Nota à Quarta Edição

Nota à Quarta Edição No grande espelho do tempo cada vida se retrata. Cecília Meireles. É com gratidão e alegria que cumprimento a leitora e o leitor, ao iniciar a caminhada da quarta edição. Há bem mais de um ano a Editora Juspodivm me pede, com insistência, esta nova edição. Para minha alegria, a terceira edição assim como as anteriores esgotou-se rapidamente. Esta quarta edição, porém, exigia um esforço maior de atualização, não só pela inclusão de novos capítulos, mas também pela chegada do Código de Processo Civil de 2015, que projetou efeitos amplos na ordem jurídica brasileira. O livro, nesta edição, está mais completo, doutrinária e jurisprudencialmente. O livro tem cerca de 150 páginas a mais do que tinha nas edições passadas e conta, agora, com novos capítulos: o Estado em Juízo (à luz do CPC/2015), o Estado e os danos ambientais, e o Estado e a violência urbana (já há julgados do STF e STJ que aceitam a tese da responsabilização civil do Estado pela violência urbana, embora não amplamente). Tentamos, nos novos capítulos, traduzir temas atuais e complexos de modo simples e breve (bem, tanto quanto foi possível ser breve). Convidamos você, leitora e leitor, a passear pelo sumário do livro, verificando as novidades. Convidamos também a ler as primeiras páginas. Nosso maior desejo é construir um livro útil. Um livro que possa acompanhá-los nessa fascinante caminhada através da responsabilidade civil do Estado. No capítulo relativo à violência urbana e suas relações com a responsabilidade civil, há uma espécie de resumo de tudo aquilo que nos parece mais atual na matéria (direito de danos). Os novos conceitos, os novos dilemas, os debates mais recentes, de certa forma estão lá, atravessam cada página da discussão. Por isso acreditamos que o capítulo interessará a todos aqueles que se interessem pela (nova) responsabilidade civil, de modo amplo. O mesmo pode ser dito em relação ao capítulo do Estado e os danos ambientais. A preocupação é sempre a mesma: sintetizar, com clareza e concisão, os conceitos mais atuais e relevantes. Não deixa de ser curioso notar que há, na responsabilidade civil do Estado ainda que isso nem sempre seja claramente percebido posições distintas entre STF e STJ (com o STJ dizendo ser pacífico o que na verdade não é). Apenas

12 MANUAL DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO Felipe Braga Netto dois exemplos: a) o STJ afirma que a responsabilidade civil do Estado é subjetiva nas omissões, mas não é isso que se extrai da jurisprudência atual do STF; b) o STJ entende que a vítima pode, querendo, acionar diretamente o agente público culpado, mas não é essa a visão atual do STF sobre o tema. Aliás, convém lembrar que em relação a determinados agentes públicos, a responsabilidade civil, à luz do Código de Processo Civil de 2015, será sempre regressiva, por dicção expressa (juízes, membros do Ministério Público, Advocacia Pública e Defensoria Pública, conforme, respectivamente, os artigos 143, 181, 184 e 187). A responsabilidade civil do Estado é, neste início de século, um tema sedutor e fascinante. Há vastas polêmicas, na doutrina e na jurisprudência, e mesmo o que parece pacífico não é (sem esquecer a advertência de Perelman de que muitas vezes a clareza da norma significa apenas falta de imaginação do intérprete). Chamamos atenção para as ondulações, teóricas e jurisprudenciais, acerca do tema, com exemplos. Há, também, como dissemos, aspectos teóricos relevantes. A quarta fase ou geração na responsabilidade civil do Estado apresenta, segundo cremos, repercussões hermenêuticas consideráveis. O princípio da proteção impõe ao Estado um dever de agir qualificado e proporcional. Vivemos tempos menos autoritários, na relação entre Estado e cidadãos. Crescem os deveres de fundamentação por parte do Estado. Diminuem os espaços de arbítrio, de abuso de poder. Podemos observar duas características que assinalam a evolução recente da responsabilidade civil do Estado: a) a progressiva ampliação dos danos indenizáveis pelo Estado; b) a progressiva redução dos espaços de omissão estatal legítima. Em relação ao item a, é fácil perceber que caminhamos no sentido da progressiva ampliação das hipóteses de danos indenizáveis. Não só em relação ao Estado, é uma tendência que se observa em toda a responsabilidade civil. Mais intensa, porém, em relação ao Estado. O que ontem não causava responsabilidade civil do Estado, hoje pode causar. É possível que o futuro contemple, entre as ações ou omissões que responsabilizam o Estado, fatos que atualmente nós não nos atreveríamos a colocar como fatores de responsabilização estatal. Basta comparar a jurisprudência brasileira, na linha do tempo, e se verificará a verdade deste enunciado. Em relação ao item b obviamente, os fenômenos a e b estão intimamente relacionados, a separação é apenas didática cabe dizer que as sociedades contemporâneas, plurais e complexas, exigem uma redefinição das funções do Estado. Uma nova compreensão acerca dos seus deveres. Essa nova compreensão dos seus deveres leva, inevitavelmente, a uma redução dos espaços em que seria aceitável uma omissão estatal. Ao Estado de hoje não se permitem omissões que no passado talvez se permitissem. Em outras palavras: exige-se cada mais vez do Estado que aja. Não qualquer agir, mas um agir cauteloso, eficaz, proporcional. Cabe lembrar que o tema da responsabilidade civil do Estado se situa atualmente no campo de discussão teórica sobre a tutela dos direitos fundamentais.

