Medida Provisória nº 685/15 - Declaração de Informações de Operações Relevantes (DIOR) Flávio Augusto Dumont Prado
Considerações Iniciais Rápidas considerações sobre questões polêmicas ligadas ao tema, com breves reflexões sobre o Planejamento Tributário à luz do Novo Código Civil Duas vertentes importantes: (i) a obrigatoriedade da apresentação de uma declaração de planejamento tributário e (ii) a possibilidade de desconsideração dos atos pela autoridade administrativa. A entrega da DPLAT ou DIOR: estamos diante de um caminho sem volta. Tudo o que é novo assusta e preocupa. Paralelo com o Preço de transferência/transfer Pricing (Lei 9.430/96)
Desconsideração dos atos Na hipótese de a SRFB não reconhecer, para fins tributários, as operações declaradas Imposto + juros de mora (sem multa) Multa automática de 150% Declaração inválida Não apresentar a Declaração Omissão de dado essencial Falsidade ideológica ou material Envolver interposição fraudulenta de pessoas
MP nº 685/15 e o Art. 116, parágrafo único, do CTN
Art. 116, pár. único, do CTN Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: [...] Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.
Simular Fingir, Representar com Semelhança Simular é fingir o que não é Dissimular Ocultar ou Encobrir com astúcia; Disfarçar Dissimular é encobrir o que é Simulador (ou dissimulador) de vôo? Simulação (ou dissimulação) de incêndio?
MP 685/15 x Artigo 116 do CTN Nunca houve a regulamentação legal do art. 116 Tentativa pela MP 665/2002: sem êxito Exposição de motivos da MP 685/15 não faz referência ao art. 116 do CTN Todavia, os poderes previstos na MP 685/15 correspondem aos poderes previstos no art. 116 do CTN Na hipótese de a SRFB não reconhecer, para fins tributários, as operações declaradas = A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados
MP 685/15 x Artigo 116 do CTN Das duas, uma: (1) A MP nº 685/15 vem regulamentar o art. 116 Porém, não regulamenta nada. Não fala em dissimulação e não prevê as condições para desconsideração dos atos. Apenas prevê a hipótese de a RFB não reconhecer as operações (2) A MP nº 685/15 não diz respeito ao art. 116 Neste caso, os poderes previstos na MP consistem no exercício do art. 116, par. único, do CTN, ainda carente de regulamentação legal
Pontos de discussão da MP 685/15
Fragilidades da MP 685/15 Art. 116 do CTN: Desconsideração de negócios jurídicos sem a devida regulamentação do art. 116 do CTN Livre Iniciativa e propriedade privada: a escolha por economia tributária é um interesse legítimo do contribuinte Princípio de vedação à autoincriminação: O sujeito não pode ser obrigado a produzir prova contra si mesmo Princípio da estrita legalidade em matéria Tributária: Seria ele compatível com a exigência de Business Purpose?
Fragilidades da MP 685/15 Presunção abusiva: presunção legal de sonegação dolosa Multa de 150%. Se fosse uma autuação comum, o Fisco deveria produzir prova nesse sentido Livre concorrência? Ou vale tanto para o ataque quanto para a defesa? ADIN proposta para questionar a medida Como lutar contra isso: mandado de segurança individual? E a exposição da empresa?
Argumentos em defesa da MP 685/15
Defesa da MP 685/15 Princípios consagrados pela Constituição Federal: Função social da propriedade Dever geral de boa-fé Dever de solidariedade no custeio do Estado Dignidade da pessoa humana Princípio da capacidade contributiva e da Livre Concorrência(?)
Rápidas Considerações sobre o Planejamento Tributário e o Novo Código Civil Código Civil Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: (...) VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa; Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Código Civil Função interpretativa (art. 113) Tríplice função da boa-fé na nova ordem civil Função limitativa de direito subjetivos (art. 187) Função aditiva de deveres secundários ao contrato (art. 422)
Argumentos Prós e Contras Prós - Prática exclusiva de atos lícitos - Tipicidade Cerrada - Liberdade de escolha de procedimentos que gerem menor ônus tributário ou ausência de obrigação da prática do fato gerador - Proibição de tributação por analogia (art. 108 do CTN); Contra - Art. 116, par. único, do CTN - Ilicitude civil da fraude à lei (art. 166, VI do CC) e do abuso de direito (art. 187 do CC) - Arts. 113, 167, 421 e 422 do CC - Toda conduta ilícita para o direito privado é também ilícita para o direito tributário
Argumentos Prós e Contras Prós - Respeito ao princípio da segurança jurídica - Lançamento: atividade administrativa plenamente vinculada - Ausência de autoaplicabilidade do art. 116, par. único, do CTN Contra - Princípios da solidariedade social, da eticidade, da função social do contrato, da boa-fé, da capacidade contributiva e da igualdade - Necessidade de propósito negocial, business purpose, como excludente de ilicitude (art. 188 do CC);
Argumentos Prós e Contras Prós Legalidade: o Poder Público só pode atuar dentro dos limites permitidos pela lei Princípio do direito de propriedade (art. 5º, XXII, CF) Princípio da Livre Iniciativa Contra Objetivos fundamentais da República: Art. 3º, I e III, CF Função social da propriedade (art. 170, III, CF) Princípio da dignidade da pessoa humana
Considerações finais
Considerações Finais Se o ato jurídico foi praticado no passado (2013), mas a economia tributária continuar se concretizando no presente (2015), é devida a declaração em 2016? (ex.: amortização de ágio) - Art. 7º da MP 685 - O conjunto de operações realizadas no ano-calendário anterior Ainda que a MP 685/15 esteja em sintonia com as regras do OCDE e com os princípios gerais da CF/88, existem instrumentos em nosso ordenamento jurídico que permitam a desconsideração, pela autoridade administrativa, de atos praticados pelo contribuinte? A ilicitude do abuso de direito e da fraude à lei podem (ou poderiam) ser aplicados pela autoridade administrativa se não existisse o art. 116, parágrafo único do CTN?
Considerações Finais Seria hora de vermos o fenômeno tributário não mais como agressão ao patrimônio individual, mas como instrumento de construção de uma sociedade mais justa e solidária? Importância da razoabilidade... Lembretes: (i) para quem apresenta a declaração, há cobrança apenas do tributo e juros de mora, caso a operação não seja reconhecida para fins tributários e (ii) a declaração que relatar atos ou negócios jurídicos ainda não ocorridos será tratada como Consulta à Legislação Tributária Flávio Augusto Dumont Prado flavio.prado@gsga.com.br
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