Revista do Curso de Direito da Universidade Braz Cubas V1 N1: Maio de 2017 CASO SABESP: A TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA Caroline Cardoso dos Santos Janaína Araujo Shimomoto Júlio César Ramalho Ferreira Tainá Kavashima Soares 1 Margareth Lopes Rosa 2 Resumo: Este trabalho tem por objeto de estudo a fraude em terceirização cometida recentemente pela Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo (Sabesp), que em 2015 foi condenada pela Justiça do Trabalho. O Ministério Público moveu uma ação civil pública, denunciando a fraude na terceirização de serviços essenciais da sua atividade final, onde ocorreu a contratação direta sem concurso público, o que em decisão da juíza do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, a Sabesp teria que realizar concurso público para substituir 25% do pessoal contratado irregularmente, abstendo a estatal de celebrar novos contratos. Palavras-chave: Terceirização. Terceirização ilícita. Sabesp. Fraude na terceirização. Abstract: The purpose of this paper is to study the out sourcing fraud cently committed by the Basic Sanitation Company of the State of São Paulo (Sabesp), which in 2015 was condemned by the Labor Court. The Public Ministry filed a public civil action, denouncing fraud in outsourcing essential services of its final activity, where the direct contracting occurred without public tender, which in a decision of the Judge of the Regional Court of Labor of the 2nd Region, Sabesp would have to carry out a public tender to replace 25% of the irregular lyhired personnel, refraining from the state contract of new contracts. Keywords: Outsourcing. Unlawful outsourcing. Sabesp. Outsourcing Fraud. Sumário: 1 Introdução; 2 Ponderações acerca dos serviços públicos; 3 Identificando o fenômeno da terceirização; 4 Origem histórica da terceirização; 5 Da terceirização lícita e da terceirização ilícita; 6 Áreas de aplicação da terceirização; 7 A responsabilidade subsidiária na terceirização; 8 Terceirização na atividade-fim; 9 A terceirização lícita e a terceirização ilícita nas empresas privadas; 10 A ocorrência da terceirização nas empresas públicas; 11 Considerações finais; 12 Referências. 1 INTRODUÇÃO Na atualidade, a prática de contratação pela Administração Pública de serviços terceirizados tornou-se comum, merecendo reflexões acerca do assunto. Na própria Constituição Federal de 1988, mais precisamente em seu artigo 37, inciso XXI, há prescrita a possibilidade de contratação de serviços de terceiros desde que seja respeitada a devida licitação pública. A ideia da terceirização se concentra na atividade-meio de determinada empresa, concentrando-se nesse empreendimento específico, passando para empresas terceiras as atividades periféricas. 1 Formandos do curso de Direito da Universidade Braz Cubas. 2 Mestrado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Brasil(2006). Professora Mestre da Grupos Educaciona 100% Brasileiro Faculdade Unida de Suzano S, Brasil
No caso discutido neste trabalho, a Sabesp cometeu fraude na terceirização, visto que foram admitidos irregularmente sem concurso público, pessoal para serviços essenciais como a troca de hidrômetros, emissão de contas, ligação da rede, medição do consumo, atendimento ao cliente e manutenção das redes de água e esgoto. 2 PONDERAÇÕES ACERCA DOS SERVIÇOS PÚBLICOS Inicialmente se faz necessária algumas considerações acerca dos serviços públicos, para que se possa empregar a terceirização para a prestação de serviços. Sobre serviços públicos, conceitua MELLO 3 como as atividades destinadas a satisfazer a coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados. Para Odete MEDAUAR 4, a expressão serviço público pode ter sentido amplo para abranger as atividades que são realizadas pela Administração Pública, referindo-se a atividade prestacional ao qual o poder público oferta à coletividade algo de sua necessidade. Uma empresa como a Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo (Sabesp), é uma detentora da concessão dos serviços de saneamento básico do Estado de São Paulo. Torna-se obrigatório, deste modo, a realizar concursos públicos para a contratação de funcionários segundo a Constituição Federal. Portanto, no caso apresentado, a Sabesp ao celebrar contratos diretos sem concurso realizou ato ilícito lesionando assim os interesses de toda uma classe de trabalhadores por privá-los do concurso público. 