NOTA À QUARTA EDIÇÃO 13 A teoria dos direitos fundamentais, a força normativa dos princípios (e sua aplicação direta às relações privadas), a funcionalização social dos conceitos e categorias, a priorização das situações existenciais em relação às patrimoniais, a repulsa ao abuso de direito, tudo isso ajuda a construir a teoria da responsabilidade civil do Estado no século XXI. Os direitos fundamentais são um sistema de valores que dão unidade à ordem jurídica. Podemos falar, nesse sentido, em dimensão objetiva dos direitos fundamentais, ou eficácia irradiante. Sabemos que no Estado Liberal os poderes públicos eram vistos, fundamentalmente, como adversários dos direitos fundamentais. Estes eram, portanto, sobretudo direitos de defesa em relação ao Estado. Hoje não basta que os poderes públicos se abstenham de violar tais direitos. Exige-se deles bem mais: exige-se que os protejam de modo ativo contra agressões e ameaças provindas de terceiros. Em conexão teórica com os pontos acima mencionados, está o reconhecimento dos deveres de proteção por parte do Estado. Com o perdão da obviedade, convém lembrar que não podemos, hoje numa sociedade marcada pela velocidade na transmissão das informações e no simultâneo contato entre todos, ou quase todos operar com os mesmos conceitos jurídicos formulados há mais de cem anos. O direito administrativo, por exemplo, em sua formulação tradicional, continuar a trabalhar com conceitos elaborados no tempo em que o Estado tinha, não cidadãos, mas súditos. As lições teóricas, ainda, em grande parte, partem da ótica dos poderes do administrador, não dos direitos do cidadão. Há, nesse sentido, um gosto autoritário em certas lições do direito administrativo tradicional. Ernst Forsthoff lembrou que as grandes mudanças ocorridas na responsabilidade civil do Estado se deram no silêncio da lei. Isso, aliás, não é propriamente novidade em se tratando da responsabilidade civil. Ocorreu não só com a responsabilidade civil do Estado, mas também com o abuso de direito e a teoria do risco. Os fatos, complexos e velozes, adiantam-se à lei, e forçam a jurisprudência a dar respostas que dialoguem com o novo. Aliás, já se disse, sem muito exagero, que o direito da responsabilidade civil no século XXI está sendo criado pela jurisprudência. Cabe ao intérprete de nossos dias, de modo responsável e criativo, construir as estradas por onde irá caminhar. Falemos da estrutura do livro. Ampliamos, significativamente, o enfoque relativo à prescrição, com a abordagem de situações que não foram tratadas nas edições anteriores. Também foram inseridos, em praticamente todos os capítulos, novos julgados. Em relação ao capítulo o Estado em Juízo, esperamos que ele possa ser particularmente útil àqueles que defendem o Estado judicialmente ou àqueles que pretendem um dia fazê-lo. Assim, Advogados da União, Procuradores da Fazenda Nacional, Procuradores Federais, Procuradores do Estado ou dos Municípios, enfim, poderão esperamos encontrar informações úteis para subsidiar sua atuação.

