Registro: 2013.0000018805 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração nº 0001921-49.2011.8.26.0053/50000, da Comarca de São Paulo, em que é embargante SINDICATO DA INDÚSTRIA DE ENERGIA NO ESTADO DE SÃO PAULO - SIESP, é embargado FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO. ACORDAM, em 11ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Receberam os embargos declaratórios como agravo interno, afastaram a decadência, para o fim de negar provimento aos recursos oficial e voluntário e manter a r. sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos. v.u.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores LUIS GANZERLA (Presidente), OSCILD DE LIMA JÚNIOR E AROLDO VIOTTI. Luis Ganzerla RELATOR Assinatura Eletrônica São Paulo, 22 de janeiro de 2013.
11ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO VOTO N.º 20.984-AIN AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO N.º 0001921-49.2011.8.26.0053/50000 - SÃO PAULO AGRAVANTE: SINDICATO DA INDÚSTRIA DE ENERGIA NO ESTADO DE SÃO PAULO SIESP AGRAVADA: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO AGRAVO INTERNO Decisão Monocrática Não cabimento de embargos declaratórios Art. 557, 1.º, do Cód. Proc. Civil O recurso adequado contra decisão monocrática é o agravo interno, na forma do art. 557 1.º, do Cód. Proc. Civil, incabíveis os embargos declaratórios. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO ICMS Decadência Portaria que prorrogou o prazo para apuração do ICMS Inexistência de decadência. MANDADO DE SEGURANÇA ICMS Pretensão ao afastamento da exigibilidade do ICMS incidente sobre as perdas comerciais de energia elétrica apuradas Admissibilidade Sentença mantida Recursos improvidos O ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida e desde que identificado o consumidor. O impetrante, Sindicato da Indústria de Energia no Estado de São Paulo Siesp, opõe embargos de declaração na busca de reforma de decisão monocrática desta relatoria, a qual acolheu preliminar de decadência arguida pela Fazenda Estadual e deu provimento aos recursos obrigatório e voluntário, interpostos nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato do Coordenador da Adm. Tributária da Sec. da Fazenda do Estado de S. Paulo. Embargos de Declaração nº 0001921-49.2011.8.26.0053/50000 - São Paulo - V 20.984-AIN - Página 2/8
Alega o embargante ter a imperfeição da data de impetração, 21.01.2011, (não 26.08.2011), e aponta necessária a contagem do prazo decadencial (art. 23 da Lei nº 12.016/2009) à partir de 04.04.2011, ante a postergação da apuração e cobrança do ICMS, nos termos do art. 2º, II e art. 13, da Portaria CAT nº 61, de 31.05.2010. Salienta a forma preventiva do writ (fls. 684/689). É o relatório, em acréscimo ao da decisão agravada. Consigne-se, inadmissíveis embargos declaratórios contra decisão monocrática, ante a falta de previsão no art. 557 e seus parágrafos, do Cód. Proc. Civil, motivo pelo qual o recurso será conhecido como agravo interno. Nessa linha, decidiu o STF, por seu Plenário, v.u., no proc. n.º 1.245-3-SP, EDcl-Ag, rel. MIN. MOREIRA ALVES, j. 22.4.98, DJU 22.5.98, com a seguinte ementa: É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de não ter como cabíveis embargos de declaração contra despacho do relator, podendo, porém, haver sua conversão em agravo regimental. Em igual sentido, ainda do STF, vv. arestos insertos na RTJ 145/664, 153/834, RT 796/184, 811/168. Do STJ, podem-se citar, v. acórdãos no ED no Resp n.º 117.134-MG-ED, j. 29.06.01, DJU 22.10.01, p. 260, Resp n.º 228.532-RS, EDcl, rel. MIN. PEÇANHA MARTINS, j. 20.03.03, DJU 26.05.03, p. 290 (cfe. THEOTÔNIO NEGRÃO e JOSÉ ROBERTO F. GOUVÊA, Cód. Proc. Civil, pág. 631-632, Ed. Saraiva, 36.ª ed., jan/2004. Recebidos os presentes embargos declaratórios como agravo interno, quanto ao mérito, lavra-se juízo de retratação da decisão monocrática (art. 557, 1.º, do Cód. Proc. Civil), para Embargos de Declaração nº 0001921-49.2011.8.26.0053/50000 - São Paulo - V 20.984-AIN - Página 3/8