3 IDENTIFICANDO O FENÔMENO DA TERCEIRIZAÇÃO Para RESENDE 5, terceirização trata-se da transferência de atividades para fornecedores especializados, detentores de tecnologia própria e moderna, que tenham esta atividade terceirizada como sua atividade-fim, liberando a tomadora para concentrar seus esforços gerenciais em seu negócio principal, preservando e evoluindo em qualidade e produtividade, reduzindo custos e gerando competitividade. Desta forma, trata-se do fenômeno pelo qual uma empresa prestadora de serviços contrata um trabalhador para desenvolver as atividades-meio de uma segunda empresa, denominada tomadora de serviços. A tomadora de serviços se beneficia da mão-de-obra, mas não cria vínculo empregatício algum com o trabalhador, pois a empresa prestadora de serviços se coloca entre ambos. 3 MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo, p.670 4 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno, p.313 5 RESENDE, Ricardo. Direito do Trabalho Esquematizado, p.196
4 ORIGEM HISTÓRICA DA TERCEIRIZAÇÃO A terceirização originou-se na época da revolução industrial, no século XVIII. Neste contexto histórico, foram surgindo as primeiras leis trabalhistas e os sindicatos, que viabilizavam solucionar os embates entre os empregados e os empregadores, com a finalidade de atingir uma maior qualidade na prestação dos serviços. Porém, durante esses debates, o princípio da dignidade da pessoa humana não era totalmente empregado dentro do sistema de produção capitalista; como exemplo, na época, havia o trabalho infantil, da qual era designado às crianças a limpeza de chaminés das fábricas, o que de demonstrava total desrespeito à condição de fragilidade que recaia sobre elas. A partir dos progressos originados nessa nova ordem social, consequências irreversíveis foram trazidas aos empregados. As máquinas foram responsáveis pelo desemprego de milhares de pessoas, substituindo suas funções, realizando-as sem descanso e sem salário. A partir desta transformação de mecanismos de economia, surgiu o fenômeno jurídico da terceirização. Neste contexto, ex-empregados, em decorrência da necessidade de continuar trabalhando, eram contratados por outra empresa para prestar serviços a varias unidades industriais, garantindo sua permanência no trabalho. A terceirização surgiu no Brasil em meados do século XX com o advento da indústria automobilística, que realizava a produção de peças e segmentos no mercado externo e vinham para o Brasil somente para fins de montagem do produto final. A indústria automobilística encontrou um mercado interno altamente favorável à sua exploração, tendo em vista a falta de regulamentação da atividade terceirizada no direito brasileiro, não havendo referência sobre este fenômeno jurídico nem da Consolidação das Leis Trabalhistas, nem no Código Civil Brasileiro. Desta forma, diante do desenvolvimento do instituto da terceirização por parte dos empregadores, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula 331, que prevê em seu texto, entre outros assuntos, sobre a ilegalidade da contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se vinculo diretamente com o tomador de serviços, exceto no trabalho temporário. Prevê também que a contratação irregular de trabalhador por empresa interposta não gera vinculo com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional. Ainda no mesmo dispositivo legal está a impossibilidade de vínculo de emprego com o tomador da contratação de serviços de vigilância e de conservação e limpeza, bem como serviços especializados e ligados a atividade-meio do tomador, desde que haja inexistência de pessoalidade e subordinação direta.