14 MANUAL DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO Felipe Braga Netto O livro, em relação às edições anteriores, está mais completo, doutrinária e jurisprudencialmente. Foram, também, em muitos pontos, corrigidos erros materiais que existiam nas edições anteriores. Continuo contando, com gratidão e sinceridade, com a ajuda dos leitores para que este livro possa se aprimorar e cumprir sua função: ser breve e atualizado, mas ser, sobretudo, um livro útil. Felipe Braga Netto

Nota Prévia Um escritor, ou todo homem, deve pensar que tudo o que lhe ocorre é um instrumento; todas as coisas lhe foram dadas para determinado fim e isso tem de ser mais forte no caso de um artista. Tudo o que acontece a ele, inclusive as humilhações, as vergonhas, as desventuras, todas essas coisas lhe foram dadas como argila, como matéria-prima para sua arte; ele tem de aproveitá-las. Por isso já falei num poema do antigo alimento dos heróis: a humilhação, a desgraça, a discórdia. Essas coisas nos foram dadas para que as transmutemos, para que façamos, da miserável circunstância de nossa vida, coisas eternas ou que aspirem a sê-lo. Borges Mas a ideia é a mesma, a ideia que de fomos feitos para a arte, fomos feitos para a memória, fomos feitos para a poesia ou possivelmente fomos feitos para o esquecimento. Mas alguma coisa resta, e essa coisa é a história, ou a poesia, que não são essencialmente diferentes. Borges A responsabilidade civil do Estado é tema central do direito contemporâneo. Gostaríamos nesta segunda década do século XXI de oferecer ao leitor um livro que trouxesse as questões mais importantes do tema, doutrinárias e jurisprudenciais, discutidas com clareza e concisão. Esse, pelo menos, foi o propósito que nos motivou. Convém lembrar que a matéria, no Brasil, sempre esteve em boas mãos doutrinárias. No começo do século passado tivemos a obra de Amaro Cavalcanti, publicada em 1904. Depois, em 1944, tivemos o clássico de Aguiar Dias. Há cerca de trinta anos, o livro de Yussef Said Cahali. Mais recentemente temos as reflexões, sofisticadas e consistentes, de Juarez Freitas e dos autores que de certo modo dialogam com suas pesquisas. Além, é claro, das contribuições valiosas de autores variados, brasileiros ou não, que com suas pesquisas fazem o conhecimento acerca da responsabilidade civil do Estado ascender nesse ou naquele ponto. Talvez seja o momento de sistematizar as diretrizes atuais da responsabilidade civil do Estado, à luz não só da jurisprudência formada nas últimas décadas, mas sobretudo levando em conta as novas dimensões de análise que redefinem o perfil da experiência jurídica de nossos dias. Não temos no Brasil uma lei que trate do tema com generalidade. A responsabilidade civil do Estado navega, através dos séculos, mais nas águas da

16 MANUAL DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO Felipe Braga Netto jurisprudência (e da doutrina) do que propriamente da lei.. Nesse contexto, Barbosa Moreira lembra que há temas, como a responsabilidade civil do Estado e o abuso de direito, em que os avanços não vieram da lei nem da doutrina, mas da jurisprudência. Talvez não seja exagero afirmar que uma nova responsabilidade civil está sendo criada, talvez seja o momento de sistematizar as diretrizes atuais da matéria, à luz da jurisprudência formada nos últimos anos. Os problemas (e as soluções) que a responsabilidade civil do Estado enfrenta, hoje, são diferentes daqueles dos séculos anteriores. A velocidade da informação, as novas tecnologias, o perfil plural da sociedade atual, o crescimento da violência urbana, são apenas algumas das novas questões que chegam, diariamente, aos tribunais, e redefinem o contorno do direito dos danos, sobretudo no que diz respeito aos deveres que cabem ao Estado. O livro que o leitor tem em mãos foi escrito com duas preocupações básicas: a) estar muito atento à jurisprudência recente, sobretudo dos tribunais superiores; b) ser um livro escrito com os olhos no século XXI. É lugar comum dizer que o mundo se transformou imensamente, nos últimos anos. Mas essas mudanças nem sempre se refletem nos livros jurídicos, que continuam (às vezes) a trabalhar com exemplos e modelos de pensamento dos séculos passados. Na responsabilidade civil do Estado, os desafios são novos, os problemas inéditos, e as soluções exigem razoabilidade e contextualização. Os dias em que vivemos cuja única permanência é a mudança exigem um intérprete que não se dê por satisfeito com o que aprendeu no passado, que perceba que a realidade de hoje não é aquela de ontem. Aquele senso dizia Pontes de Miranda para que o jurista não se apegue, demasiado, às convicções que tem, nem se deixe levar facilmente pela sedução do novo. O novo não é necessariamente sinônimo de qualidade. O autenticamente novo dialoga com a tradição. Nesse momento histórico em que a sociedade se reinventa, o que se espera de nós é que sejamos capazes de construir, através da interpretação, um direito que incorpore o passado e acompanhe o novo. Felipe Braga Netto