afastar o decreto decadencial. Registre-se, a princípio, o senão contido na decisão agravada, pois correta a data de 21.01.2011 como a da impetração da segurança e não 26.08.2011, como constou. O Decreto Estadual nº 55.421/2010, modificado pelo de nº 55.867/2010, via o art. 13, da Portaria CAT nº 61/2010, facultou a apuração do ICMS incidente sobre as perdas comerciais de energia elétrica até 31.03.2011. Expressa o aludido artigo: Art. 13 - a empresa distribuidora referida no artigo 1º poderá, alternativamente ao cumprimento do disposto no inciso II do artigo 2º, optar, relativamente aos eventos ocorridos no exercício de 2010 correspondentes à hipótese de que trata aquele inciso, pela emissão, até 31 de março de 2011, de uma única Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, com destaque do ICMS, na qual deverão constar, além dos demais requisitos previstos na legislação, as seguintes informações: Impetrada a segurança em 21.01.11, buscou o impetrante eximir suas representadas da cobrança que se avizinhava, de forma a ser inviável a aplicação do instituto da decadência nos casos em que a segurança a ser concedida almeja a prevenção contra o ato coator a ser perpetrado pela autoridade. Destarte, não se opera a decadência em writ preventivo, pois que a lesão temida está sempre presente, em um renovar constante. (STJ- 1º T., REsp 46.174-0, MIN. CESAR ROCHA, j. 23.05.94, in Código de Processo Civil e Legislação Processual em vigor, Theotonio Negrão, José Roberto F. Gouvêa e Luis Guilherme A. Bondioli, 43ª ed., 2011, Ed. Saraiva, p. 1782). Afasta-se, pois, a decadência, antes decretada. Embargos de Declaração nº 0001921-49.2011.8.26.0053/50000 - São Paulo - V 20.984-AIN - Página 4/8
Cuida-se de pretensão com vista ao afastamento da exigibilidade do ICMS decorrente da publicação do Decreto Estadual nº 55.421/10, alterado pelo de nº 55.867/10, os quais ampliaram a hipótese de incidência do imposto sobre energia elétrica, a abranger as perdas comerciais decorrentes de desvio, fraude nos equipamentos de medição de consumo, ligações clandestinas, ou qualquer outro evento não relacionado às perdas técnicas inerentes ao processo industrial de transmissão por meio de rede de distribuição. Ensina ROQUE ANTONIO CARRAZA, em sua obra intitulada ICMS, ed. Malheiros, 14º ed., 2009, pág. 278: A base de cálculo possível do ICMS incidente sobre energia elétrica é o valor da operação da qual decorra a entrega desta mercadoria (a energia elétrica) ao consumidor. Noutro giro, é o preço da energia elétrica efetivamente consumida, vale dizer, o valor da operação da qual decorra a entrega desta mercadoria ao consumidor final E continua o mestre, às fls. 289/290: (N)outro giro: só há falar em nascimento do dever de pagar ICMS quando o fornecimento de energia elétrica decorrer de um negócio jurídico regular. A contrário sensu, o ICMS deixa de ser devido nos casos em que a energia elétrica se perde, quer por razões físicas ( vazamento no sistema), quer por motivos de ordem criminal (furto). A circulação de energia elétrica é composta por fases produção, distribuição, consumidor final entretanto, apenas uma destas é apta a ensejar a incidência do tributo em tela. Dadas as peculiaridades destas operações, o fato gerador do ICMS se concretiza no momento em que a energia é efetivamente consumida, Embargos de Declaração nº 0001921-49.2011.8.26.0053/50000 - São Paulo - V 20.984-AIN - Página 5/8
