ERRO DE TIPO DIREITO PENAL. Cléber Masson + Rogério Sanches + Rogério Greco.

ERRO DE TIPO DIREITO PENAL Cléber Masson + Rogério Sanches + Rogério Greco. INTRODUÇÃO - Erro é a falsa percepção da realidade ou o falso ou equivocado conhecimento de um objeto (...) (definição de Luiz Flávio Gomes). - O CP dá o mesmo tratamento ao erro e à ignorância. - O ERRO DE TIPO RECAI SOBRE OS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO TIPO PENAL, ISTO É, ELEMENTARES E CIRCUNSTÂNCIAS. O sujeito comete um crime por não conhecer a presença de um elemento. Exemplos: a) Caçador que atira em arbusto supondo matar um animal e, na verdade, atira em outro caçador. Ele não sabia que se tratava de alguém (elementar do crime de homicídio). Se soubesse, não teria disparado. b) Sujeito se apropria de um computador igual ao seu deixado numa biblioteca, por supor ser próprio (modelo idêntico). Ele não sabia que se tratava de coisa alheia (elementar do crime de furto). Se soubesse, não teria se apropriado. - É CABÍVEL O ERRO DE TIPO NOS CRIMES OMISSIVOS IMPRÓPRIOS. Ex.: o salva-vidas vê um banhista se debatendo e acha que ele está brincando. O banhista se afoga. O erro de tipo incidiu sobre o dever de agir (elemento constitutivo do tipo dos crimes omissivos impróprios). ERRO DE TIPO CRIME PUTATIVO POR ERRO DE TIPO O agente não sabe o que faz, há falsa percepção da realidade. O agente acha que está agindo licitamente, sem O agente quer praticar um crime, mas, por erro, saber que está praticando um crime. acaba praticando um fato penalmente irrelevante. Ex.: atirar contra uma pessoa, imaginando se tratar de Ex.: atirar contra cadáver, imaginando se tratar de um animal. pessoa viva. O agente ignora a presença de uma elementar: O agente ignora a ausência de uma elementar: pessoa é alguém. cadáver não é alguém. Inevitável exclui o dolo e a culpa. Espécie de crime impossível. Evitável exclui o dolo, mas pode punir a culpa. ERRO DE TIPO O agente não sabe o que faz. Não conhece a realidade ao seu redor. Ex.: A se apodera de ferro velho, imaginando que a coisa é abandonada. ERRO DE PROIBIÇÃO O agente sabe o que faz e conhece a realidade ao seu redor, mas se equivoca quanto à regra de conduta. Ex.: A se apropria de coisa achada imaginando que achado não é roubado. Na verdade, comete o crime de apropriação indevida de coisa achada. ERRO DE TIPO ESSENCIAL - Os exemplos acima tratam do erro de tipo essencial, aquele que RECAI SOBRE ELEMENTARES do tipo penal. Como o dolo deve abranger todas as elementares, não há dolo. Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. 1

ERRO DE TIPO INESCUSÁVEL previsão ERRO DE TIPO ESCUSÁVEL exclui o DOLO, mas permite a PUNIÇÃO POR CULPA, se houver exclui o DOLO e a CULPA (exclui o crime) - Exceção: O ERRO ESCUSÁVEL NÃO EXCLUI O CRIME QUANDO OCORRE A DESCLASSIFICAÇÃO PARA OUTRO CRIME. Ex.: o particular que ofende um funcionário desconhecendo essa condição não pratica desacato, mas subsiste o crime de injúria. - O erro de tipo inescusável não exclui a culpa porque o erro evitável é previsível. Havendo previsibilidade, há culpa. Tomar como referência o homem médio. ERRO DE TIPO ACIDENTAL - O erro de tipo acidental recai sobre DADOS PERIFÉRICOS DO TIPO (qualificadoras, agravantes, causas de aumento, enfim, tudo que se relaciona com a dosimetria da pena sem alterar a figura típica, bem como dados irrelevantes). Se alertado, o agente corrige o erro e continua agindo ilicitamente. O CRIME CONTINUA A EXISTIR: O ERRO DE TIPO ACIDENTAL NÃO INTERFERE NA TIPICIDADE. Ex.: o sujeito que subtrai um relógio falsificado, pensando se tratar de um Rolex. A figura típica (subtrair coisa móvel alheia) continua intacta. O agente tem vontade e consciência de praticar uma conduta que sabe ser ilícita (age com dolo de furtar). ERRO DE TIPO ESSENCIAL Recai sobre ELEMENTARES, isto é, dados relevantes e principais do tipo penal. Se alertado, o agente deixa de agir ilicitamente. AFASTA O DOLO E, SE FOR INEVITÁVEL, TAMBÉM AFASTA A CULPA. ERRO DE TIPO ACIDENTAL Recai sobre DADOS PERIFÉRICOS DO TIPO. Se alertado, o agente corrige o erro e continua agindo ilicitamente. O CRIME CONTINUA ÍNTEGRO. O ERRO DE TIPO ACIDENTAL PODE RECAIR SOBRE... OBJETO PESSOA EXECUÇÃO (aberratio ictus) RESULTADO (aberratio criminis) NEXO CAUSAL (aberratio causae) 1. ERRO SOBRE O OBJETO - Exemplo do Rolex acima. O sujeito responde pelo crime considerando que objeto? Não há consenso. Alguns entendem que o sujeito responde pelo crime considerando o objeto efetivamente atacado. Zaffaroni considera o objeto que gerar consequências mais favoráveis (posição a ser explorada na prova da Defensoria). 2. ERRO SOBRE A PESSOA (ERROR IN PERSONA) - O agente quer cometer um crime contra uma pessoa (vítima virtual), mas comete contra terceiro (vítima real). Não há erro na execução, mas apenas ERRO QUANTO À REPRESENTAÇÃO DA PESSOA. Ex.: o agente quer matar o pai, mas dispara contra seu tio, irmão gêmeo de seu pai; o agente quer disparar contra um inimigo, mas o confunde com outra pessoa. - O agente responde pelo crime CONSIDERANDO AS QUALIDADES DA VÍTIMA VIRTUAL, E NÃO DA VÍTIMA REAL. No caso, incidiria a agravante genérica (crime praticado contra ascendente). 2