Apresentação Naquela tarde, à hora em que o céu se mostrava mais duro e mais sinistro, Vicente abriu as asas negras e partiu. Quarenta dias eram já decorridos desde que, integrado na leva dos escolhidos, dera entrada na Arca. Mas desde o primeiro instante que todos viram que no seu espírito não havia paz. Miguel Torga, Bichos. Talvez a passagem acima, da alma inquieta de Vicente, que fugiu da Arca em meio à tempestade, buscando um novo mundo, novos desafios, revele um pouco do autor que a mim coube apresentar. Diga-se de passagem, apresentar um autor é tão, senão mais difícil que prefaciar sua obra. Isso porque é trabalho subjetivo, que implica dizer, em poucas linhas, o que não será revelado pela leitura das páginas técnicas que vem adiante. Falar do autor é mostrar o que o levou a escrever, o que foi do seu passado, sua formação, enfim, um pouco de sua história. Felipe Peixoto nasceu em Maceió, cidade ensolarada, alegre, paraíso das águas, onde uma brisa constante acaricia a face das pessoas com leveza de namorada e carinhos de amante. Maceió, cuja lembrança do barulho do vento nas palhas dos coqueiros é sempre um reduto de inspiração. Conheci Peixoto em Alagoas, terra do Mestre Graça, Jorge de Lima e, sobretudo, Pontes de Miranda. Este último, em particular, jurista recorrente nas leituras, citações e ensinamentos do autor. Assim como Pontes, Peixoto viu que o mundo era vasto e era preciso percorrê-lo. E em busca de um sonho, que talvez não fosse senão isto, um sonho, abraçou a carreira do Ministério Público Federal e assim chegou a Minas Gerais. Antes, porém, de escolher o Ministério Público Federal para fazer carreira (tornando-se Procurador da República em 2002), fora aprovado em concursos públicos para a magistratura, Advocacia da União, Procuradoria da Fazenda Nacional, dentre outros tantos. Já em Minas, foi Procurador Regional Eleitoral o mais jovem a exercer essa função, a chefia do Ministério Público Eleitoral, na história de Minas Gerais, presidiu a Comissão Regional do concurso para

18 MANUAL DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO Felipe Braga Netto Procurador da República e é presença constante em Conferências e Aulas Magnas. Professor de mão cheia, Peixoto é Patrono e Paraninfo de diversas turmas de Direito, além de cidadão honorário de Belo Horizonte título este que sei que muito o alegra. Ainda profissionalmente, é autor de dezenas de artigos, capítulos de livros, palestrante contumaz em congressos e da babel moderna domina vários idiomas. Felipe ainda é membro de vários conselhos editoriais e dentre seus diversos livros, no âmbito do Direito, destacam-se Novo Tratado de Responsabilidade Civil, Teoria dos Ilícitos Civis, Responsabilidade Civil, Curso de Direito Civil e Manual de Direito do Consumidor à luz da jurisprudência do STJ (esse último já na 12ª edição). Penso, porém, ser na literatura não-jurídica que Peixoto tenha uma qualidade ímpar. Ele percebe a natureza das coisas de maneira invulgar para um jurista consagrado. Apreende o fato, o valora no tempo e o descreve em crônicas e contos que encantam e seduzem leitoras e leitores. Refiro-me particularmente ao seu As coisas simpáticas da vida, livro publicado em 2005 que o fez ganhar a admiração de incontáveis leitores Brasil afora até com textos citados em exames de vestibular em universidades federais mineiras, cujas crônicas são uma agradável viagem do mar das Alagoas às montanhas de Minas Gerais. Essa percepção, aliada a um talhar preciso das palavras, amoldam perfeitamente essa sensibilidade do autor ao que destacou Guimarães Rosa: Eu quase não sei de nada, mas desconfio de muita coisa. Felipe não só desconfia, como um mineiro de coração que é, mas também procura e acha, pois é rico pesquisador, professor, pensador, além de preciso escritor. Sobre esse livro assim como os demais de Felipe Peixoto Braga Netto e parafraseando Machado de Assis, tenho certeza que está fadado ao sucesso. Há livros assim felizes. Nascem modestamente, como a gente pobre; quando menos pensam, estão governando o mundo, à semelhança das ideias. Minas Gerais acolheu Felipe, e assim também foi acolhida. Esse encontro foi tão apropriado, oportuno e benfazejo para Felipe (e também para Minas!), que tenho certeza que as frases, poesias, contos, crônicas e obras jurídicas são resultado da atenção aos sinais do amor a melhor coisa da vida, como alertado por Drummond. Aproveite o leitor o que esta obra e o autor tem a lhes oferecer. Nova York, 30 de maio de 2012. Terence Trennepohl Pós-Doutor pela Universidade de Harvard Advogado em Nova York

