INFORMAÇÃO Nº 111/07/PDPE

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1 INFORMAÇÃO Nº 111/07/PDPE SECRETARIA DA SAÚDE. FDRH. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE PLANEJAMENTO E EXECUÇÃO DE CONCURSOS PÚBLICOS: ALTERAÇÃO. Número de candidatos inscritos muito superior àquele contratualmente previsto. Reconhecida a possibilidade de alteração do contrato, com base no art. 65, II, d, da Lei de Licitações (reequilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo). 1. Trata-se de expediente administrativo em trâmite na Secretaria da Saúde, para execução do contrato administrativo nº 138/06, celebrado em pelo Estado, por intermédio daquela Pasta, com a Fundação para o Desenvolvimento dos Recursos Humanos (FDRH), tendo por objeto a prestação de serviços técnicos especializados de planejamento e execução de concursos públicos para a seleção de candidatos a vários cargos de nível superior e médio. A contratação deu-se com dispensa de licitação, cujo exame nesta PGE deu-se na Informação nº 114/06-PDPE (Procuradora do Estado Helena Beatriz Cesarino Mendes Coelho).

2 Dando início à execução dos serviços, a contratada deparou-se com o número de inscritos muito superior àquele previsto no contrato, solicitando, então, que se lavrasse termo aditivo, para adequar a remuneração a este fator. O setor de execução do Fundo Estadual de Saúde entendeu incabível o atendimento da solicitação da contratada, pugnando pela aplicação literal da cláusula contratual que previa a forma de remuneração (fl. 137). A assessoria jurídica da Secretaria da Saúde entendeu plausível a modificação do contrato, desde que os novos custos decorrentes da execução do contrato sejam efetivamente demonstrados (não apenas contabilmente, mas também por documentos) pela contratada e, na mesma manifestação, opinou pela oitiva desta PGE, formulando os seguintes questionamentos (fls ): 1 - No presente caso poderá ser elaborado aditivo visando a adaptação do contrato a justa forma de pagamento, caso demonstrado pela contratada o aumento dos custos e encargos na execução do serviço, objetivando a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro? 2 - Caso afirmativo o item anterior, de que forma deverá ser repactuado o ajuste no tocante a forma e critérios a serem aplicados na mensuração do valor a ser retido pela contratada? 3 - Cabe interpretação no sentido de ampliação da cláusula quinta do Contrato nº 138/2006 no tocante ao disposto aos limites previstos, ou seja, acima do percentual de 5% (cinco por cento) para mais em relação a possibilidade da contratada reter valores excedentes oriundo do ajuste, considerando que não há menção na referida cláusula quando os valores arrecadados ultrapassem o referido percentual? É o relatório. 2. Como se viu do relatório, há uma divergência de posicionamentos entre a assessoria jurídica da Secretaria da Saúde e o setor executivo

3 do Fundo Estadual de Saúde. A consulta tem por objeto, por conseguinte, solver a dúvida que se estabeleceu em virtude do aparecimento superior de candidatos em relação ao que se previa originalmente no contrato, bem como responder aos questionamentos acima transcritos. seguinte: A cláusula quinta do contrato celebrado entre as partes dispõe o CLÁUSULA QUINTA DO VALOR Em contraprestação aos serviços pactuados pelo presente Contrato, para um número previsto de (seis mil e setecentos) candidatos, ou sua variação em até 5% (cinco por cento) para mais ou para menos, devidamente comprovado, a CONTRATADA ficará investida no direito de reter para si, a importância de R$ ,00 (duzentos e setenta e seis mil, setecentos e vinte e sete reais). PARÁGRAFO ÚNICO: Dos valores arrecadados nas inscrições, conforme letra h da Cláusula Segunda, respeitada a variação prevista na Cláusula Quinta, proceder-se-á da seguinte forma: A Se o total da arrecadação com as inscrições for inferior ao valor descrito na Cláusula Quinta, a CONTRATANTE pagará à CONTRATADA a complementação da importância estabelecida pelas partes no prazo máximo de 30 (trinta) dias após a homologação das inscrições. B Se o total da arrecadação com as inscrições for superior ao valor descrito na Cláusula Quinta, a CONTRATADA repassará à CONTRATANTE a importância excedente, no prazo máximo de 10 (dez) dias após a homologação das inscrições. Com o início da execução do contrato, foram abertas as inscrições para os concursos que ali estavam previstos. Realizadas as inscrições, informa em seguida a FDRH, a pedido da contratante, que o número de candidatos inscritos é o seguinte: candidatos de nível médio; candidatos de nível superior. Total arrecadado: R$ ,15. Tal alteração no quantitativo de candidatos redundou, por