5 DA TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA E DA TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA O instituto da terceirização pode ser aplicado em todas as áreas da empresa definidas como atividades-meio. Para a identificação das áreas que podem ser terceirizadas deve-se primeiro analisar o contrato social das empresas e definir acertadamente qual é a sua atividade-fim. A Consolidação das Leis Trabalhistas, em seu artigo 581, 2º, dispõe que se entende por atividade-fim aquela que caracterizar unidade do produto, operação ou objetivo final, para cuja obtenção todas as demais atividades convirjam exclusivamente em regime de conexão funcional. Portanto, para a terceirização ser considerada lícita, o serviço especializado não poderá ser ligado à atividade-fim da empresa tomadora de serviços, de forma que inexistam pessoalidade e subordinação direta entre o empregado e esta, conforme previsão da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho. A terceirização é ilegal quando está ligada diretamente ao produto final da empresa, ou seja, a atividade-fim. Exceto a atividade-fim, todas as demais podem ser legalmente terceirizadas. As demais funções que nada têm em comum com a atividade-fim são caracterizadas como acessórias, ou de suporte à atividade principal, as quais podem ser terceirizadas. Para a caracterização da terceirização ilícita, basta que inexista um dos requisitos da Súmula 331, do TST, como, por exemplo, o desenvolvimento de atividades-fim ou a subordinação direta à empresa tomadora de serviços. No caso em tela, a Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo SABESP foi condenada pelo Ministério Público do Trabalho, em ação civil pública, em razão da terceirização de serviços essenciais da companhia, denominados como atividades-fim, ferindo a legislação trabalhista. Ademais, como sociedade de economia mista estadual, integrante da administração pública indireta, é exigida pela legislação a contratação de empregados mediante prévia aprovação em concurso público. Por ter se configurado a terceirização ilícita, a Juíza do Trabalho da 64ª Vara do Trabalho de São Paulo, determinou que a companhia não mais celebre contratos de prestação de serviços de terceirização de suas atividades-fim, além de ficar impedida de terceirizar qualquer atividade administrativa. Para executar seus serviços essenciais, a companhia deverá realizar concursos públicos para substituição de 25%, no mínimo, dos empregados contratados irregularmente. Na sentença, a companhia foi condenada ao pagamento de R$ 250 mil (duzentos e cinquenta mil reais), a título de indenização por danos causados aos direitos difusos e coletivos dos trabalhadores.
6 ÁREAS DE APLICAÇÃO DA TERCEIRIZAÇÃO A terceirização pode ser executada em todos os campos da empresa determinada como atividade-meio, vejamos: serviço de secretaria, serviços de telefonistas, administração da relação trabalhista e sindical, serviço de alimentação, manutenção de máquina, administração de recursos humanos, serviço jurídico, serviço de conservação de limpeza e patrimonial, engenharia, arquitetura, serviço de segurança, distribuição interna de correspondência, serviços de processamento de dados, serviço de manutenção geral especializada e predial, serviços de oficina mecânica de veículos, manutenção de equipamento, frota de veículo, serviços de recepção, serviço de mensageiro, serviços de circulação interna com materiais, transporte de funcionário, distribuição de produto, serviço de digitação, serviço de assistência médica, serviço especializado unido a atividade-meio do tomador de serviço, assim por diante. Na Consolidação das Leis Trabalhistas CLT, artigo 581, 2º discorre que configura-se por atividade-fim a que diferenciar a unidade do produto, processo ou meta final, para cuja aquisição de todas as atividades concorram, excepcionalmente em regime de atrelamento funcional. 7 A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA NA TERCEIRIZAÇÃO Discorre a súmula n 331, no inciso IV, do Tribunal Superior do Trabalho, que ocorrendo descumprimento na obrigação trabalhista, do lado do empregador, provoca a responsabilidade subsidiária dos tomadores dos serviços, no que tange àquelas obrigações. Destarte nessa responsabilidade se atribui independentemente do vínculo empregatício ou via contrato ilícito no procedimento terceirizado, que sucede pela não execução da obrigação trabalhista vigente por parte da prestadora de serviço e se baseia na pretensão de culpa in elegendo ou in vigilando do tomador de serviço. É de conhecimento de todos que a culpa in eligendo (resultante da escolha), é a que se adjudica ao patrão, proprietário, empregador, etc. Por conta das faltas empreendidas por seus serviçais, prepostos ou empregados, no processo de omissões ou atos que possam causar lesões a outrem, desde que sucedidos no exercício laboral que lhes é empreendido. Na culpa in vigilando (falta de vigilância) é a que se atribui à pessoa, desta maneira e pelo motivo de dano ou prejuízo causado a outrem, por atos de terceiros, sob sua reponsabilidade. Desta forma, sendo o labor terceirizado em benefício do tomador, a ele se atribui o dever de cuidar pela execução da obrigação trabalhista do empregado terceirizado.