Prefácio Há dez anos, no início da minha atividade profissional, estava em uma pequena livraria jurídica em Salvador, quando me deparei com um livro, recém- -publicado: Teoria dos Ilícitos Civis. Não conhecia o autor, mas o tema me atraía. Felipe Peixoto Braga Netto era o autor da obra. O livro era sensacional: avançava na sistematização feita por Pontes de Miranda, propondo a criação do conceito jurídico fundamental de ilícito autorizativo, que, ao lado dos ilícitos caducificante, indenizativo e invalidante, comporia a tipologia dos ilícitos civis. Adotei. Desde então, não só adoto esta classificação como tenho indicado o livro sempre que posso. Felipe é um autor com sólida formação em teoria do direito e um herdeiro do pensamento ponteano. É jurista que merece ser lido sempre. Não há texto seu que possa ser desprezado. Seu livro sobre a responsabilidade civil é um dos melhores à disposição do estudioso e do profissional. Agora, Felipe nos apresenta um novo livro, dedicado exclusivamente ao estudo da responsabilidade civil do estado. A obra tem um propósito muito claro: enfrentar toda a problemática do tema a partir das premissas da teoria do fato jurídico e com olhos postos na jurisprudência dos tribunais superiores brasileiros. Não poderia o autor ter adotado metodologia mais adequada: é livro para ficar à mão do operador do direito, para o uso diário, pois nele certamente se encontrará a resposta ao problema pesquisado, ou ao menos a trilha correta para ela. Parabéns ao autor e à editora. Salvador, em junho de 2012. Fredie Didier Jr. Professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia. Mestre (UFBA), doutor (PUC/SP) e livre-docente (USP).

Sumário Capítulo I 1. Novos riscos, novos danos... 31 2. O Estado como responsável por danos indenizáveis... 32 3. Como situar a responsabilidade civil do Estado?... 35 3.1. O direito civil do século XXI... 38 3.1.1. A constitucionalização do direito civil... 38 3.1.2. A força normativa da Constituição... 39 3.1.3. Aplicação dos direitos fundamentais às relações privadas... 41 3.1.4. O sistema jurídico como um sistema de princípios... 42 3.1.5. Uma maior complexidade na interpretação do direito e pluralismo axiológico... 44 3.1.6. Menor relevância da distinção entre direito público e privado... 45 3.1.7. Menor relevância do formalismo jurídico e aproxi- mação do direito com a ética... 47 3.1.8. Maior proteção às vítimas dos danos: tutela preventiva e precaucional... 48 3.2. O direito administrativo do século XXI... 51 3.2.1. A constitucionalização do direito administrativo... 51 3.2.2. Possibilidade de análise do chamado mérito administrativo... 53 3.2.3. Controle judicial dos atos legislativos... 54 3.2.4. Máxima eficácia dos direitos fundamentais... 55 3.2.5. A democracia na sua dimensão ativa... 56 3.2.6. Judicialização de políticas públicas... 58 3.2.7. A necessária distinção entre interesse estatal e interesse público (e o questionamento da supremacia do interesse público sobre o particular)... 60 3.3. A responsabilidade civil do século XXI... 62

22 MANUAL DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO Felipe Braga Netto Capítulo II 1. Princípios da responsabilidade civil do Estado... 65 1.1. Primazia do interesse da vítima... 66 1.2. Solidariedade social... 67 1.3. Princípio da proteção (a dimensão preventiva da responsabilidade civil do Estado)... 69 2. Outros princípios aplicáveis à relação entre cidadão e Estado... 71 Capítulo III 1. Funções da responsabilidade civil... 75 1.1. Função preventiva... 76 1.1.1. Casos concretos: de onde veio a sanção? Do civil ou do penal?... 78 1.2. Função reparatória e (ou) compensatória... 83 1.3. Realizar a justiça material (função social da responsabilidade civil)... 85 Capítulo IV 1. Responsabilidade civil do Estado: legislação e evolução jurisprudencial... 87 1.1. Por atos lícitos... 90 1.2. Por atos ilícitos... 90 1.2.1. Irrelevância da licitude do ato na responsabilidade civil do Estado... 91 1.2.2. Existem casos de risco integral no direito brasileiro?. 92 2. As três fases históricas... 94 2.1. A quarta e nova fase: o Estado como garantidor dos direitos fundamentais... 95 2.2. Atos de império e atos de gestão... 97 2.3. Da irresponsabilidade à responsabilidade estatal... 98 Capítulo V 1. Responsabilidade civil objetiva e subjetiva: breve resumo da situação atual... 101 1.1. Objetiva... 101 1.1.1. Duas cláusulas gerais: abuso de direito e teoria do risco... 101 1.1.1.1. Abuso de direito... 102 1.1.1.2. Teoria do risco... 102

