente da Empresa de Transporte Urbano de Fortaleza S/A ETUFOR e Presidente da Autarquia Municipal de Trânsito, Serviços Públicos e Cidadania - AMC, alegando, em síntese, que: Exercem atividade de transporte privado individual de passageiro, utilizando o aplicativo UBER como plataforma de conexão com as pessoas que desejam utilizar os seus serviços de transporte. Alegam que tal atividade tem previsão legal nos arts. 3º e 4º da Lei Federal nº 12.587/2012 e nos arts. 730 e ss. do Código Civil, bem como, na Constituição Federal nos arts. 1º, IV, 5º, XIII e 170, IV e parágrafo único. Ocorre que, apesar da legalidade de sua atividade econômica, vários motoristas que utilizam o aplicativo UBER, estão sendo repreendidos pelas autoridades apontadas como coatoras, através de aplicações de multas e apreensões de veículos, simplesmente pelo fato de utilizarem o referido aplicativo. Argumentam que em razão do justo e fundado receio de sofrer violação de seu direito líquido e certo de exercerem sua atividade profissional, que permite complementar as respectivas rendas familiares, buscam garantir preventivamente seus direitos, através deste mandamus. Requerem, liminarmente, que as autoridades coatoras se se abstenham de realizar qualquer ato de constrangimento ou restrição (como multa ou apreensão) a impetrante pelo fato de ser motoristas particular que utiliza a plataforma uber, ou praticar quaisquer atos ou medidas repressivas que coíbam ou impeçam a impetrante de exercer sua atividade econômica de motorista particular UBER, livremente, sob pena de ser imposta multa pelo descumprimento da decisão judicial, a fim de garantir a prestação do serviço pelo impetrante, sem que haja autuação (nem retenção da CNH ou apreensão do veículo) por parte dos órgãos públicos, em decorrência, exclusivamente, do simples exercício de transporte individual privado de passageiros.
fls. 73 Relatados, passo à decisão. Inicialmente, cumpre registrar que, apesar do impetrante ter postulado a distribuição do presente feito por dependência, por suposta conexão a Ação Civil Pública de nº 0176660-42.2016.8.06.0001, o M.M Juiz Distribuidor entendeu não ser o caso de conexão com a referida ação, determinando sua distribuição por sorteio. Por conseguinte, oportuno se torna dizer que tal Ação Civil Pública, a qual possui, em tese, identidade de causa de pedir e pedido com o Writ em apreço, já foi objeto de julgamento por esse Juízo em 08 de março de 2017, com a devida publicação no Dj-e em 15 de março de 2017, pág. 494. Redistribuído para esta Vara, vieram-me os autos conclusos. A concessão de medida liminar em sede da mandado de segurança é medida de excepcional aplicação, devendo estar presente os requisitos indispensáveis à concessão do provimento cautelar, quais sejam, o periculun in mora e o fumus boni juris, e, além destes a boa fundamentação dos motivos ensejadores da postulação, bem como, ausência de grave lesão à ordem pública. Existentes os pressupostos de atuação cautelar invocada, não resta outro caminho à jurisdição senão a sua pronta concessão como meio de salvaguardar direitos. Entendo, portanto, presentes os requisitos necessários à concessão do provimento cautelar invocado, verificando-se o periculun in mora e o fumus boni juris, é dever do Poder Judiciários conceder a prestação jurisdicional, como forma de evitar injustiça e lesão à ordem pátria. Na lição clássica de Hely Lopes Meirelles, em seu "Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção e Habeas Data", "direito líquido e certo" é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é o direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior não é líquido nem certo, para fins de mandado de segurança." O cerne da controvérsia consiste em perquirir se é lícita a conduta das autoridades impetradas em multar e apreender veículos que utilizam o aplicativo UBER no serviço de transporte de passageiro individual, bem como, se o presente mandamus é preventivo e se adequa a pretensão do impetrante, que, por força desta norma, coloca-se ameaçada de sofrer lesão ao seu direito constitucional de exercer, livremente, sua atividade econômica. Impõe-se esclarecer que o transporte ofertado pelo impetrante é oferecido de forma privada, ou seja, um particular contrata com outro particular, um serviço de transporte através do mencionado aplicativo. Esta modalidade de contrato, encontra-se expressamente prevista no Código Civil de 2002, in verbis:
Art.730 - Pelo contrato de transporte alguém se obriga, mediante retribuição, a transportar, de um lugar para outro, pessoas ou coisas. Outrossim, cumpre observar, que o serviço ofertado através do aplicativo UBER não se confunde com o serviço de táxi, pois, na verdade, tratam-se modais distintos de serviço de transporte individual de passageiros sendo certo que, o primeiro tem natureza privada, enquanto o serviço de táxi tem caráter público. fls. 74 A conclusão a respeito do caráter público do serviço de táxi é extraída primordialmente do art. 2º, da Lei Federal nº 12.468/11, que, regulamentando a profissão de taxista, estipula como sendo exclusivo dessa categoria o transporte público individual e remunerado de passageiros. Veja-se: Art. 2º É atividade privativa dos profissionais taxistas a utilização de veículo automotor, próprio ou de terceiros, para o transporte público individual remunerado de passageiros, cuja capacidade será de, no máximo, 7 (sete) passageiros. A Lei Federal nº 12.587/12, por sua vez, ao instituir a Política Nacional de Mobilidade Urbana, definiu o transporte público individual de passageiros como o serviço remunerado e aberto ao público, por intermédio de veículos de aluguel, para a realização de viagens individualizadas., inclusive, fazendo uma distinção, quanto à natureza do serviço, entre público e privado (art. 3º, 2º, III), definindo o transporte privado (art. 4, X): Art. 3º O Sistema Nacional de Mobilidade Urbana é o conjunto organizado e coordenado dos modos de transporte, de serviços e de infraestruturas que garante os deslocamentos de pessoas e cargas no território do Município. 2º Os serviços de transporte urbano são classificados: III - quanto à natureza do serviço: a) público; b) privado. Art.4 - Para os fins desta Lei, considera-se: X - transporte motorizado privado: meio motorizado de transporte de passageiros utilizado para a realização de viagens individualizadas por intermédio de veículos particulares. Analisando os dispositivos legais acima apontados, constata-se que apenas o serviço de táxi é ofertado de maneira aberta, ao público em geral; encontra-se à disposição, de forma direta e imediata, para qualquer pessoa nas ruas, praças, logradouros e edifícios públicos; possui um corpo de prerrogativas, tais como a utilização de faixas exclusivas; favorecimento por meio de isenções tributárias; e o uso das vagas reservadas em ambientes de uso comum. Através desta concepção, verifica-se que o contrato viabilizado através do aplicativo UBER tem natureza privada, motivo pelo qual não enquadra-se em suposto serviço clandestino de taxi. Assim, não há que se falar em exigência de credenciamento, licenciamento ou
autorização para que dois particulares, no livre exercício de sua autonomia da vontade, realizem contrato de transporte privado, mesmo que intermediado pelo aplicativo UBER. Qualquer conduta que possa vir a ser adotada pelas autoridades impetradas com fulcro na ausência de regulamentação de lei municipal, dificultando o exercício da atividade laborativa do impetrante, estará ferindo, em consequência, o princípio da livre iniciativa (art. 1º, inciso IV) e da preservação da atividade econômica (art. 170, único), ambos da CF/88, in verbis: fls. 75 "Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei." Oportuno salientar ainda, que em conformidade com o art. 175 da Constituição Federal de 1988, apenas os serviços considerados públicos estão sujeitos ao regime de delegação estatal (concessão, permissão e autorização), e, logo, aos princípios da continuidade da prestação e da modicidade das tarifas - o que não se dá com as atividades econômicas privadas. Em consonância com este regramento constitucional, o Tribunal de Justiça de São Paulo assentou que, uma vez caracterizado o serviço de transporte individual privado, não é lícito à Administração Pública Municipal apreender veículos apenas porque o motorista não é considerado oficialmente taxista, devendo a fiscalização de trânsito restringir-se ao cumprimento das regras ordinárias de trânsito, como condições de conservação e de segurança do veículo, sua regularidade documental, aplicação das leis de trânsito, coibição de embriaguez ao volante, etc, senão vejamos: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CAMPINAS. UBER. LIMINAR. Decisão que indeferiu o pedido de liminar visando à continuidade da atividade de transporte de passageiros, através do aplicativo UBER. Presença dos requisitos necessários à concessão da liminar no mandado de segurança, previstos no art. 7º, III, da Lei Federal n.