Por que o Brasil tem dificuldades em atrair investimentos para concessões, privatizações e PPPs? Bruno Werneck Março, 2017
Princípio do Equilíbrio Econômico-Financeiro Proteção da proporção entre encargos e vantagens assumidas pelos contratantes no momento da aceitação da proposta. Ø Art. 65 da lei 8.666/1993: Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: [...] I - unilateralmente pela Administração: [...] d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômicofinanceiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. Regra inovadora. Confusão a respeito da regra. 2
Oportunidades Leilões de transmissão de energia. Geração de energia elétrica. Rodovias. Ferrovias. Portos. Aeroportos. Saneamento básico e gestão de resíduos sólidos. 3
Dificuldades Passado 1. Qualificação técnica: disfuncional e com grande dificuldade para o reconhecimento de experiência estrangeira. 2. Tamanho dos projetos. 3. Comportamento do Poder Público: por exemplo, Governo do Estado do Paraná, Governo do Estado do Espírito Santo e Governo do Estado de São Paulo. 4
Dificuldades No presente 1. Alocação de riscos: Ø Art. 2º, II da Lei 8.987/1995: Art. 2 o Para os fins do disposto nesta Lei, considerase: [...] II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado. Ø Art. 5º, III da Lei 11.079/2004: Art. 5 o As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever: [...] III a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária. 5
Dificuldades No presente Os riscos devem ser alocados à parte que possa mitiga-los da forma mais eficiente. Ø Risco de demanda; Ø Risco de obtenção de financiamentos; Ø Risco de variação cambial; Ø Risco de obtenção de licenças, inclusive ambientas; Ø Risco de desapropriação; Ø Risco de novos projetos/novos modais. 2. Desconfiança sobre taxas de retorno nos projetos. 6
Resultado Infraestrutura no mundo: baixo risco, baixo retorno Infraestrutura no Brasil: alto risco, (?) retorno. Resultado: seleção adversa. 7
O que fazer? Limitação a risco ordinário (de performance). Viabilização de novas formas de financiamento e emprego de cláusulas de eficácia nos contratos de concessão. 8
Como viabilizar o financiamento estrangeiro? Indexação de tarifas. Poder Concedente tarifas. pode assegurar receita indexada, independentemente do aumento de Governo pode oferecer hedge cambial. Outorga funcionaria como hedge cambial. 9
Como viabilizar novos projetos? Cláusula de eficácia aplicável a licenças ambientais e desapropriação. Aperfeiçoar legislação e procedimentos de desapropriação. Criação prazo prescricional para contestações, por terceiros, de termos do edital, anterior à assinatura do contrato de concessão. Aplicação de cláusulas de mediação e arbitragem. Estímulo e confiança na concorrência. 10
Propostas para expandir o número de PPPs e concessões Governo Federal pode auxiliar Estados e Municípios na estruturação de projetos. Governos estaduais podem prestar assistência aos Municípios para estruturação de projetos. Manutenção da aplicação das PMIs. Governo pode empreender ações de conscientização sobre importância de concessões, PPPs e privatizações. 11
Propostas para expandir o número de PPPs e concessões Redução dos requisitos impostos ao Poder Concedente para realização de PPPs e concessões. Criação de mecanismos para contratação, pelo Poder Concedente, de consultores qualificados na estruturação de projetos de infraestrutura. Ajustar interpretação de art. 28 da Lei 11.079/2004. Estímulo às concessões, PPPs e privatizações, por meio de repasses orçamentários. 12
Conclusões Se medidas forem adotadas, o Brasil poderá ter, em setores como saneamento básico, transporte e iluminação pública, o mesmo desempenho que apresenta com relação ao setor de telecomunicações. Há potencial para a celebração de milhares de PPPs e concessões. Com tal expansão do emprego desses instrumentos, o gestor público poderá se concentrar em assuntos de maior importância estratégica, como em saúde e educação. 13
Bruno Werneck bwerneck@mattosfilho.com.br Tel: + 55 11 3147 7781 São Paulo Atua na área de infraestrutura e possui experiência assessorando clientes brasileiros e estrangeiros no desenvolvimento de projetos de infraestrutura, energia, petróleo e gás, e mineração, e em operações de fusão e aquisição nesses setores, bem como em concessões, parcerias público-privadas (incluindo em PMIs) e compras governamentais. Atua também em financiamento de projetos, negociação de incentivos fiscais e questões regulatórias. Foi advogado estrangeiro no Cleary Gottlieb Steen & Hamilton e sócio do escritório americano Mayer Brown. É professor em cursos de pósgraduação na Fundação Getulio Vargas (FGV) e Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas (Fipe). 14
www.mattosfilho.com.br SÃO PAULO PAULISTA Al. Joaquim Eugênio de Lima 447 01403 001 São Paulo SP Brasil T 55 11 3147 7600 SÃO PAULO FARIA LIMA Rua Campo Verde 61 3º andar 01456 000 São Paulo SP Brasil T 55 11 3035 4050 BRASÍLIA SHS Q6 Bloco C Cj. A sala 1901 70322 915 Brasília DF Brasil T 55 61 3218 6000 RIO DE JANEIRO Praia do Flamengo 200 11º andar 22210 901 Rio de Janeiro RJ Brasil T 55 21 3231 8200 NEW YORK 712 Fifth Avenue 26 th floor New York NY USA 10019 T 1 646 695 1100