SUMÁRIO 23 1.1.2. Outras hipóteses de responsabilidade objetiva... 104 1.1.2.1. No Código Civil... 104 1.1.2.2. Na legislação extravagante... 104 1.1.2.3. Breve análise da Lei n. 12.846/2013... 105 1.2. Responsabilidade subjetiva: alguma relevância na responsabilidade civil do Estado?... 108 1.2.1. Por culpa presumida... 111 1.2.2. Teorias superadas (culpa administrativa, culpa anônima, culpa do serviço, etc)... 112 Capítulo VI 1. Responsabilidade civil do Estado por ações ou omissões dos seus agentes 115 1.1. Quem é agente público?... 116 1.2. A amplitude conceitual da palavra agentes... 117 1.3. Dano causado fora das funções enseja responsabilidade do Estado?... 119 1.4. Casos em que o agente público apenas responde por dolo... 121 1.4.1. Até onde vai a imunidade do juiz pelas decisões que proferir?... 122 1.5. A questão do funcionário de fato... 124 1.6. O abuso no exercício das funções... 124 1.7. Contra quem pode ser proposta a ação?... 125 Capítulo VII 1. Por ações ou omissões das empresas privadas prestadoras de serviços públicos... 129 1.1. Concessionárias... 130 1.1.1. Dano causado ao usuário... 130 1.1.2. Dano causado a terceiro não usuário do serviço... 132 1.2. Delegatárias... 133 1.2.1. O tabelião responde objetiva e pessoalmente pelos danos?... 133 1.2.2. O CDC se aplica à atividade notarial?... 134 1.2.3. E se o cartório registra algo inexistente?... 134 1.2.3.4. A responsabilidade civil dos notários e registradores e a Lei n. 13.286/2016... 135 1.3. Permissionárias... 138

24 MANUAL DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO Felipe Braga Netto 2. O que são serviços públicos?... 139 2.1. Atividade econômica ou serviço público?... 140 2.2. Atividades de educação e saúde são serviços públicos nos termos do art. 37, 6º?... 141 2.3. O CDC se aplica aos usuários de serviços públicos?... 142 2.3.1. Solução jurisprudencial brasileira... 144 Capítulo VIII 1. Excludentes da responsabilidade civil do Estado... 147 2. Caso fortuito ou força maior... 148 2.1. Irrelevância da distinção... 149 2.2. Distinção relevante... 149 2.2.1. Fortuito interno... 149 2.2.2. Fortuito externo... 150 2.3. O que a jurisprudência aceita como caso fortuito?... 152 3. Culpa exclusiva da vítima... 154 3.1. Ausência de habilitação para condução de veículos induz culpa exclusiva da vítima?... 155 3.2. Suicídio é excludente da responsabilidade estatal?... 155 4. Culpa concorrente... 156 4.1. Análise da culpa na responsabilidade objetiva?... 157 5. Fato de terceiro... 157 5.1. O que a jurisprudência aceita como fato de terceiro?... 159 Capítulo IX 1. Excludentes de ilicitude em relação ao Estado... 161 1.1. Distinção: excludentes de ilicitude e excludentes de responsabilidade civil... 161 2. Legítima defesa... 161 3. Estado de necessidade... 163 4. Exercício regular de direito... 164 5. Estrito cumprimento de dever legal... 165 Capítulo X 1. Responsabilidade civil do Estado... 167 1.1. Por ato próprio... 167 1.2. Quando o Estado responde por atos de outrem?... 168 1.2.1. A que título responde o Estado: solidária ou subsidiariamente?... 169 1.2.2. Casos de responsabilidade solidária... 169

