Exercício da Medicina e Direito Penal Prof. Dr. Alexandre Wunderlich Disciplina de Bioética, Medicina e Direito/PPGCM-UFRGS HCPA, 10 de agosto de 2016.
Direito Penal Clássico Direito Penal na Sociedade do Risco Crise de paradigma Modernidade e pós-modernidade Na gênese do raciocínio: o paradoxo da sociedade atual transmutação social. A sociedade atual está em permanente mutação, essa é a nossa nova realidade: um novo conceito de espaço-tempo sob o império da velocidade e da tecnologia.
Mudança de paradigma Ampliação das responsabilidades no cotidiano do médico: sociedade de consumo e sistema de saúde 1 Fenômeno da expansão da responsabilidade penal 2 Surgimento de uma criminalidade não convencional ou criminalidade dos profissionais, criminalidade empresarial 3 Núcleo-chave da responsabilidade penal é subjetiva
Surgimento de uma nova criminalidade ou criminalidade não convencional Sujeito ativo especial e novo modus operandi Criminalidade aparente, danosidade invisível e maior tolerância social Welzel: a missão do Direito Penal é a tutela de bens jurídicos relevantes. Mudança na advocacia como resultado.
Qual o papel do Direito Penal intervenção penal na nova lógica social? Nesse novo contexto, em que pese transformações sócio-culturais, a doutrina segue defendendo que a missão do direito penal é a tutela de bens jurídicos relevantes um direito penal de ultima ratio, que legitima a criminalização de uma conduta quando todos os outros recursos estatais já tiverem sido utilizados, um direito penal de estrita necessidade. Inegável, portanto, que o direito penal contemporâneo passa por um necessário processo de reexame da escala axiológica dos bens jurídico-penais.
Conclusão Por essas razões, sobretudo pelo avassalador incremento dos riscos e das tecnologias, nos últimos anos houve um processo de criminalização do quotidiano criminalização das práticas médicas?, com visível recurso ao poder punitivo contra atividades emergente. Ocorre que, sobrecarregar o quotidiano com carga penal significa expandir o universo punitivo e, mais uma vez, o âmbito de atuação do sistema formado por agências e orgãos de controle. * Existem outras alternativas?
Recursos político-criminais para o tratamento da criminalidade não convencional *Recurso à hipercriminalização *Excesso de crimes de perigo abstrato *Uso de normas penais em branco *Responsabilidade penal de pessoa jurídica *A criminalização de atos preparatórios *Privatização do controle Prática médica?
Pergunta Qual o papel do Direito Penal intervenção penal na nova lógica social? Fenômeno da expansão penal? Prática médica e relação de consumo?
Estrutura jurídica do delito e o juízo de condenação por uma prática médica O crime (finalismo de WELZEL) Conduta Humana Tipicidade dolo e culpa Ilicitude Culpabilidade frente às transformações sociais
Núcleo-chave da responsabilidade subjetiva Conduta humana (ação/omissão) Relação Causal Resultado *Esta é a base da responsabilização: princípio da culpabilidade. Vedada responsabilidade penal objetiva art. 5, XLV, CF.
Núcleo-chave da responsabilidade subjetiva Relação de causalidade Art. 13. O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. (...) Relevância da omissão 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.
Núcleo-chave da responsabilidade subjetiva Lógica Demonstrada a inexistência do nexo causal entre a conduta médica praticada e o resultado, bem como o médico não ter agido com uma das modalidades de culpa (imperícia, imprudência ou negligência), a absolvição é corolário lógico.
Núcleo-chave da responsabilidade subjetiva Culpabilidade e prova no processo criminal. Na apuração de infrações penais que deixam vestígios é obrigatória a juntada do exame de corpo de delito direto, quando possível sua realização, sendo certo que o indireto está reservado, exclusivamente, às hipóteses excepcionais relacionadas com o desaparecimento da coisa, dos vestígios, etc., que determinam a absoluta impossibilidade da realização do laudo direto.
Núcleo-chave da responsabilidade subjetiva Culpabilidade e prova no processo criminal. * Relatos do paciente, familiares e profissionais da saúde * Perícia médica (exame de corpo de delito) * Prontuário médico.
Núcleo-chave da responsabilidade subjetiva Homicídio culposo-ausência de comprovação de que a conduta do médico, tida por omissiva e negligente, tenha sido a causa da morte do paciente. Condenação. Impossibilidade. Cabe à acusação o ônus probandi da culpa na conduta do agente. Em tema de homicídio culposo, em particular referente à conduta médica. Não basta o antecedente material do resultado; é indispensável o nexo causal entre o evento e a conduta culposa imputada ao agente..
Sugestão Programas de Cumprimento para práticas médicas * Compliance é basicamente o cumprimento de deveres legais/normativos como prevenção de riscos puníveis. É fazer cumprir regras internas/externas. * Podem existir controles de evitação ou prevenção ao cumprimento de regras/normas, residualmente, prevenção à criminalidade. * Criminal compliance pode ser tratado como instrumento de prevenção, como sistema de controle de evitação de irregularidades.
Compliance A atuação é preventiva (identificação de fatores de riscos de responsabilização penal da pessoa jurídica e das pessoas físicas, em função da atividade exercida, do perfil dos colaboradores, de suas características específicas e do nicho de mercado em que está inserida) e reativa (quando houver indícios e/ou constatação de condutas penais, investigar e levar aos órgãos de controle).
Obrigado pela atenção. alexandre.wunderlich@wunderlich.com.br www.wunderlich.com.br