º 12.016/09. Serviço de transporte individual de passageiro, com prévia contratação entre as partes, não passível de benefícios outorgados aos permissionários de condução de táxis. Atividade econômica desempenhada pelo postulante que deve observar o princípio da livre concorrência e a defesa do consumidor, encontrando previsão nos artigos 3º e 4º da Lei Federal nº 12.587/12 (Lei de Diretrizes de Mobilidade Urbana), que admite a natureza de serviço de transporte individual privado. Poder de vigilância e fiscalização outorgado aos entes públicos que deve se restringir às condições de conservação e de segurança do veículo, sua regularidade documental, aplicação das leis de trânsito, coibição de embriaguez ao volante, etc, não podendo a Administração Municipal apreender veículos apenas porque o
motorista não é considerado oficialmente taxista. Inteligência dos artigos 1º e 22, 1º e 2º, da Lei Municipal nº 13.775/2010, 1º, IV, 30, V, 170, IV e V, parágrafo único, todos da Constituição Federal, e 3º, 4º e 12-A da Lei Federal nº 12.587/12, com alterações da Lei nº 12.865/2013. Decisão reformada para conceder a liminar pleiteada. Recurso provido. (Relator(a): Djalma Lofrano Filho; Comarca: Campinas; Órgão julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 24/08/2016; Data de registro: 26/08/2016) fls. 76 AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO JUDICIAL IMPUGNADO. INDEFERIMENTO DE LIMINAR. PODER DE POLÍCIA. APREENSÃO DE VEÍCULO E IMPOSIÇÃO DE MULTA PELO EXERCÍCIO DE TRANSPORTE INDIVIDUAL DE PASSAGEIROS ATRAVÉS DO APLICATIVO "UBER". PRESSUPOSTOS LEGAIS PARA CONCESSÃO DA LIMINAR. Preenchimento. Plausibilidade do direito invocado configurada. Cognição não exauriente da matéria. Município de Campinas. Lei Municipal 13.775/10. Fiscalização e imposição de penalidades ao exercício clandestino da atividade de taxi. Lei municipal que elegeu a atividade como serviço público, passível, portanto, de fiscalização e controle de seu exercício no desempenho da função administrativa. Plausibilidade na alegação de que o serviço desempenhado pelo impetrante não configura atividade clandestina de táxi. Cognição sumária aponta para a incidência das regras constantes do regime jurídico de direito privado, informado pela autonomia das partes em pactuar contrato de transporte individual de passageiros. Incidência do Código Civil. No plano da cognição sumária, considerase que não se caracteriza a efetiva concorrência entre os serviços, mas convivência paralela, cada qual atendendo as regras dos regimes jurídicos que lhes toca. Não atendimento dos princípios que informam a Administração Pública, como a impessoalidade, dado que é possível a rejeição de passageiros, e a modicidade da tarifa, dado que o preço do serviço oscila conforme a demanda. A plausibilidade da alegação se extrai da interpretação no sentido de que a matéria não se resolve sob o prisma do direito público, mas sim no ambiente do direito privado. Cognição superficial parece apontar para a não incidência da lei municipal sobre a atividade desempenhada pelo impetrante, motorista do serviço de transporte de passageiros denominado "Uber". Deferimento da liminar para o fim de impedir que o Município pratique atos restritivos ao exercício de sua atividade profissional. Decisão reformada. RECURSO PROVIDO. (Relator(a): José Maria Câmara Júnior; Comarca: Campinas; Órgão julgador: 9ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 17/08/2016; Data de registro: 18/08/2016) Vejamos decisões de outros Estados da Federação sobre o tema: AGRAVO DE INSTRUMENTO - SERVIÇO DE TRANsPORTE INDIVIDUAL DE PASSAGEIROS - UBER REGULARIDADE DO SERVIÇO PRESTADO - FALTA DE VEROSSIMILHANÇA NAS ALEGAÇÕES DO AGRAVANTE - RISCO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO NÃO CONFIGURADOS. 1. O serviço prestado pelo Uber configura-se como transporte de passageiros individual privado, não se confundindo com o serviço prestado pelos taxistas que se configura como um transporte de passageiros individual público, nos termos da Lei n. 12.468/2011. 2. Não há verossimilhança nas alegações do agravante que pretende a suspensão do aplicativo Uber, tendo em vista a diferença da natureza dos serviços prestados. 3. A manutenção do serviço prestado pelo Uber não gera risco de dano irreparável ou de difícil reparação aos taxistas, tendo em vista a grande demanda de serviço de transporte individual não atendida diante da defasagem da frota de táxis. 4. Negou-se provimento ao agravo de instrumento. (TJ-DF, Acórdão n.898320, 20150020202844AGI, Relator: SÉRGIO ROCHA 4ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/09/2015, Publicado no DJE: 14/10/2015. Pág.: 161). AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. MOTORISTA