SUMÁRIO 25 Capítulo XI 1.2.3. Casos de responsabilidade subsidiária... 171 1.2.4. Por coisas sob sua sujeição (Lei n. 10.309/01 e 10.744/03 (responsabilidade civil da União perante terceiros no caso de atentados terroristas ou atos de guerra contra aeronaves de empresas aéreas brasileiras)... 174 1. Responsabilidade civil por atos legislativos e judiciários... 177 1.2. Responsabilidade civil por atos legislativos... 178 1.2.1. Leis inconstitucionais... 178 1.2.2. Leis constitucionais... 179 1.2.3. A imunidade parlamentar e os danos indenizáveis... 182 1.2.3.1. Se o parlamentar não responde, o Estado pode responder?... 183 1.2.4. Responsabilidade civil e omissão legislativa: há dever de legislar?... 184 1.3. Responsabilidade civil por atos judiciários... 185 1.3.1. Casos célebres... 186 Capítulo XII 1.3.2. Prisão preventiva de inocente gera dano moral?... 187 1.3.3. Prisões indevidas: quem deve suportar o ônus da privação da liberdade?... 189 1.3.4. Em alguma hipótese o magistrado responde pessoalmente pelo erro?... 189 1. A omissão estatal como causa de danos indenizáveis... 193 1.1. Responsabilidade objetiva na omissão... 193 1.2. Responsabilidade subjetiva na omissão... 196 1.2.1. Omissão genérica e omissão específica... 198 1.2.1. Omissão genérica... 198 1.2.2. Omissão específica... 199 1.3. O Estado tinha o dever de evitar o dano?... 200 1.4. Um caminho para o futuro: violência urbana e omissão estatal... 202 1.5. Os primeiros passos da jurisprudência brasileira na construção da teoria da responsabilidade estatal pela violência urbana... 203 1.6. Omissão no dever de fiscalizar... 204

26 MANUAL DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO Felipe Braga Netto Capítulo XIII 1. Nexo causal: introdução... 207 1.1. Qual teoria adotamos?... 208 2. O nexo causal na responsabilidade civil por omissão... 210 2.1. As soluções jurisprudenciais... 211 2.1.1. Casos em que há nexo causal... 211 2.1.2. Casos em que não há nexo causal... 212 2.1.3. Latrocínios cometidos por presos foragidos: há nexo causal?... 215 3. Flexibilização do nexo causal... 217 Capítulo XIV 1. O Estado e os danos ambientais... 219 2. Compreendendo o dano ambiental... 219 2.1. Danos sem autoria claramente configurada... 220 2.2. Danos, em regra, irreversíveis e sem lógica linear: lidando com prevenção e precaução... 222 2.3. Danos com vítimas socialmente dispersas... 224 2.4. Danos intergeracionais... 225 2.5. Danos com notas necessariamente extrapatrimoniais: titularidade difusa... 225 2.6. Danos cuja licitude da atividade é irrelevante... 226 2.7. Danos cujos limites de tolerabilidade são analisados no caso concreto... 227 2.8. Danos de quantificação sabidamente difícil... 227 2.9. Danos que compreendem o ambiente natural e artificial... 229 2.10. Danos que aceitam inversões probatórias... 230 2.11. Danos que aceitam flexibilizações e até presunções do nexo causal 232 2.12. Danos que aceitam outras teorias da causalidade... 233 2.13. Danos que lidam com a probabilidade, não apenas com a certeza... 234 2.14. Danos que aceitam a responsabilidade solidária do ofensor indireto... 235 2.15. Danos imprescritíveis... 237 2.16. Danos que dialogam intimamente com os riscos: o risco de dano autoriza medidas prévias?... 238 2.17. Danos que exigem progressiva participação democrática nos mecanismos decisórios... 240

SUMÁRIO 27 3. Desenhando o cenário da responsabilidade civil ambiental no Brasil... 240 3.1. Maior elasticidade na apreciação do nexo causal: os novos caminhos... 243 3.2. Transformações nos deveres jurídico-ambientais do Estado.. 245 3.3. Deveres estatais de proteção: um olhar para nossa jurisprudência... 248 Capítulo XV 1. Responsabilidade civil por atos de violência urbana: contextualização e dificuldades... 251 1.1. Um tema cercado de (difíceis) perguntas... 253 1.2. O olhar tradicional: isso não é indenizável... 256 1.3. A violência urbana e as diferentes respostas de nossos tribunais... 258 1.4. Elitismos e contradições na jurisprudência: um breve olhar.. 260 1.5. Um exemplo simbólico e frequente: assaltos e danos sofridos em ônibus... 265 2. Olhando para trás: alguns passos da jurisprudência brasileira sobre violência urbana e direito dos danos... 266 2.1. Por que não concluir o raciocínio?... 270 3. Os novos olhares... 275 3.1. Os novos olhares na jurisprudência... 277 3.2. Os novos olhares na doutrina... 279 4. Um problema atual e relevante: superando as demarcações teóricas anteriores... 282 4.1. A segurança pública como direito fundamental social, titularizado pelos cidadãos... 283 4.2. A segurança como tarefa fundamental do Estado: os deveres de proteção... 285 4.3. Até que ponto, ou sob que condições, o Estado responde por fato de terceiro?... 289 4.4. Uma visão restrita dos riscos?... 292 5. Os modelos conceituais da responsabilização estatal por omissão nos casos de violência urbana... 294 5.1. O modelo conceitual da responsabilidade objetiva agravada. 295 5.2. O modelo conceitual do fortuito interno... 302 6. Violência urbana e indenização: especificidades conceituais... 307 7. Da estrutura à função: novos standards de razoabilidade e eficiência... 312 8. Problemas de cores complexas: nomes distintos para realidades semelhantes?... 315