8 TERCEIRIZAÇÃO NA ATIVIDADE-FIM Terceirização da atividade-fim são aquelas funções relacionadas ao produto fundamental da empresa, isso quer dizer, que se ajeita ao centro eficaz do procedimento da produção, fabricado pelo tomador. 9 A TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA E A TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA NAS EMPRESAS PRIVADAS A terceirização nas empresas privadas atualmente com a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho somente prevê que a terceirização pode ser nas atividades-meio da empresa, porém com a aprovação do projeto de lei 4330/2004 que já foi aprovado em abril de 2015 pela Câmara dos Deputados e no momento aguarda aprovação pelo Senado Federal, regulamenta que a terceirização nas empresas privadas poderá ser das atividades- meio e atividades-fim da empresa. A terceirização ilícita ocorrida na Sabesp não se enquadrada na terceirização nas empresas privadas, pois mesmo a Sabesp sendo uma pessoa jurídica de direito privado, ela é uma sociedade de economia mista estadual, tendo em vista que só poderia terceirizar atividadesmeio, como serviços de limpeza e segurança, a terceirização ocorrida na empresa de atividades-fim, como na leitura de hidrômetros, apuração de consumo, emissão de cota, entre outros serviços que são considerados essenciais, e deveriam ter sido realizados através de concurso público de provas e títulos as pessoas que realizam esses tipos de serviços. 10 A OCORRÊNCIA DA TERCEIRIZAÇÃO NAS EMPRESAS PÚBLICAS A Sabesp, sendo uma empresa de economia mista estadual, que presta serviços públicos ao Estado de São Paulo, pode contratar funcionários terceirizados para atividades- meio como exemplo o serviço de limpeza e segurança, porém não pode conforme entendimento da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho contratar funcionários terceirizados para realizar atividades-fim, como na execução de ligações, prolongamentos em redes de água e esgoto, manutenção em redes. No presente estudo de caso, a Sabesp foi condenada por fraude devido a terceirização ilícita que ocorreu em seu quadro de funcionários, tendo em vista que no mínimo 25% de seus funcionários eram terceirizados, tal condenação fixou R$ 250.000,00 por danos morais coletivos, foi determinado também que a ré deveria abrir em 200 dias um concurso público para ocupar os cargos da Administração Pública conforme o artigo 37, II da Constituição Federal de 1988.