tendo por único sujeito passivo o consumidor final. Sobre o tema, o E. STJ já teve oportunidade de decidir, conforme v. aresto no REsp 1306356 / PA, 2ª Turma, j. 28.08.2012, Rel. MIN. CASTRO MEIRA, DJe 4.09.2012, com a seguinte ementa: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. FURTO ANTES DA ENTREGA A CONSUMIDOR FINAL. NÃO INCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE SE COBRAR O IMPOSTO COM BASE NA OPERAÇÃO ANTERIOR REALIZADA ENTRE A PRODUTORA E A DISTRIBUIDORA DE ENERGIA. 1. Resume-se a controvérsia em definir se a energia furtada antes da entrega a consumidor final pode ser objeto de incidência do ICMS, tomando por base de cálculo o valor da última operação realizada entre a empresa produtora e a que distribui e comercializa a eletricidade. 2. Conforme posição doutrinária e jurisprudencial uniforme, o consumo é o elemento temporal da obrigação tributária do ICMS incidente sobre energia elétrica, sendo o aspecto espacial, por dedução lógica, o local onde consumida a energia. 3. A produção e a distribuição de energia elétrica, portanto, não configuram, isoladamente, fato gerador do ICMS, que somente se aperfeiçoa com o consumo da energia gerada e transmitida. 4. Assim, embora as fases anteriores ao consumo (geração e distribuição) influam na determinação da base de cálculo da energia, como determinam os arts. 34, 9º, do ADCT e 9º da LC 87/96, não configuram hipótese isolada e autônoma de incidência do ICMS, de modo que, furtada a energia antes da entrega a consumidor final, não ocorre o fato gerador do imposto, sendo impossível sua cobrança com base no valor da operação anterior, vale dizer, daquela realizada entre a empresa produtora e a distribuidora de energia. 5. O ICMS deixa de ser devido nos casos em que se perde por "vazamentos no sistema ou em decorrência de ilícito (furto), pois não Embargos de Declaração nº 0001921-49.2011.8.26.0053/50000 - São Paulo - V 20.984-AIN - Página 6/8
havendo consumo regular, ausente se acha a operação de energia elétrica sob o aspecto jurídico tributário. 6. Recurso especial não provido. Nesse mesmo sentido, v. aresto desta C. Corte, na ap. 0013820-78.2010.8.26.0053, São Paulo, rel. DES. URBANO RUIZ, j. 4.07.2011: ICMS - Energia elétrica - Inadmissibilidade da incidência sobre perdas comerciais, decorrentes de desvios, furtos (gatos) e fraudes - Apenas com a tradição da energia comercializada, com a operação final, consistente na entrega ao consumidor, é que nasce a obrigação tributária - O ICMS deve, assim, incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, sem que a desviada ou furtada possa ser tributada, mesmo porque a Aneel já inclui na conta de luz o valor dessas perdas Ação procedente Recursos não providos. Destarte, alcança-se, para o efeito de cálculo de ICMS, deve ser considerada apenas a energia elétrica efetivamente entregue e consumida, com a regular identificação de seu consumidor final, sem se cogitar, portanto, a tributação da energia extraviada ou furtada. Consigne-se, ainda, estar embutido o valor dessas perdas comerciais (furtos, erros de medição e até mesmo inadimplência) no preço final da energia faturada. O caso é, assim, de recebimento dos embargos declaratórios como agravo interno interposto pelo Sindicato da Indústria de Energia no Estado de São Paulo Siesp contra a decisão monocrática lavrada nos apelos oficial e voluntário em relação ao mandado de segurança impetrado contra ato do Coordenador da Adm. Tributária da Sec. da Fazenda do Estado de S. Paulo (proc. n.º 0001921-49.2011.8.26.0053 1º Ofício da Fazenda Pública da Comarca da Capital, SP), para dar provimento Embargos de Declaração nº 0001921-49.2011.8.26.0053/50000 - São Paulo - V 20.984-AIN - Página 7/8
ao agravo interno, afastar a decadência e negar provimento ao reexame necessário e ao apelo fazendário, mantida a r. sentença recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos. Resultado do julgamento: receberam os embargos declaratórios como agravo interno, afastaram a decadência, para o fim de negar provimento aos recursos oficial e voluntário e manter a r. sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos. LUIS GANZERLA RELATOR, (Assinatura eletrônica) Embargos de Declaração nº 0001921-49.2011.8.26.0053/50000 - São Paulo - V 20.984-AIN - Página 8/8