1 ROSENTHAL E SARFATIS METTA ADVOGADOS INFORMATIVO JURÍDICO NÚMERO 5, ANO III MAIO DE 2011 1 ESTADO NÃO PODE RECUSAR CRÉDITOS DE ICMS DECORRENTES DE INCENTIVOS FISCAIS Fiscos Estaduais não podem autuar empresas que se creditarem de ICMS decorrente de incentivos fiscais de outros Estados. Confira íntegra na página 2. 2 3 TRANSPORTE DE MERCADORIA DESTINADA À EXPORTAÇÃO NÃO ESTÁ SUJEITA AO ICMS Estados celebram Convênio Confaz autorizando a isenção. Leia mais na página 2. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS GERA AUTUAÇÃO DE ICMS STJ mantém autuação de R$ 38 milhões contra a Nestlé. O artigo completo segue na página 3. 4 NOVA ESCRITURAÇÃO FISCAL LIMITA CRÉDITOS DE PIS E COFINS Escrituração Fiscal Digital do PIS e da Cofins entra em vigor em junho. Confira maiores detalhes sobre esse assunto na página 4. 5 VENDA DE EMBALAGENS ESTÁ SUJEITA AO ICMS STF afasta incidência do ISS sobre a fabricação de embalagens. Leia mais na página 4. 6 GASTOS COM DESENVOLVIMENTO DE SOFTWARES GERA CRÉDITOS DE PIS E COFINS Solução de Consulta autoriza empresa a usar créditos de PIS e Cofins sobre serviços para desenvolvimento de software. Confira íntegra na página 5.
2 1 ESTADO NÃO PODE RECUSAR CRÉDITOS DE ICMS DECORRENTES DE INCENTIVOS FISCAIS Uma empresa ganhou na Justiça o direito de utilizar os créditos de ICMS decorrentes de incentivos ou benefícios fiscais concedidos sem autorização do Confaz. O Fisco Estadual do Mato Grosso, através de Decreto, limitou o creditamento de ICMS, ao valor efetivamente recolhido, autuando os contribuintes que fizessem o creditamento de acordo com a legislação do Estado de origem da mercadoria. A Constituição Federal determina que o ICMS será não cumulativo, devendo ser compensado o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas operações anteriores. No caso em questão, houve a incidência do imposto na operação anterior, e ainda que este valor não tenha sido recolhido, somente será creditado na operação posterior. Os Ministros do STJ entenderam que os Estados não podem negar vigência a benefícios fiscais concedidos por outros Estados, mesmo que o Confaz não tenha se posicionado e ainda que os benefícios contrariem a Constituição Federal. Os Estados que se julgarem prejudicados devem ajuizar uma ação no STF questionando a constitucionalidade das normas que concederam os incentivos fiscais. A decisão do STJ, apesar de representar um precedente importante, não significa o reconhecimento, pelo STJ, dos créditos de ICMS concedidos se autorização do Confaz. Significa somente que a chamada guerra fiscal deve ficar limitada aos entes políticos, sem afetar diretamente os contribuintes. A questão ainda deve evoluir muito para termos segurança jurídica plena acerca dessas operações, mas trata-se de um precedente muito positivo. 2 TRANSPORTE DE MERCADORIA DESTINADA À EXPORTAÇÃO NÃO ESTÁ SUJEITA AO ICMS Estados celebram Convênio Confaz autorizando isenção
3 Os Estados do Acre, Paraná, Rio Grande do Norte, Santa Catarina e São Paulo celebraram o Convênio ICMS Confaz n. 06/11 autorizando estes Estados a conceder isenção do ICMS incidente na prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal de cargas nas remessas com fim específico de exportação. Nos termos do referido Convênio, a isenção depende de regulamentação por parte de cada Estado. O Estado de São Paulo, entretanto, já havia editado o Decreto n. 56.335/10 concedendo a isenção. A isenção tributária para a exportação de produtos industrializados tem previsão constitucional, mesmo assim, alguns Estados entendem que o transporte interno destas mercadorias não estaria incluído na previsão. Para os Estados não signatários do Convênio, caso o Fisco exija a exação, o STJ entende que o serviço de transporte de cargas destinadas à exportação está isento do ICMS. Para a Ministra Eliana Calmon, tributar o transporte pago pelo exportador seria o mesmo que tributar a própria operação de exportação. A Ministra alega, ainda, que a finalidade da norma isentiva é tornar o produto brasileiro mais competitivo no mercado internacional, e a cobrança do tributa contraria este objetivo. 3 TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS GERA AUTUAÇÃO DE ICMS O STJ manteve uma autuação milionária de ICMS referente ao uso de créditos gerados pela transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. Para o STJ, no caso de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa, a base de cálculo do imposto deve ser o custo da mercadoria. No caso em questão, a Nestlé transferia produtos das fábricas para seus centros de distribuição, ambos no Estado de São Paulo. Depois estes produtos eram transferidos para um centro de distribuição no Rio Grande do Sul. Nesta operação, a Nestlé declarava os produtos com um valor superior ao preço de custo gerando, assim, crédito maior de ICMS na venda das mercadorias. Esse foi o motivo que gerou a autuação.