fls. 77 PROFISSIONAL. APLICATIVO UBER. TRANSPORTE INDIVIDUAL DE PASSAGEIROS. INDEFERIMENTO DA LIMINAR. ART. 170, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LIVRE INICIATIVA. PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA. PROVIMENTO DO RECURSO. 1. Trata-se na origem do mandado de segurança impetrado pela ora agravante contra o Departamento de Trânsito do Estado do Rio de Janeiro e o Município do Rio de Janeiro a fim de assegurar à recorrente o exercício de sua atividade laborativa como motorista profissional no transporte privado individual de passageiros, por meio do aplicativo Uber. 2. Presença dos requisitos necessários à concessão da liminar, entendidos estes como o justo receio de violação ao direito líquido e certo e o risco de dano de difícil reparação. 3. A Constituição Federal estabelece que o Estado Democrático de Direito possui como fundamento a livre iniciativa. Tratase de indiscutível liberdade fundamental garantida a todos os indivíduos pelos artigos 1º, IV, e 170 da Carta Magna. Como extensão dessa garantia, figura também na Constituição o direito ao livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, estabelecido no inciso XIII do artigo 5º. 4. Além disso, numa análise cognitiva sumária, não há óbice para que a agravante exerça sua atividade remunerada, tendo em vista que o aplicativo utilizado pela motorista particular opera em diversas partes do mundo, como fórmula de acesso a um serviço de transporte de boa qualidade e útil à sociedade, não sendo razoável e nem proporcional, à luz da Constituição da República, a simples e imotivada proibição da atividade. 5. Ademais, a Lei Federal nº 8.987/95, que deu efetividade ao art. 175 da Constituição Federal, dispondo sobre a prestação dos serviços públicos, em consonância com os princípios e garantias nela insculpidos, tal como a recente Lei nº 12.587/2012, previu a coexistência do sistema público e privado em atividades econômicas do mesmo setor. 6. Justo receio de violação a direito líquido e certo do impetrante. 7. Perigo da demora consubstanciado na necessidade de resguardar a agravante em face de ato coator que a impeça de auferir renda para sustentar a sua família e arcar com suas necessidades habituais. 8. Recurso a que se dá provimento, nos termos do artigo 557, 1º-A, do Código de Processo Civil. (TJ-RJ, 0048007-96.2015.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO, DES. ELTON LEME - Julgamento: 16/12/2015 - DECIMA SÉTIMA CAMARA CÍVEL) EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - MEDIDA LIMINAR - LEI MUNICIPAL 10.900/11 - TRANSPORTE INDIVIDUAL PARTICULAR - APLICATIVO UBER - GARANTIA DE LIVRE INICIATIVA E LIVRE CONCORRÊNCIA. - A concessão da medida liminar em mandado de segurança depende da presença de dois requisitos: a relevância do fundamento e o perigo de ineficácia da segurança caso concedida definitivamente. - A Constituição Federal, logo em seu art. 1º, estabelece que a República tem como fundamento os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, sendo direito fundamental o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. - Recurso não provido. (TJ-MG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.16.016912-4/001, Relator(a): Des.(a) Heloisa Combat, 4ª CÂMARA CÍVEL,julgamento em 21/07/0016, publicação da súmula em 22/07/2016). Merece destacar, ainda, que o provimento liminar aqui pleiteado, já foi analisado em situações semelhantes em diversas Unidades Federativas (SP, PB, RN e BA), inclusive pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, com destaque (Agravo de Instrumento nº 0626938-82.2016.8.06.0000, rel. Des. Luiz Evaldo Gonçalves Leite, 2ª Câmara de Direito Público, j. em 27.09.2016, Agravo nº 0626753-44.2016.8.06.0000 decisão monocrática, rel. Juiz de Direito convocado Henrique Jorge Holanda Silveira, 2ª
