CRIMES ABERRANTES DIREITO PENAL 4º SEMESTRE PROFESSORA PAOLA JULIEN OLIVEIRA DOS SANTOS ESPECIALISTA EM PROCESSO MACAPÁ 2011

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1 CRIMES ABERRANTES DIREITO PENAL 4º SEMESTRE PROFESSORA PAOLA JULIEN OLIVEIRA DOS SANTOS ESPECIALISTA EM PROCESSO. MACAPÁ 2011

2 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAPÁ EMENTA: Crimes aberrantes. Introdução. Erro na Execução (Aberratio Ictus). Aberratio Ictus e dolo eventual. Resultado diverso do pretendido (Aberratio Criminis ou Aberratio Delicti). Concurso material Benéfico nas hipóteses de Aberratio Ictus e Aberratio Criminis. Aberratio Causae. 1. Introdução Muito se tem discutido ultimamente a respeito daquilo que se convencionou denominar de casos de bala perdida. Esses fatos podem ser considerados como uma das três hipóteses do chamado crime aberrante, que são as seguintes: a) aberratio ictus; b) aberratio criminis; c) aberratio causae; As duas primeiras encontram previsão no CP. No que diz respeito ao Aberratio Causae, está somente é definida pela doutrina. A aberratio ictus, que quer dizer desvio no golpe ou aberração no ataque veio previsto no art. 73 do CP, sob a rubrica do erro na execução. Art. 73. Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo se ao disposto no 3º do artigo 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica se a regra do artigo 70 deste Código. A aberratio criminis ou aberratio delicti encontrou guarida no art. 74 do CP, discorrendo sobre o resultado diverso do pretendido. Art. 74. Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica se a regra do artigo 70 deste Código. 2. Erro na Execução (Aberratio Ictus). Erro na execução é o desvio no ataque ao objeto jurídico, no caso, o ser humano. O agente tem perfeito conhecimento da realidade, mas, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, acaba por atingir pessoa diversa da que queria acertar. Exs.: No momento em que Antonio dispara contra João, Rodolfo aparece na frente da vítima, recebendo o tiro e morrendo (trata-se de acidente, pois essa circunstância não estava sob o controle do agente). Rodrigo dispara contra José, mas, por inabilidade no manejo da arma, termina por atingir Ismael. O erro na execução difere do erro sobre a pessoa, pois, nesse caso, o agente não tem o exato conhecimento da realidade, acertando uma vítima no lugar de outra. Ex.: Airton atira em Jorge, pensando tratar-se de Roberto, seu pai. De acordo com o art. 20, 3 2

3 3 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAPÁ do CP, o agente responde como se tivesse conseguido matar a pessoa visada. No exemplo citado, Airton responde por homicídio, agravado por ter sido cometido contra ascendente (art. 61, II, e). O erro na execução não exclui a tipicidade: o crime continua sendo homicídio ou lesão corporal. Altera-se, somente, a identidade da vítima, que não é aquela visada pelo agente. Dando relevo à intenção do agente, a lei considera que ele responde como se tivesse cometido o crime contra a pessoa desejada, nos mesmos moldes do erro sobre a pessoa. Nesse sentido, o magistério de Guilherme de Souza Nucci:... o que se efetiva nos casos de desvio no ataque é um aproveitamento do dolo, pois o objeto visado não se altera, incidindo a mesma tipicidade básica, apenas adaptada às circunstâncias específicas da vítima virtual. Em outras palavras, o erro na execução envolve somente pessoas, motivo pelo qual se o agente queria matar A e termina matando B, para a configuração do tipo básico de homicídio (matar alguém) é indiferente. Logo, resta fazer a adaptação das condições e circunstâncias pessoais da pessoa desejada e não da efetivamente atingida, como se operássemos uma troca de identidade. Na realidade, se A quer matar B, mas acaba por atingir C, que estava ao lado, ocorrem dois crimes: uma tentativa de homicídio contra B e um homicídio culposo contra C. De acordo com algumas legislações, deve-se aplicar a teoria da concreção ou da concretude: o agente responde pelos dois crimes em concurso formal. Porém, nosso Código Penal adotou a teoria da equivalência: por ficção jurídica, o agente responde por crime doloso consumado contra a vítima que pretendia atingir. É possível a concorrência entre os erros contra a pessoa e na execução. Ex.: Haroldo atira em João pensando tratar-se de Fernando e, por imperícia, acaba por matar Marina, que estava ao lado de João. Nesse caso, Haroldo responde como se houvesse matado João, a vítima desejada. O art. 73 do CP prevê duas formas de aberratio ictus: com unidade simples e com unidade complexa. No primeiro caso, existe um único resultado: lesão corporal ou morte. O agente mata ou lesiona apenas a vítima efetiva e não a que ele queria acertar. No caso em que o objetivo do agente é matar a vítima virtual, podem ocorrer duas situações: a vítima efetiva sofre lesões corporais, sendo que o agente responde por tentativa de homicídio; a vítima efetiva morre, respondendo o agente por homicídio doloso consumado. Na aberratio ictus com unidade complexa, existem dois resultados, ou seja, são atingidas a vítima virtual e uma terceira pessoa. Nesse caso, aplicam-se as regras do concurso formal (CP, art. 70). Se o terceiro for atingido culposamente (concurso formal perfeito), será aplicada a pena do crime mais grave com acréscimo de um sexto até a metade. Vejam-se os seguintes casos, em que João quer matar Pedro, mas também atinge culposamente Paulo: a) João mata Pedro e Paulo. Há dois crimes: homicídio doloso em relação a Pedro e homicídio culposo em relação a Paulo. João responde por homicídio doloso consumado, crime mais grave, com a pena aumentada de um sexto até a metade; b) João mata Pedro e fere Paulo. Há dois crimes: homicídio doloso em relação a Pedro e lesão corporal culposa em relação a Paulo. A princípio, João responderia por homicídio doloso consumado, com a pena aumentada de um sexto até a metade. Porém, como esse cálculo supera a soma das penas do homicídio doloso consumado e da lesão corporal, deve ser aplicada a pena como se fosse concurso material;