Art. 20, 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime. 3. ERRO NA EXECUÇÃO (ABERRATIO ICTUS) - O agente, por ACIDENTE OU ERRO NO USO DOS MEIOS DE EXECUÇÃO, erra o alvo e atinge outra pessoa. Diferentemente do erro sobre a pessoa, aqui não há erro quanto à identificação da vítima. Ex.: o agente erra a mira ou o golpe; o agente coloca uma bomba no carro para matar A, mas a explosão mata o motorista de A, que liga o carro antes. - O agente responde pelo crime CONSIDERANDO AS QUALIDADES DA VÍTIMA VIRTUAL, E NÃO DA VÍTIMA REAL. - Se a pessoa visada também for atingida, aplica-se a regra do concurso formal de crimes. Ex.: se o agente, ao disparar contra seu desafeto, atingir pessoas diversas, há concurso formal próprio (pena do crime mais grave + 1/6 até 1/3 ou cúmulo material, se mais benéfico). Se houver dolo quanto às demais pessoas atingidas (desígnios autônomos), há concurso formal impróprio (cúmulo material). Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código (concurso formal). - Atenção: PARA A DETERMINAÇÃO DA COMPETÊNCIA, VALE A PESSOA EFETIVAMENTE LESADA. Ex.: o agente quer matar o policial federal Antônio, mas, por erro na execução, acaba matando o policial civil Paulo. O agente responde por homicídio considerando as qualidades de Antônio, mas é julgado pela justiça estadual. Quero matar A, mas, por erro na execução, mato B Quero matar A, mas, por erro na execução, mato A e B (terceiro) Quero matar A, mas, por erro na execução, causo ferimentos em A e mato B (terceiro) Homicídio doloso, considerando as características de A Homicídio doloso de A e homicídio culposo de B, em concurso formal Tentativa de homicídio de A e homicídio culposo de B, em concurso formal 4. RESULTADO DIVERSO DO PRETENDIDO (ABERRATIO CRIMINIS) - Por ACIDENTE OU ERRO NO USO DOS MEIOS DE EXECUÇÃO, o resultado não corresponde com o pretendido pelo agente, que RESPONDERÁ PELO RESULTADO PRODUZIDO A TÍTULO DE CULPA. Ex.: o sujeito atira uma pedra para danificar o carro de A, mas, por falha na pontaria, acaba acertando o motorista, que morre com a pancada. Responderá por homicídio culposo (resultado produzido). - Se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do concurso formal. Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código. 3

