Grupo de Estudos em Direito de Recursos Naturais 23/06/2012

Grupo de Estudos em Direito de Recursos Naturais 23/06/2012

Módulo I : História e Elementos Fundamentais Módulo II : Cláusulas Introdutórias Módulo III: Fase de Exploração Módulo IV: Fase de Produção Módulo V : Divisão dos Resultados da Produção Módulo VI : A Fase de Descomissionamento e o Destino dos Bens

Myller Kairo C. de Mesquita & Luiz Alberto C. Bustamante

Módulo I : História e Elementos Fundamentais O Surgimento do Contrato de Partilha e seu Contexto Por: Luiz Alberto C. Bustamante Os Elementos Diferenciais Tradicionalmente Vinculados ao Contrato de Partilha Por: Myller Kairo C. de Mesquita

Myller Kairo Coelho de Mesquita

I. Origem. II. Objetivo primário. III. Natureza jurídica do PSC. IV. Os elementos tradicionalmente vinculados ao PSC. IV.I. Direitos reconhecidos à IOC e ao governo hospedeiro. IV. II. Cláusulas de obrigação de investimento e de trabalho. IV. III. Cláusulas relativas às rendas do governo e da IOC. V. Cláusulas chave do PSC. VI. Características básicas aplicáveis a todos os PSCs.

O PSC surgiu na Indonésia (1966) para se contrapor ao modelo da concessão: juridicamente permissiva e economicamente desequilibrada em favor da IOC. Evolução histórica: Descoberta de petróleo da Indonésia data de 1883. A exploração era regulada por meio de acordos de licença exclusivos com participação da Royal Dutch Shell. Em 1945, ocorre a independência da metrópole holandesa. Nesse período vigoravam contratos de concessão. Em 1961, foram suspensas novas concessões.

Fonte: http://www.asia-turismo.com/mapas/indonesia.htm

Problema: como desenvolver e controlar os recursos petrolíferos sem tecnologia e capital necessários? Surgimento de contrato de serviços. Opção frustrada. Solução: Surgimento dos production sharing contracts (PSC). Origem funcional: contrato de meação agrícola. O Estado passava a ser representado por uma empresa estatal criada com esse fim. Inicialmente, eram três empresas: Permina, Indonesian Oil Mining Company (Pertamin) e State Oil Company (PN Permigan). Em 1965, a PN Permigan foi dissolvida, enquanto as outras duas sofreram um processo de fusão, dando origem à estatal Pertamina. (TOLMASQUIM, Mauricio Tiomno; Marcos regulatórios da indústria mundial de petróleo Rio de Janeiro: Synergia: EPE, 2011, p. 135)

Objetivo: maior controle, participação, fiscalização do Estado sobre a atividade petrolífera. Há possibilidade de contabilização de reservas de petróleo nas demonstrações financeiras da International Oil Company (IOC), apesar de a propriedade do óleo ser do país. Estruturalmente, é parecido com um farmout agreement. Há divisão de lucro se forem recuperados os custos de perfuração e operação do poço. Diferença: i) o PSC não garante titularidade de direito sobre o bem a ser explorado; ii) a IOC é considerada uma mera contratada.

A primary objective of a PSC is to develop the host country s petroleum reserves, using the capital and technological expertise of the IOC while maintaining sovereignty and control of the reserves. INTERNETIONAL PETROLEUM TRANSACTIONS, THIRD EDITION (Rocky Mountain Mineral Law Foundation 2010, p. 471) Um objetivo primário de um PSC é desenvolver as reservas petrolíferas do país hospedeiro, usando o capital e a expertise tecnológica da IOC de modo a manter a soberania e controle das reservas.