4 Os Ministros do STJ entenderam que os centros de distribuição em São Paulo são mera extensão da fábrica, para conveniência da empresa. Sendo assim, na transferência entre esses locais, a base de cálculo deverá ser o preço de custo da mercadoria, já que houve aumento nesse valor. A Súmula n. 166 do próprio tribunal determina que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Entretanto, os Fiscos Estaduais continuam cobrando ICMS nessas operações. Entendemos que, caso a empresa tivesse optado por transferir os bens sem majoração de preço de custo, não haveria imposição de multa ao final, em virtude da jurisprudência do STJ. 4 NOVA ESCRITURAÇÃO FISCAL LIMITA CRÉDITOS DE PIS E COFINS A partir do dia 07 de junho, entra em vigor a Escrituração Fiscal Digital do PIS (Programa de Integração Social) e da Cofins (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social). Inicialmente, a EFD deverá ser adotada pelas empresas submetidas ao Acompanhamento Econômico-Tributário Diferenciado com base no lucro real e, também, com base no lucro presumido ou arbitrado. O processo de escrituração digital para o PIS e a Cofins segue o exemplo do que já é feito com relação ao Imposto sobre Circulação e Mercadorias e Serviços (ICMS) e ao Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI). Com a entrada em vigor do novo sistema de escrituração das contribuições, a Receita espera uma redução no número de pedidos para compensação de débitos tributários com créditos de PIS e Cofins. Esta redução é esperada porque o novo sistema aceita apenas o creditamento do que está expresso em lei ou instrução normativa da Receita. Na sistemática atual, as empresas usam créditos, ainda que não listados na legislação.
5 Os créditos não previstos em lei ou Instrução Normativa só serão aceitos se a empresa tiver decisão judicial ou do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF. Lembramos que recentemente o Governo instituiu uma multa isolada de 50% sobre o valor do crédito compensado indevidamente. Tratam-se de normas que julgamos ilegais, e que podem ser combatidas no Judiciário. 5 VENDA DE EMBALAGENS ESTÁ SUJEITA AO ICMS STF afasta incidência do ISS sobre a fabricação de embalagens Recentemente o Supremo Tribunal Federal concedeu liminar às fabricantes de embalagens para que elas não tenham que se sujeitar a incidência do ISS sobre suas operações. A liminar foi concedida por unanimidade numa Ação Direta de Inconstitucionalidade, em que a Associação Brasileira de Embalagem contesta a incidência do ISS sobre as atividades gráficas prevista na Lei Complementar n. 116/03. O STF entendeu que as atividades gráficas são apenas etapas do processo produtivo e que a embalagem é uma mercadoria. A Confederação Nacional da Indústria também entrou com uma Adin no STF, porém com pedido mais amplo. A CNI quer afastar a incidência do ISS sobre qualquer tipo de produção gráfica que faça parte de um processo produtivo, já que nestes casos a produção gráfica é um insumo. O STF concedeu liminar neste caso para afastar a incidência do ISS apenas sobre embalagens, mas negou a medida para outros produtos como bulas de remédios e manuais. 6 GASTOS COM DESENVOLVIMENTO DE SOFTWARES GERA CRÉDITOS DE PIS E COFINS
6 Uma empresa conseguiu o direito de utilizar créditos e PIS e Cofins sobre os custos com serviços de manutenção e adaptação de sistema aplicados no desenvolvimento de softwares por encomenda. Na Solução de Consulta n. 87/11, a 9ª Região Fiscal da Receita Federal entendeu que podem ser descontados créditos, no regime de apuração não cumulativa, em relação a serviços de desenvolvimento e manutenção de sistemas aplicados no desenvolvimento de programas por encomenda. A comprovação dos dispêndios pode ser feita, nos casos em que a legislação não exija a emissão de nota fiscal, por meio de fatura idônea, acompanhada pelo contrato de serviço, em que constem a identificação da empresa, a descrição dos bens ou serviços objeto da operação e a data e valor da operação. Entendemos que esta Solução de Consulta poderá beneficiar as empresas que adquirem softwares de prateleira. Apesar de serem adquiridos no varejo estes softwares normalmente requerem uma adaptação por parte da empresa. Desta forma, as empresas poderiam se creditar do custo indireto com os softwares de prateleira. Isso porém pode gerar dificuldades no futuro, conforme artigo 4 desse Informativo, pois o benefício foi possibilitado por meio de Solução de Consulta, e não por estar previsto expressamente em lei. Tal permissão será vedada com a ampliação da EFD, o que não deve demorar muito.