11 CONSIDERAÇÕES FINAIS No presente estudo de caso, sobre a terceirização ilícita ocorrida na Sabesp conclui-se que a empresa na contratação de funcionários terceirizados para atividades-fim, além de cometer prática ilegal, prejudica não somente os funcionários com a precarização da relação de trabalho para diminuir gastos, e burlar leis trabalhistas vigentes, mas também violada direitos e garantias fundamentais previstas na Constituição Federal de 1988. A terceirização ilícita da empresa prejudicou toda a sociedade, que não teve a oportunidade garantida a todos constitucionalmente de realizar um concurso público para obter um cargo na Administração Pública, como o interesse público foi prejudicado com a má qualidade do serviço prestado e a alta rotatividade de empresas e funcionários terceirizados. Em decorrência das denúncias realizadas desde 2010 foi constatada tal terceirização ilícita na Sabesp que foi condenada no pagamento de danos morais e determinação para abertura de concurso público direito garantido aos cidadãos para ocupação de cargo público na Administração Pública como dispõe a Carta Magna de 1988. Se a Sabesp como uma empresa de economia mista estadual tivesse contratado funcionários terceirizados para exercer atividades-meio da empresa, como segurança e limpeza estariam cumprindo o que determina a lei, porém foi contrária a previsão legal em relação à terceirização no serviço público. 12 REFERÊNCIAS BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 7ª Ed. revista e atualizada, São Paulo: LTr, 2011. CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do Trabalho. 9ª Ed., São Paulo: Método, 2014. CRUZ, Luiz Guilherme Ribeiro. A terceirização trabalhista no Brasil: aspectos gerais de uma flexibilização sem limite. Disponível em: <www2.direito.ufmg.br/revistadocaap/index.php/revista/article/viewfile32/31>. Acesso em: 23/04/2016 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11ª Ed., São Paulo: LTr, 2012. LEITE, Fabio. Justiça do Trabalho condena Sabesp por fraude em terceirização. Disponível em: <http://sao-paulo.estadao.com.br/noticias/geral.justica-do-trabalho-condenasabesp-por-fraude-em-terceirizacoes-de-servicos-emsp,1751034>. Acesso em: 02-11-2016.
LEITE, Fabio. Justiça condena Sabesp por fraude em terceirização. Disponível em: <http://exame.abril.com.br/negocios/justica-condena-sabesp-por-fraude-em terceirizacao/>. Acesso em: 02-11-2016. LEITE, Isabela. Sabesp é condenada por fraude na terceirização de funcionários em SP. Disponível em : <http://g1.globo.com/sao-paulo/noticia/2015/08/sabesp-e-condenada-porfraude-na-terceirizacao-de-funcionarios-em-sp-html>. Acesso em: 15-11-2016. MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 27ª Ed. revista e atualizada, São Paulo: Malheiros, 2010. MORAIS, Ginny. Regras para o trabalho terceirizado dividiram opiniões na Câmara em 2015. Disponível em: < http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/trabalho-e- PREVIDENCIA/502408-REGRAS-PARA-O-TRABALHO-TERCEIRIZADO-DIVIDIRAM- OPINIOES-NA-CAMARA-EM-2015.html>. Acesso em: 28-04-2016. PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 25ª Ed., São Paulo: Atlas, 2012. PIOVESAN, Eduardo. Câmara aprovou extensão de direitos a terceirizados do setor público. Disponível em:< http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/trabalho- E-PREVIDENCIA/486410-CAMARA-APROVOU-EXTENSAO-DE-DIREITOS-A- TERCEIRIZADOS-DO-SETOR-PUBLICO.html >. Acesso em 20-04-2016. REIS, Luciano Elias. Terceirização na Administração Pública: breves reflexões críticas. Disponível em : < http://www.jmleventos.com.br/pagina.php?area=colunajuridica&acao=download&dp_id=114>. Acesso em: 20-04-2016. RESENDE, Ricardo. Direito do Trabalho Esquematizado. 4ª Ed. revista e atualizada, São Paulo: Método, 2014. SIQUEIRA, Carol. PIOVESAN, Eduardo. Câmara exclui empresas públicas do projeto de terceirização. Disponível em: < http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/trabalho-e-previdencia/485901- CAMARA-EXCLUI-EMPRESAS-PUBLICAS-DO-PROJETO-DA- TERCEIRIZACAO.html>. Acesso em: 28-04-2016. TRABALHO, Ministério Público do. MPT-SP obtém condenação da Sabesp por terceirização ilícita.disponível em : <http://www.prt2.mpt.gov.br/272-mpt-sp-obtemcondenacao-da-sabesp-por-terceirizacao-ilicita>. Acesso em: 20-10-2016.