- E se o resultado produzido é menos grave do que o resultado pretendido? Ex.: o agente quer matar o motorista, mas, por erro na execução, só danifica o seu carro (o bem jurídico lesado é menos importante vida x coisa). Nesse caso, seria estranho imaginar que o sujeito deve responder apenas pelo dano quando teve dolo de matar. Como o dano não prevê figura culposa, o agente ficaria impune. Para resolver essa situação, Zaffaroni entende que o agente deve responder pela TENTATIVA DO RESULTADO PRETENDIDO NÃO ALCANÇADO, ou seja, homicídio tentado. O agente queria... Mas causou... Responde por... (resultado produzido a título de culpa) Dano Morte Homicídio culposo Morte Dano Dano culposo? Tentativa de homicídio, para evitar a impunidade 5. ERRO SOBRE O NEXO CAUSAL (ABERRATIO CAUSAE) - É uma criação doutrinária. Ex.: o agente oferece veneno para a vítima beber. A vítima bebe e minutos depois fica inconsciente. O agente supõe que a vítima estava morta e atira seu corpo ao mar. A perícia, posteriormente, atribui a causa da morte ao afogamento, e não ao veneno. O agente deve responder pelo resultado produzido, pois houve perfeita congruência entre sua vontade (morte) e o resultado (morte), independentemente do nexo causal efetivo. O agente quis o resultado e conseguiu. - No erro sobre o nexo causal há o DOLO GERAL (dolo por erro sucessivo, dolus generalis ou aberratio causae). - O agente responde considerando qual nexo causal (afogamento ou asfixia)? Não há consenso. Cléber Masson diz que a corrente majoritária considera nexo pretendido (veneno). Já Rogério Sanches considera majoritária a corrente que considera o nexo ocorrido (asfixia por afogamento). Contudo, parece que a melhor solução, apontada por Sanches, é considerar o nexo mais favorável ao réu. ERRO DE TIPO PROVOCADO POR TERCEIRO - O agente erra induzido por um agente provocador. Ex.: o médico (provocador) quer matar o paciente e, para isso, troca a ampola com o medicamento e induz a enfermeira a erro (provocada). A enfermeira ministra a substância errada e mata a vítima. O médico responderá por crime doloso por ter determinado dolosamente o erro de outrem. A enfermeira incorre em erro de tipo. Se o seu erro for inevitável (era praticamente impossível saber o teor da ampola), restará excluído seu dolo. Se o seu erro for evitável (era possível perceber a troca das substâncias), restará excluído seu dolo, mas responderá a título de culpa. Se houver dolo dos dois, ambos respondem. Art. 20, 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro. Provocador com dolo crime doloso Provocador com culpa crime culposo Erro inevitável do provocado exclui o dolo e a culpa (imune) Erro evitável do provocado exclui o dolo, mas não a culpa, se previsto 4

ERRO DE SUBSUNÇÃO - É uma criação doutrinária. Trata-se do erro que recai sobre interpretações jurídicas. Ex.: agente denunciado por falsidade de documento público alega que não sabia que cheque de instituição privada equipara-se a documento público. - Não é erro de tipo porque o sujeito conhece a realidade. Não é erro de proibição porque o agente sabe que age ilicitamente. Há doutrina, contudo, que entende que se trata de espécie de erro de proibição. DESCRIMINANTES PUTATIVAS - DESCRIMINANTE é causa de exclusão da licitude. Exemplos do art. 23 do CP: estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito. PUTATIVO é algo que parece, mas não é, algo inexistente. Logo, DESCRIMINANTE PUTATIVA é a CAUSA DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE QUE NÃO EXISTE DE VERDADE, MAS APENAS NO IMAGINÁRIO DO AGENTE. As descriminantes putativas estão ligadas ao ERRO. Estão presentes em 3 situações: 1. Erro relativo aos PRESSUPOSTOS DE FATO de uma causa de exclusão de ilicitude - É o caso clássico de descriminante: o sujeito imagina erroneamente estar acobertado por uma excludente de ilicitude. Ex.: o agente, à noite, numa rua escura, vê um inimigo (do qual já recebeu ameaças escritas) com a mão no bolso vindo em sua direção. Desfere-lhe tiros e causa sua morte. Depois, constata-se que a vítima pretendia apenas pegar seu celular para fazer uma ligação. O agente não está amparado pela legítima defesa, pois ausente a agressão injusta (pressuposto fático), a não ser em seu pensamento. Esse erro do agente, contudo, é plenamente escusável ou inevitável devido às circunstâncias, pois já havia sido ameaçado pela vítima. Tem-se legítima defesa putativa. - Quando o agente se supõe erroneamente acobertado por uma excludente de ilicitude e comete um crime, age com dolo ou culpa? Ao prever o resultado, o agente deseja sua produção (intenciona, no exemplo dado, provocar a morte do inimigo). A rigor, há dolo na conduta. Todavia, por razões de política criminal, o agente deve responder a título de culpa. É o que se entende por CULPA IMPRÓPRIA: se a situação fática imaginada pelo agente realmente existisse, sua ação seria legítima. Como o erro poderia ter sido evitado pelo emprego da prudência do homem médio, responde a título de culpa (se houver tal previsão). Vale destacar que essa é a única modalidade de crime culposo que admite a tentativa. - Estamos diante do erro de tipo ou do erro de direito? Duas correntes discutem a natureza jurídica do erro relativo aos pressupostos de fato de uma causa de exclusão de ilicitude. 1ª corrente: ERRO DE TIPO 2ª CORRENTE: ERRO DE PROIBIÇÃO Os adeptos da TEORIA LIMITADA DA Os adeptos da TEORIA EXTREMADA DA CULPABILIDADE entendem que se o erro recair CULPABILIDADE entendem que todo e qualquer sobre um pressuposto fático, há erro de tipo (erro erro que recaia sobre uma causa de justificação é de tipo permissivo). Nos outros casos, o erro será erro de proibição. Não importa se recai sobre um de proibição. pressuposto fático, a existência ou os limites de uma excludente de ilicitude. É a corrente que prevalece no Brasil. A exposição de motivos da reforma de 84 anuncia que o CP adota a teoria limitada. Teoria minoritária, embora o CESPE, às vezes, adote. 5