Contrato de características puramente associativas Contrato de Prestação de serviço A OC opera com o status de contratada em face do detentor dos direitos de mineração e proprietário dos hidrocarbonetos, que é o próprio Estado hospedeiro ou uma NOC para que, em seguida, uma parte da produção seja recebida pela OC sob o PSC como um pagamento ou compensação pelos serviços prestados. (BNDES, Contrato de partilha. http://www.bndes.gov.br/sitebndes/export/site s/default/bndes_pt/galerias/arquivos/empresa/p esquisa/chamada1/relat_i-4de8.pdf, p. 235) Argumentos que corroboram esta segunda tese são: (i) o fato de que, no PSC, a OC detém a responsabilidade sobre as operações, o que não seria plausível caso ela figurasse como mera prestadora de serviços; (ii) a propriedade ao óleo (tanto o cost oil como o profit oil) já ser assegurada de plano, embora apenas se aperfeiçoe com a tradição do hidrocarboneto produzido, após procedimentos operacionais de separação, tratamento e medição, dentro de uma periodicidade ajustada no instrumento, e (iii) o fato de as OCs poderem computar as reservas em suas demonstrações financeiras. (idem, p. 235)

Não existe amparo legal ao interesse ou titularidade do óleo pela IOC, à exceção do que for devidamente convencionado no PSC. O contrato pode ocorrer entre a IOC e o Estado ou a National Oil Company (NOC), que por sua vez vai gerenciar o contrato e absorver conhecimento a fim de continuar a produção no término do PSC. Estado National Oil Company International Oil Company

A IOC é obrigada a prover todo o material, tecnologia, capital e trabalho para adimplir os objetivos do PSC. Todo o material e infraestrutura, exceto os arrendados, serão transferidos ao Estado ou à NOC. A titularidade do petróleo permanece sobre a soberania do Estado que contrata a IOC por meio de PSC. Em contrapartida, cost oil e profit oil são devidos à IOC. INTERNETIONAL PETROLEUM TRANSACTIONS, THIRD EDITION (Rocky Mountain Mineral Law Foundation 2010, p. 464-471)

Petróleo Custo (cost oil) Petróleo Lucro (profit oil) Em um contrato de partilha da produção, o contratado tem direito a recuperar seus custos, apropriando-se de uma parcela não excedente a certa porcentagem da produção anual do contrato. Essa parcela é conhecida como petróleo custo. O saldo ainda não recuperado é transportado para ser recuperado no(s) ano(s) seguinte(s), com base no mesmo princípio. O petróleo custo é valorado usando-se o preço de mercado do petróleo antes de ser confrontado com os custos recuperáveis. A parcela da receita de petróleo remanescente após a dedução do petróleo custo é conhecida como petróleo lucro. (Petróleo e Gás Natural: como produzir e a que custo. Coordenação: Edmilson Moutinho dos Santos. Rio de Janeiro, Synergia, 2011, p.254-255.)

A maioria das grandes empresas de petróleo (majors), inicialmente, não se interessou muito pelo regime de partilha, uma vez que elas teriam que investir capital em um empreendimento do qual não poderiam se apoderar, nem mesmo gerenciar. Assim, as primeiras firmas a adotarem o regime de partilha de produção foram empresas independentes de petróleo (como a Independent Indonesian American Petroleum Company-IIAPCO, em 1966, e a Phillips Petroleum Co, em 1968) (Bindemann, 1999 apud TOLMASQUIM, Mauricio Tiomno; Marcos regulatórios da indústria mundial de petróleo Rio de Janeiro: Synergia: EPE, 2011, p. 134)

Excesso de poder administrativo nas mãos da NOC Receio: i) aplicação das novas regras a outros contratos internacionais; ii) perda do capital investido no país hospedeiro. Self restraint a) A fiscalização mais incisiva ocorrerá quando houver óleo. b) Não há interesse em reduzir ou impedir a produção da OC, pois isso desmotivaria novos investimentos no país. c) Há deficiência tecnológica e de conhecimento específico por parte do Estado. INTERNETIONAL PETROLEUM TRANSACTIONS, THIRD EDITION (Rocky Mountain Mineral Law Foundation 2010, p. 467)