Câmara de Direito Público, 26.09.2016, Tutela Antecipada Antecedente em Apelação em Mandado de Segurança, Processo nº 0620274-98.2017.8.06.0000, Decisão Monocrática, Relator: Des. Fernando Luiz Ximenes Rocha). fls. 78 Portanto, ao impedir os motoristas vinculados ao UBER de circularem livremente, e ao aplicar-lhes sanções pelo simples fato de exercerem atividade remunerada de transporte individual de passageiros, o Poder Público viola o princípio da livre concorrência, inscrito no art. 170, inc. IV, da Constituição de 1988, na medida em que cria verdadeira reserva de mercado monopolística em favor dos permissionários públicos municipais. A própria Carta Magna condena expressamente esse tipo de prática ao consignar que 4º A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. Por derradeiro, não se pode olvidar que mesmo que se reputasse ilícita a atividade desempenhada pelo ora impetrante é ilegal e arbitrária a apreensão de veículo com fundamento no art. 231, inc. VIII, Código de Trânsito Brasileiro, que tipifica o transporte irregular de passageiros, bem como o condicionamento da respectiva liberação ao pagamento de multas e de despesas com remoção e estadia, tendo em vista que a lei apenas prevê, em tal hipótese, a medida administrativa de retenção. sentido: A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está consolidada neste ADMINISTRATIVO. TRANSPORTE IRREGULAR DE PASSAGEIROS. APREENSÃO DO VEÍCULO E CONDICIONAMENTO DA LIBERAÇÃO AO PAGAMENTO DE MULTAS. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO PELA PRIMEIRA SEÇÃO AO JULGAR O RESP 1.144.810/MG, MEDIANTE A LEI DOS RECURSOS REPETITIVOS. 1. Segundo disposto no art. 231, VIII, da Lei n. 9.503/97, o transporte irregular de passageiros é apenado com multa e retenção do veículo. Assim, é ilegal e arbitrária a apreensão do veículo, e o condicionamento da respectiva liberação ao pagamento de multas e de despesas com remoção e estadia, por falta de amparo legal, uma vez que a lei apenas prevê a medida administrativa de retenção. 2. Entendimento ratificado pela Primeira Seção desta Corte, ao julgar o REsp 1.144.810/MG, mediante a sistemática prevista na Lei dos Recursos Repetitivos. 3. Recurso especial não provido. (REsp 1124687/GO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/12/2010, DJe 08/02/2011) REsp 1124687/GO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/12/2010, DJe 08/02/2011). À luz dessa linha de entendimento, o STJ, editou a Súmula 510, preconizando que A liberação de veículo retido apenas por transporte irregular de passageiros não está condicionada ao pagamento de multas e despesas. Em face do exposto, com base nos fundamentos de fato e de direito expendidos na inicial e nos documentos que a instruem, defiro a medida liminar requerida pelos impetrantes, determinando ao Prefeito Municipal de Fortaleza, Presidente da Empresa de Transporte Urbano de Fortaleza S/A ETUFOR e Presidente da Autarquia Municipal de Trânsito, Serviços Públicos e Cidadania AMC, que se abstenham de praticar quaisquer atos ou medidas repressivas, com fundamento no exercício de transporte irregular, clandestino de
passageiros, em razão da utilização do aplicativo UBER, limitando-se, no exercício do poder de polícia, à fiscalização e vigilância das condições de conservação e segurança do veículo, de sua regularidade documental e estrita aplicação das leis de trânsito, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais), por descumprimento da decisão judicial, litigância de má-fé e responsabilização por crime de desobediência. Notifiquem-se as autoridades impetradas para que, no prazo legal, apresentem suas informações, bem como, intimando-as desta decisão. fls. 79 Em cumprimento ao art. 7º, inciso II da Lei nº 12.016/2009, dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito. Expeçam-se mandados de notificações e intimações. Fortaleza/CE, 02 de junho de 2017. Carlos Augusto Gomes Correia Juiz de Direito Assinado Por Certificação Digital 1 1 De acordo com o Art. 1o da lei 11.419/2006: "O uso de meio eletrônico na tramitação de processos judiciais, comunicação de atos e transmissão de peças processuais será admitido nos termos desta Lei. 2o Para o disposto nesta Lei, considera-se: III - assinatura eletrônica as seguintes formas de identificação inequívoca do signatário: a) assinatura digital baseada em certificado digital emitido por Autoridade Certificadora credenciada, na forma de lei específica; Art. 11. Os documentos produzidos eletronicamente e juntados aos processos eletrônicos com garantia da origem e de seu signatário, na forma estabelecida nesta Lei, serão considerados originais para todos os efeitos legais. Para aferir a autenticidade do documento e das respectivas assinaturas digitais acessar o site http://esaj.tjce.jus.br. Em seguida selecionar a opção CONFERÊNCIA DE DOCUMENTO DIGITAL e depois Conferência de Documento Digital do 1º grau. Abrir a tela, colocar o nº do processo e o código do documento.