- Assim, adotada a TEORIA LIMITADA, a situação merece o tratamento do ERRO DE TIPO (ERRO DE TIPO PERMISSIVO): Descriminantes putativas Art. 20 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. ERRO DE TIPO INESCUSÁVEL previsão ERRO DE TIPO ESCUSÁVEL exclui o DOLO, mas permite a PUNIÇÃO POR CULPA, se houver exclui o DOLO e a CULPA (exclui o crime) 2. Erro relativo à EXISTÊNCIA de uma causa de exclusão da ilicitude - Nesse caso, O AGENTE SUPÕE A EXISTÊNCIA DE UMA DESCRIMINANTE QUE, NA VERDADE, NÃO EXISTE NO MUNDO JURÍDICO. Ex.: o sujeito que mata a esposa, em flagrante adultério, por acreditar que age acobertado pela legítima defesa da honra (não existe em nosso ordenamento). 3. Erro relativo aos LIMITES de uma causa de exclusão da ilicitude - Nesse caso, o agente conhece as causas de exclusão de ilicitude, mas não os seus limites, extrapolando-os. Ex.: o sujeito que mata o invasor de sua fazenda, por acreditar que a defesa de sua propriedade autoriza essa reação. Há, na verdade, um excesso, pois o ordenamento não ampara reação tão desproporcional. - As teorias limitada e extremada concordam que ambas as situações (2 e 3) devem ser tratadas como ERRO DE PROIBIÇÃO (ERRO DE PROIBIÇÃO INDIRETO). Erro sobre a ilicitude do fato Art. 21 O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de 1/6 a 1/3. Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência. ERRO DE PROIBIÇÃO INESCUSÁVEL de 1/6 a 1/3. ERRO DE PROIBIÇÃO ESCUSÁVEL dolo e a culpa) responde pelo CRIME DOLOSO, com REDUÇÃO DE PENA ISENTA DE PENA (exclui a culpabilidade, embora subsistam o - Por que erro de proibição indireto? Breve revisão sobre o erro de proibição: pode ser direto ou indireto. O direto ocorre quanto ao conteúdo proibitivo de uma norma penal (o agente acredita que sua conduta é lícita). Ex.: turista que trazia consigo maconha para consumo próprio, pois em seu país era permitido tal uso. O indireto ocorre quando o agente supõe que sua ação é típica, mas é 6

amparada por uma excludente de ilicitude. Pode ocorrer quanto à existência e aos limites da permissão (excludente de ilicitude é o caso aqui tratado). Erro relativo... Aos PRESSUPOSTOS DE FATO de uma causa de exclusão da ilicitude A EXISTÊNCIA e aos LIMITES de uma causa de exclusão da ilicitude Descriminante putativa por... ERRO DE TIPO PERMISSIVO (teoria limitada da culpabilidade). Para a teoria extremada, é erro de proibição. ESCUSÁVEL exclui o DOLO e a CULPA (exclui o crime) INESCUSÁVEL exclui o DOLO, mas permite a punição por culpa, se houver previsão ERRO DE PROIBIÇÃO INDIRETO ou ERRO DE PERMISSÃO. ESCUSÁVEL ISENTA DE PENA (exclui a culpabilidade, embora subsistam o dolo e a culpa) INESCUSÁVEL responde pelo CRIME DOLOSO, com REDUÇÃO DE PENA de 1/6 a 1/3. TEORIA EXTREMADA Erro sobre os pressupostos fáticos Erro sobre a existência da excludente de ilicitude Erro sobre os limites da excludente de ilicitude = TUDO É ERRO DE PROIBIÇÃO TEORIA LIMITADA (ADOTADA) Erro sobre os pressupostos fáticos = ERRO DE TIPO (erro de tipo permissivo) Erro sobre a existência da excludente de ilicitude Erro sobre os limites da excludente de ilicitude = ERRO DE PROIBIÇÃO (erro de proibição indireto) 7