4 evidente, numa alteração dos custos para realização dos serviços contratados. Em vista disso, em , a FDRH encaminha ao expediente novo Demonstrativo de Despesas Previstas, no qual totaliza R$ ,63. Embora houvesse previsão, no contrato firmado, de um determinado número de candidatos no concurso, isto, como se vê agora, não era recomendável que fosse feito, uma vez que eventual número de candidatos muito distinto do previsto poderia acarretar problema no cumprimento da cláusula, o que efetivamente ocorreu. Melhor seria a cláusula contratual haver previsto apenas uma remuneração proporcional ao número de candidatos, para o que, por conseguinte, deverá a Administração atentar das próximas vezes que efetuar contratação desta natureza. posto. De todo o modo, necessário que se enfrente agora o problema Como se viu, a quantidade de candidatos foi inesperadamente superior ao previsto. Incide, no presente caso, o art. 65, II, d, da Lei Federal nº 8.666/93, que assim dispõe: Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (...) II - por acordo das partes: (...) d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômicofinanceiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

5 Sobre o dispositivo, selecionam-se algumas lições de Marçal Justen Filho (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo, Dialética, 2002; 9ª edição, p. 498 e 500): O equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo significa a relação (de fato) existente entre o conjunto dos encargos impostos ao particular e a remuneração correspondente. (...) O restabelecimento da equação econômico-financeira depende da concretização de um evento posterior à formulação da proposta, identificável como causa do agravamento da posição do particular. Não basta a simples insuficiência da remuneração. Não se caracteriza rompimento do equilíbrio econômico-financeiro quando a proposta do particular era inexeqüível. A tutela à equação econômicofinanceira não visa a que o particular formule proposta exageradamente baixa e, após vitorioso, pleiteie a elevação da remuneração. que aqui se enfrenta (obra citada, p. 501): E, mais adiante, tocando em tema que diz diretamente à situação O conceito de evento de força maior ou caso fortuito é fornecido pelo art. 65, inc. II, al d, e se integra pela presença de quatro requisitos: - fato superveniente; - fato excepcional e imprevisível; - fato alheio à vontade das partes; - fato que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato. (...) Consideram-se fatos não apenas os eventos da natureza mas também as ocorrências e processos sociais, desde que seja impossível individualizar uma conduta imputável a um agente determinado. No presente expediente, impossível dar prosseguimento à execução do contrato sem que se promova sua alteração, respeitante à absoluta

6 discrepância de número de candidatos inscritos, entre o que se previa e o que efetivamente ocorreu, fato imprevisível e não imputável à contratada. Aliás, todos os requisitos acima transcritos estão atendidos, o que permite assegurar-lhe o direito à modificação do valor contratual. Como efeito, se a previsão inicial era de candidatos, admitindo variação de 5% para mais (7.035) ou para menos (6.365), o número de pessoas que se apresentaram (11.509) foi muito superior inclusive a esta previsão do desvio. Logo, caracterizado o imprevisto, mas permanece a necessidade de que o objeto seja cumprido. E tal só poderá se dar com majoração da remuneração da contratada, que, evidentemente, não poderá cumprir o contratado com a remuneração prevista para um número muito menor de candidatos. Neste aspecto, correta a assessoria jurídica da contratante no que diz com a necessidade de comprovação do aumento dos custos decorrentemente do aumento do número de inscritos, a ensejar a correlata majoração do valor do contrato. No entanto, a demonstração do prejuízo, igualmente mencionada na manifestação da assessoria jurídica da Secretaria da Saúde, é desnecessária, já que o atendimento do primeiro aspecto (demonstração adequada do aumento dos custos decorrente de situação fática inesperada) supera este. Atendidas estas observações, viável será a celebração de termo aditivo ao contrato, para adequação do objeto contratual à nova situação de fato que se apresentou. 3. Isso posto, concluo respondendo objetivamente aos questionamentos formulados pela assessoria jurídica da Secretaria da Saúde: 3.1. é possível a celebração de termo aditivo contemplando majoração do valor do contrato considerando a modificação do objeto, desde que o alegado aumento dos custos seja materialmente comprovado;

7 3.2. os critérios de majoração do valor deverão ser aqueles decorrentes das demonstrações de majoração dos custos, tal como apresentados pela contratada, desde que devidamente comprovados e satisfatoriamente aceitos pela contratante; 3.3. não é possível interpretação no sentido de se ampliar a cláusula quinta do contrato atualmente vigente para contemplar majoração superior a 5%, sendo, como dito no item 3.1 supra, necessária a celebração de termo aditivo para tanto. Esta é a informação. Porto Alegre, 04 de abril de Luís Carlos Kothe Hagemann, Procurador do Estado /05-1

8 Processo n.º /05-1 Acolho as conclusões da Informação n.º 111/07, da Procuradoria do Domínio Público Estadual, de autoria do Procurador do Estado Doutor LUÍS CARLOS KOTHE HAGEMANN. Restitua-se o expediente ao Excelentíssimo Senhor Secretário de Estado da Saúde. Em 24 de agosto de Eliana Soledade Graeff Martins, Procuradora-Geral do Estado.