4 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAPÁ c) João fere Pedro e mata Paulo. Há dois crimes: homicídio culposo em relação a Paulo e tentativa de homicídio em relação a Pedro. Considera-se que João matou Pedro, a vítima virtual; por isso, responde por homicídio doloso consumado com a pena aumentada de um sexto até a metade; d) João fere Pedro e Paulo. Há dois crimes: lesão corporal culposa em relação a Paulo e tentativa de homicídio em relação a Pedro. João responde por tentativa de homicídio, crime mais grave que a lesão corporal culposa, com a pena aumentada de um sexto até a metade. Eventualmente, pode ocorrer que o terceiro seja atingido sem que haja culpa ou dolo por parte do agente. Ex.: no momento em que A estava atirando em B, C, acidentalmente, esbarra no braço de A, fazendo com que o tiro atinja D, que vem a morrer. Nesse caso, não houve culpa de A, pois o esbarrão de C era imprevisível. Trata-se, portanto, de um caso fortuito. A doutrina diverge no tocante à possibilidade de se imputar essa conduta ao agente: parte considera que o art. 73 do CP prevê a possibilidade de responsabilização objetiva, ou seja, o agente responde pelo resultado mesmo que tenha agido sem dolo ou culpa; outra corrente entende que não é possível responsabilizar alguém pela mera causalidade material do fato, sendo indispensável a existência de dolo ou culpa. É possível a ocorrência de aberratio ictus na legítima defesa. Se A, para se defender, quer matar B e acaba atingindo C, considerar-se-á que acertou em quem gostaria de ter atingido, ou seja, B. Portanto, não será responsabilizado pela morte de C. Porém, o agente será civilmente responsável pelo fato, nos termos do art. 930 do Código Civil. De acordo com o Superior tribunal de Justiça, a ocorrência de aberratio ictus não altera a competência, quando esta for fixada em razão da pessoa, ou seja, deve se considerar, para efeito de fixação da competência, a vítima efetivamente atingida. Além disso, o art. 77, II, do Código de Processo Penal considera que a aberratio ictus é uma das causas de reunião de processos pro continência. Paulo Queiroz realiza severa crítica à disciplina legal do aberratio ictus, que pode levar, em certos casos, a soluções antigarantistas e desproporcionais. Para ilustrar sua tese, ele utiliza o seguinte caso: Clarice de tal, residente no município de Ipirá, Bahia, deliberou, em razão dos maus-tratos sofridos e constantes ameaças de morte, matar seu companheiro, Luís José de tal. Para tanto, deu-lhe uma refeição, acondicionada em vasilha plástica, composta de farinha e carne, sendo que, ao prepará-la, adicionou-lhe uma colher de chá do veneno conhecido por chumbinho. Posteriormente, Luiz José encontrou os seus filhos Rogério, 7 anos, e Gilvânia, 12 anos, aos quais entregou a marmita, a fim de que a levassem para casa, em razão de não haver serviço naquele dia. Ocorreu que os menores, antes de chegarem à residência, comeram a refeição e, em conseqüência, agonizaram até a morte. Presa, Clarice foi denunciada pelo Ministério Público Estadual pelo crime do art. 121, 2, III, c/c os arts. 61, II, "f", e 73, todos do Código Penal (homicídio doloso qualificado e agravado). Nesse caso, ele considera desarrazoada a cominação da pena do homicídio qualificado por meio insidioso (uso de veneno) e agravada por ser o crime cometido contra ascendente a uma pessoa que passou por tal tragédia. Em situações como a relatada, o juiz deveria realizar uma interpretação conforme a Constituição e aplicar a pena da tentativa de homicídio contra o marido em concurso material com o homicídio culposo dos filhos. 4

