ILICITUDE PROFESSOR: LEONARDO DE MORAES

Transcrição

1 ILICITUDE PROFESSOR: LEONARDO DE MORAES 1 Ilicitude ou antijuridicidade? Conceito. Há doutrina ensinando que os termos são sinônimos. Ocorre que o CP apenas fala em ilicitude. Isto se dá, pois o FT é um fato jurídico, e logo em seguida é não pode ser antijurídico, sob pena de ser jurídico e antijurídico ao mesmo tempo. É preferível a expressão ilicitude, porquanto é aquela utilizada pelo CP. É a contrariedade do fato típico ao ordenamento jurídico como um todo, não existindo qualquer norma determinando, incentivando ou permitindo a conduta típica. Ilicitude formal ilicitude material: - Ilicitude formal: é a contrariedade do FT a todo o ordenamento jurídico. Atualmente, é apenas chamada de ilicitude; - Ilicitude material: é a relevância da lesão ou do perigo de lesão ao bem jurídico. Atualmente é chamada de tipicidade material. É por isso que o princípio da insignificância exclui, atualmente, a tipicidade material, pois falta relevância (antigamente excluia a ilicitude material). 2 Relação entre a tipicidade e a ilicitude A teoria da adotada pelo Brasil é a da indiciariedade ou ratio cognoscendi Se há fato típico, presume-se a existência da ilicitude. Se o fato é típico provavelmente será ilícito. Se o fato é típico há indícios de ilicitude. É o caráter indiciário da ilicitude. Assim, inverte o ônus da prova da presença das excludentes da ilicitude, de forma que as descriminantes deverão ser provadas pela defesa. Mayer adota esta teoria. 1

2 3 Causas de exclusão da ilicitude (causas de justificação, justificantes, justificativas, descriminantes, eximentes, tipos penais permissivos). Podem ser legais e supralegais: 1) Causas legais: - Na parte geral: são chamadas de causas genéricas ou gerais (art. 23 do CP): EN, LD, ECDL e ERD: Exclusão de Ilicitude Art Não há crime quando o Agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. - Na parte especial: são chamadas de causas específicas ou especiais. Ex: art. 128 do CP (aborto permitido): modalidade especial de estado de necessidade: Art Não se pune o Aborto praticado por médico: Aborto Necessário I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; Aborto no Caso de Gravidez Resultante de Estupro II - se a gravidez resulta de estupro e o Aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. 2) Causas supralegais: não estão previstas em lei. O melhor exemplo é o consentimento do ofendido. 2

3 EXCLUDENTES DE ILICITUDE DA PARTE GERAL DO CP (ART. 23 DO CP): 1º) ESTADO DE NECESSIDADE (art. 24). Estado de Necessidade Art Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. É quando o agente está diante de situação de perigo atual e pratica, por isso, fato típico, sacrificando bem jurídico alheio para salvar direito próprio ou de terceiro, cujo sacrifício do direito alheio era exigível de forma razoável. Existem 2 bens em perigo atual, e o Estado permite que um deles seja sacrificado, pois, diante do caso concreto, não era possível salvar a ambos. Há conflito entre vários bens jurídicos diante de uma situação de perigo atual. Frise-se que o estado de necessidade pode decorrer de fato da natureza, de comportamento humano ou de comportamento animal, desde que não tenham destinatário certo. Se tiver destinatário certo será caso de legítima defesa. Requisitos: a) Perigo atual. É aquele que está acontecendo no momento. 3

4 A lei não abrange o perigo iminente (como fez expressamente na legítima defesa), de modo que se quisesse englobá-lo o teria feito expressamente; além disso é circunstância distante para permitir ao gente o sacrifício de bens jurídicos alheios. É o perigo do perigo. (Prevalece) b) Situação de perigo não tenha sido provocada voluntariamente pelo agente. A palavra voluntariamente diz respeito apenas ao provocador doloso do perigo, ou seja, aquele que provocou dolosamente o perigo não pode alegar estado de necessidade (prevalece). Assim, o provocador culposo do perigo (falta de cuidado) poderá alegar a excludente ao seu favor. c) Sacrifício do bem jurídico alheio como único caminho (inevitabilidade do comportamento lesivo). O sacrifício do bem jurídico é o único caminho para salvar direito próprio ou de terceiro. O único caminho era o sacrifício do bem jurídico alheio. Se o perigo podia ser afastado por outro meio significa que havia um outro caminho. Ex: para fugir do ataque de um boi bravio era possível que o agente facilmente passasse por debaixo da cerca se optou por matar o animal para salvar-se do perigo e preservar o seu bem jurídico, responderá por crime de dano. Não basta ser o caminho mais cômodo, mas o único caminho. Assim, resta claro o caráter subsidiário do estado de necessidade. d) Salvar direito próprio ou alheio. Estado de necessidade próprio: age para salvar direito próprio. Estado de necessidade de terceiro: age para salvar direito de terceiro, sem que haja a necessidade de autorização da terceira pessoa que está em perigo. 4

5 e) Inexigibilidade do sacrifício do direito ameaçado. É a proporcionalidade entre o bem protegido e o bem sacrificado. O que era exigível era o sacrifício do direito sacrificado. O Brasil adota a teoria unitária: só há um tipo, que é o estado de necessidade justificante, que exclui a ilicitude. Ocorrerá proporcionalidade quando o bem protegido valer igual ou mais que o bem sacrificado. Ex: protege vida e sacrifica a vida, exclui da ilicitude. Para esta teoria, quando o bem protegido vale menos que o bem sacrificado (desproporcionalidade) não será causa excludente de ilicitude, mas sim causa de diminuição de pena, nos seguintes termos: 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. f) Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. Quem tem o dever legal de enfrentar o perigo não pode se esquivar de enfrentar tal situação alegando estado de necessidade. Enquanto o perigo comportar enfrentamento, haverá o dever legal de enfrentar o perigo, não podendo fugir o salvavidas ou segurança, por exemplo. Prevalece a tese de que, apesar do CP apenas referir-se ao dever legal (dever imposto por lei), abrange também o dever contratual. Assim, o segurança (dever contratual) não pode alegar estado de necessidade, se o perigo comportar enfretamento. g) Conhecimento da situação de fato justificante (requisito subjetivo) 5

6 O estado de necessidade deve ser subjetivamente conduzido pela vontade de salvamento. É preciso da vontade de salvamento do bem jurídico. Classificação doutrinária: Quanto a titularidade do bem jurídico preservado: - Estado de necessidade próprio; - Estado de necessidade de terceiro. Quanto ao elemento subjetivo do agente (conhecimento da situação de perigo pelo agente): - Estado de necessidade real: quando existe efetivamente a situação de perigo. Exclui a ilicitude; - Estado de necessidade putativo: quando a situação de perigo é apenas imaginada pelo agente e este age, em razão de erro sobre situação de fato. Não exclui a ilicitude. Quanto ao terceiro que sofre a ofensa: - Estado de necessidade defensivo: o agente sacrifica o bem jurídico daquele que provocou o perigo. Exclui a ilicitude, e não existirá a obrigação de ressarcir os danos causados, nos termos do art. 929 do CC: Art Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram. ; - Estado de necessidade agressivo: o agente sacrifica o bem jurídico de pessoa que não provocou o perigo. O agente terá de ressarcir os danos causados ao terceiro, podendo oferecer ação regressiva contra o causador do perigo, de acordo com o art. 930 do CC: Art No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, 6

7 contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado.. 7