Uma vez que o PSC permite que o IOC recupere os custos do desenvolvimento da reserva mineral, ele deve apontar: i) a existência de um programa de trabalho ou uma contribuição financeira mínima no que diz respeito ao desenvolvimento; ii) a duração das fases de desenvolvimento e exploração; iii) a divisão de benefícios da produção entre a IOC e a NOC se a produção for atingida. INTERNETIONAL PETROLEUM TRANSACTIONS, THIRD EDITION (Rocky Mountain Mineral Law Foundation 2010, p. 472-473)

Após a descoberta de óleo, o plano de desenvolvimento da IOC deve ser aprovado pelo país, uma vez que tem impacto sobre a determinação dos custos do empreendimento. Quando houver o desenvolvimento completo e a produção comercial ocorrer, será necessário determinar: i) quais custos podem ser recuperados?; ii) como a recuperação do custo do capital se diferencia da recuperação do custo de operação?; iii) como esses custos serão reembolsados? INTERNETIONAL PETROLEUM TRANSACTIONS, THIRD EDITION (Rocky Mountain Mineral Law Foundation 2010, p. 464-471) i) os custos de desenvolvimento são recuperáveis. Os custos de exploração são frequentemente, mas não universalmente recuperáveis. Geralmente, bônus de assinatura e de renda não são recuperáveis. ii) Custos de operação são recuperáveis na forma de cost oil e tem prioridade sobre recuperação de custo de capital. Este, por sua vez, é recuperado em um período de anos assim como se calcula a recuperação da depreciação por taxa sobre renda. iii) modernamente, existe um limite sobre o cost oil calculado por uma porcentagem sobre o total da produção em determinado período e em determinado local de exploração.

Há grandes variações na divisão do petróleo lucro entre diferentes países e contratos. Elas refletem as diferenças nas estimativas do potencial de petróleo e dos custos, estes últimos diretamente vinculados às características e à localização das descobertas. (Petróleo e Gás Natural: como produzir e a que custo. Coordenação: Edmilson Moutinho dos Santos. Rio de Janeiro, Synergia, 2011, p.255.) Os contratos de partilha de produção, geralmente, não incluem o pagamento de um royalty sobre o valor da produção, mas naqueles casos que contemplam o pagamento de royalty, o limite para recuperação de custo é calculado sobre a produção remanescente após a dedução do royalty. (Petróleo e Gás Natural: como produzir e a que custo. Coordenação: Edmilson Moutinho dos Santos. Rio de Janeiro, Synergia, 2011, p.255.)

Gerência e controle. Programa de trabalho mínimo obrigatório. Possibilidade de renúncia. Descoberta comercial. Recuperação de custo. Bônus e tributos. Conteúdo local. Mecanismos de estabilização de contratos. Regulação do fim do contrato. (Production Sharing Contracts: Implications for Pre-Salt Development in Brazil, p. 29. Baker & Mckenzie)

(i) a OC é apontada pelo Estado hospedeiro (ou pela NOC) como contratada em determinada região e por determinado tempo; (ii) a OC operará sob suas expensas e risco, sob supervisão do Estado hospedeiro; (iii) a OC deverá fornecer todo o material, equipamento e pessoal necessário à condução das operações; (iv) a produção, existindo, pertencerá ao Estado hospedeiro; (v) a OC terá direito de recuperar seus investimentos a partir da produção da área contratualmente estipulada; (vi) após a recuperação dos custos, o restante da produção será partilhado entre a OC e o Estado hospedeiro em proporções previamente estabelecidas no PSC; (vii) as receitas da OC estão sujeitas a taxação e (viii) a propriedade dos equipamentos e das instalações é transferida ao Estado hospedeiro ao final do contrato ou progressivamente, de acordo com o cronograma de amortizações. (BNDES, Contrato de partilha. http://www.bndes.gov.br/sitebndes/export/sites/default/bndes_pt/galerias/arquivos/empresa/pesquisa/chamada1/relat_i-4de8.pdf, p. 235-236)