28 MANUAL DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO Felipe Braga Netto 9. O nexo causal em novas bases: superando a causalidade estrita e naturalística... 318 10. Novas respostas para velhas perguntas... 323 11. Sempre resistimos ao novo?... 331 Capítulo XVI 1. Questões relevantes da responsabilidade civil do Estado... 343 1.1. Imunidade do Estado estrangeiro... 343 1.1.1. Relativização do princípio na jurisprudência do STF. 344 1.1.2. Estado estrangeiro responde civilmente no Brasil?... 344 1.1.2.1. Atos de império e atos de gestão... 344 1.1.2.2. Conceito atual de imunidade relativa na jurisprudência... 345 1.2. A responsabilidade civil na requisição administrativa... 347 1.3. Danos multitudinários... 348 1.3.1. O prévio aviso à polícia é pressuposto para responsabilizar o Estado?... 350 1.4. Ação de regresso... 351 1.4.1. Direito ou dever do Estado?... 351 1.4.2. A partir de quando pode ser proposta a ação de regresso?... 353 1.4.3. Há prazo prescricional para a ação de regresso?... 354 1.4.3.1. Overrruling: a nova compreensão do STF sobre o tema... 355 Capítulo XVII O Estado em juízo 1. Contextualização do capítulo... 357 2. Quem são, processualmente, as pessoas que podem ser tidas como Estado?... 358 3. Situações em que se aplicam os prazos mais dilatados para o Estado... 359 4. A marcha processual: citação, revelia, desistência e julgamento antecipado da lide... 359 5. Denunciação à lide na responsabilidade civil do Estado... 361 6. Tutela provisória contra o Estado... 362 7. O reexame necessário das decisões que condenam o Estado e suas particularidades... 365 8. O Estado deve arcar com as despesas do processo (custas e emolumentos)? Distinções e hipóteses em que há o dever de pagar... 368 8.1. Distinção entre custas e despesas processuais... 369

SUMÁRIO 29 9. Critérios para a fixação dos honorários advocatícios... 370 9.1. Cabe fixação de honorários advocatícios nas execuções?... 371 10. Sanções e multas aplicáveis ao Estado na relação processual: espécies e hipóteses de cumulação... 371 10.1. Agentes públicos podem sofrer multa em nome próprio?... 373 11. O que prescreve: o direito ou a pretensão?... 374 11.1. Especificidades acerca dos prazos no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor... 374 11.2. Início de contagem do prazo prescricional... 375 11.2.1. A teoria da actio nata no STJ... 376 11.3. O diálogo das fontes na contagem dos prazos prescricionais... 377 11.4. Prazo prescricional contra o Estado: polêmicas e definição... 378 11.5. Casos de pretensões imprescritíveis... 381 11.5.1. Dano ambiental... 381 11.5.2. Ressarcimento ao Erário... 381 11.6. Prescrição e direitos fundamentais... 382 11.6.1. Ações indenizatórias e torturas no regime militar: imprescritibilidade... 382 11.7. Prescrição da pretensão civil quando houver ação penal em curso 382 11.8. Reconhecimento de ofício da prescrição... 384 11.10. Em que casos aplica-se prazo prescricional do CDC diante do Estado?... 384 11.11. Prescrição relacionada às empresas públicas e sociedades de economia mista... 384 11.12. Prescrição e relações de trato sucessivo... 385 11.13. Questões conexas... 385 11.13.1. O STF pode reexaminar o nexo causal julgando recurso extraordinário?... 385 11.13.2. O STF pode reexaminar as excludentes de responsabilidade civil julgando recurso extraordinário?... 386 11.13.3. Audiência para provar ausência de culpa do Estado: descabimento... 386 12. A questão dos negócios jurídicos processuais... 387 Bibliografia... 389 Anexo Projeto de lei do Senado nº 718, de 2011... 405