5 3. Aberratio Ictus e dolo eventual. CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAPÁ Erro na execução é quando atinge outra pessoa que não aquela que pretendia ofender, somente se poderá cogitar em aberratio se o resultado for proveniente de culpa, afastando-se o erro na hipótese de dolo, seja ele direto ou eventual. Isso porque se o agente queria (direto) ou não se importava em produzir o resultado por ele previsto e aceito, agindo com dolo eventual, não há de falar em erro na execução. 4. Resultado diverso do pretendido (Aberratio Criminis ou Aberratio Delicti). Tal qual no aberratio ictus, no resultado diverso do pretendido, também ocorre um acidente um erro na execução do crime em relação ao objeto jurídico. Só que o erro ocasiona um desvio do objeto jurídico do crime, ou seja, o agente quis atingir uma pessoa (homicídio ou lesão corporal) e acaba por acertar uma coisa (dano), ou, inversamente, pretende atingir uma coisa e termina por atingir uma pessoa. Nesses casos, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorrer também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código (CP, art. 74). Ao contrário do aberratio ictus, a lei prevê que o resultado diverso do pretendido só pode ser punido se ocorrer ao menos culposamente. Portanto, está expressamente vedada a responsabilização objetiva, ou seja, a responsabilização do sujeito que agiu sem dolo nem culpa. Podem ocorrer os seguintes casos de aberratio criminis: a) A atira em B para matar, mas acerta apenas o carro de C: trata-se de tentativa de homicídio contra B e dano culposo contra C. Como o dano é punido apenas a título de dolo, A responde somente pela tentativa de homicídio, mas deve reparar civilmente C pelo dano causado; b) A atira em B para matar, mas acerta apenas um monumento histórico: nesse caso, o dano culposo é punível, nos termos do art. 62 da lei 9605/1998. A responde por tentativa de homicídio em concurso formal com o dano culposo; Dos Crimes contra o Ordenamento Urbano e o Patrimônio Cultural Art. 62. Destruir, inutilizar ou deteriorar: I - bem especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial; II - arquivo, registro, museu, biblioteca, pinacoteca, instalação científica ou similar protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial: Pena - reclusão, de um a três anos, e multa. Parágrafo único. Se o crime for culposo, a pena é de seis meses a um ano de detenção, sem prejuízo da multa. c) A atira uma pedra em direção ao carro de B, com objetivo de danificálo, mas, acerta C, acidentalmente, sem atingir o carro: tem-se tentativa de dano em concurso formal com homicídio ou lesão corporal culposa; d) na mesma situação anterior, A acerta o carro de B: ocorre o dano consumado em concurso formal com homicídio ou lesão corporal culposa; e) A atira a pedra no carro de B, quase acertando C: há somente o crime de dano, pois não existe tentativa de crime culposo. 5

6 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAPÁ Na verdade, a disciplina do resultado diverso do pretendido, constante no art. 74 do CP mostra-se desnecessária, pois esse gênero de crimes obedece, como qualquer outro, às normas referentes ao dolo e à culpa, constantes no art Concurso material Benéfico nas hipóteses de Aberratio Ictus e Aberratio Criminis. Em qualquer das hipóteses de aberratio ictus ou criminis com unidade complexa, ou seja, com a produção de dois resultados, deverá ser observada a regra do concurso material benéfico. A regra do concurso formal cederá diante do caso concreto caso a regra do cúmulo material seja mais benéfica ao agente. 6. Erro Sucessivo ou Aberratio Causae. Na aberratio causae, o agente quer conseguir determinado resultado e pratica uma conduta com essa finalidade. O resultado não ocorre, mas o agente, imaginando sua ocorrência, realiza outra ação, que leva efetivamente ao resultado querido. Ex.: Antonio pretende matar Rodrigo, esganando-o. Imaginando que a vítima está morta, joga-a no rio, vindo a morte efetivamente ocorrer por afogamento. O erro do agente refere-se ao ato que causou a morte. Não há previsão na lei a respeito do erro sucessivo. A disciplina dessa situação é dada pela doutrina, na qual existem três orientações a respeito: a) há concurso material entre a tentativa de homicídio e o homicídio culposo. A solução tem o mérito de prestigiar a realidade dos fatos, mas é francamente minoritária na doutrina brasileira; b) existe somente uma tentativa de homicídio. De acordo com Damásio Evangelista de Jesus, no termos da teoria da imputação objetiva, o resultado morte advindo da segunda conduta não pode ser imputado ao agente, que não teve a intenção de causar esse risco; c) ocorre um homicídio doloso consumado. O agente deve ser responsabilizado por seu dolo inicial (precedente), tendo em vista a perfeita similaridade entre o que ele fez e o que ele quis fazer. De acordo com Magalhães Noronha, nos crimes dolosos, não é mister que o dolo persista durante todo o fato: basta que a ação desencadeante do processo causal seja dolosa. Utiliza-se o mesmo raciocínio da aberratio ictus, em que a lei considera existir um crime doloso em um fato culposo contra uma vítima que o agente não pretendia atingir. Referências: ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Manual de Direito Penal 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, BATISTA, Nilo, Concurso de agentes. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 8ª Edição. Revista dos Tribunais CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal parte geral. Volume 1. 14ª Edição. Editora Saraiva GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal parte geral. Volume 1. 12ª Edição. Editora Impetus