MODALIDADES DE INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ECONOMIA AS AUTORIZAÇÕES ADMINISTRATIVAS FLORIANO DE AZEVEDO MARQUES NETO II FÓRUM F BRASILEIRO DE DIREITO PÚBLICO P DA ECONOMIA RIO DE JANEIRO, 25 DE NOVEMBRO DE 2004 Floriano de Azevedo Marques Neto 1
INTERVENÇÃO DO ESTADO EM FACE DA ECONOMIA PREMISSA : NEM TODA A ATIVIDADE ESTATAL É ATIVIDADE ECONÔMICA ATIVIDADE ECONÔMICA : AQUELA QUE SE PRESTA A PRODUZIR UTILIDADES APROPRIÁVEIS INDIVIDUALMENTE, SEM DESCARACTERIZAR A SUA FINALIDADE A TÊNUE FRONTEIRA : MUITAS ATIVIDADES PODEM CARACTERIZAR ATIVIDADE ECONÔMICA, MAS SE DESCARACTERIZARIAM COMO ATIVIDADE ESTATAL ( PRESSUPOSTO DA AUTORIDADE ) EX.: PRESTAÇÃO JURISDICIONAL SEGURANÇA PÚBLICA PORÉM, MUITAS ATIVIDADES ESTATAIS ENVOLVEM A INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO ( CAMPO ONDE SE TRAVAM AS RELAÇÕES DE CONTEÚDO ECONÔMICO ) Floriano de Azevedo Marques Neto 2
FORMAS DE INTERVENÇÃO DO ESTADO EM FACE DA ORDEM ECONÔMICA O ESTADO INTERVÉM M DE INÚMERAS MANEIRAS, QUE PODEM SER ASSIM GRADUADAS : PROIBINDO A EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADE ECONÔMICA EX.: COMÉRCIO DE DROGAS BINGOS NA MP Nº 168 / 04 MONOPOLIZANDO A ATIVIDADE EX.: PETRÓLEO ANTES DA EC Nº 9 ATIVIDADES NUCLEARES ( ARTIGO 177, V, CF ) RESERVANDO À ATIVIDADE O REGIME DE SERVIÇO PÚBLICO, COM OU SEM INTERDIÇÃO AOS PARTICULARES, MEDIANTE A EXPLORAÇÃO DIRETA OU INDIRETA EX.: SERVIÇOS DE TRANSPORTE FERROVIÁRIO TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE PASSAGEIROS Floriano de Azevedo Marques Neto 3
FORMAS DE INTERVENÇÃO DO ESTADO EM FACE DA ORDEM ECONÔMICA O ESTADO INTERVÉM M DE INTERVÉM M DE INÚMERAS MANEIRAS, QUE PODEM SER ASSIM GRADUADAS : ATUANDO COMO AGENTE ECONÔMICO DIRETAMENTE EX.: ESTATAIS PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO ( ELETROBRÁS ) OU NÃO ( BANCO DO BRASIL ) REGULANDO O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE EM TERMOS ESPECÍFICOS ( SETORIAIS ) EX.: SETOR FINANCEIRO REGULANDO A ATIVIDADE EM TERMOS GERAIS EX.: DISCIPLINA AMBIENTAL DISCIPLINA DA CONCORRÊNCIA EXERCENDO PODER DE POLÍCIA SOBRE ATIVIDADES ECONOMICAS EX.: VIGILÂNCIA SANITÁRIA Floriano de Azevedo Marques Neto 4
FORMAS DE INTERVENÇÃO DO ESTADO EM FACE DA ORDEM ECONÔMICA DISCIPLINANDO NORMATIVAMENTE O EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES ECONÔMICAS EX.: LEGISLAÇÃO SOBRE FRANQUIAS OU SOBRE CONCESSÕES COMERCIAIS DELEGANDO PODERES DE AUTO-REGULAÇÃO PROFISSIONAL EX.: PROFISSÕES REGULADAS - OAB ATUANDO COMO CONTRATANTE ( ADQUIRENTE ) DE BENS OU SERVIÇOS EX.: CONTRATAÇÕES DE INFRA-ESTRUTURA INCENTIVANDO OU INDUZINDO A ATUAÇÃO DOS AGENTES ECONÔMICOS EX.: POLÍTICA CREDITÍCIA, FISCAL, ADUANEIRA, INDUSTRIAL Floriano de Azevedo Marques Neto 5
LIMITES PARA A INTERVENÇÃO ESTATAL NO DOMÍNIO ECONÔMICO EM LINHAS GERAIS, A ATUAÇÃO DO ESTADO EM FACE DA ECONOMIA É BALIZADA POR DOIS CRITÉRIOS RIOS ABRANGÊNCIA : PRINCÍPIO PIO DA SUBSIDIARIEDADE O ESTADO SÓ DEVE ATUAR NOS SEGMENTOS DA ECONOMIA EM QUE A INICIATIVA PRIVADA NÃO ATUA OU, ATUANDO, NÃO POSSUI INTERESSE OU CONDIÇÕES DE CONCRETIZAR OS OBJETIVOS DE POLÍTICAS PÚBLICAS INTENSIDADE : PRINCÍPIO PIO DA PROPORCIONALIDADE MESMO NESTES SETORES, OS INSTRUMENTOS E A MODALIDADE DE INTERVENÇÃO DEVERÃO SER : NECESSÁRIOS, ADEQUADOS E PONDERADOS Floriano de Azevedo Marques Neto 6
FORMAS DE INTERVENÇÃO DO ESTADO EM FACE DA ORDEM ECONÔMICA ESTES MECANISMOS DE INTERVENÇÃO NÃO SÃO MANEJADOS ISOLADA E EXCLUDENTEMENTE TEM SIDO COMUM O ESTADO ATUAR NUM MESMO SETOR, COMBINANDO : RESERVA AO REGIME DE SERVIÇO PÚBLICO REGULAÇÃO SETORIAL E GERAL ATUAÇÃO COMO AGENTE ECONÔMICO POLÍTICAS INDUTIVAS ( ESPECIALMENTE CRÉDITO ) EXEMPLO : SETOR ELÉTRICO Floriano de Azevedo Marques Neto 7
FORMAS DE INTERVENÇÃO DO ESTADO EM FACE DA ORDEM ECONÔMICA A MODERNA CONFIGURAÇÃO DA INTERVENÇÃO ESTATAL DESAFIA ALGUNS DOGMAS DO DIREITO ECONÔMICO A DICOTOMIA INTERVENÇÃO DIRETA E INDIRETA A INTERVENÇÃO DIRETA HOJE NÃO EXCLUI A INDIRETA, MUITO AO CONTRÁRIO A IDENTIFICAÇÃO ENTRE REGULAÇÃO E REGULAMENTAÇÃO E ENTRE REGULAÇÃO E PODER DE POLÍCIA A REGULAÇÃO COMPREENDE A DIMENSÃO NORMATIVA E O PODER DE POLÍCIA; MAS VAI ALÉM : PRESSUPÕE EQUILÍBRIO SISTÊMICO E PROGNOSE A IDÉIA DE EXCLUDÊNCIA ENTRE REGIME DE SERVIÇO PÚBLICO E INICIATIVA ECONÔMICA ACEITA-SE HOJE A PARTICIPAÇÃO DA INICIATIVA PRIVADA NAS ATIVIDADES CONSIDERADAS SERVIÇOS PÚBLICOS INDEPENDENTE DE DELEGAÇÃO Floriano de Azevedo Marques Neto 8
A AUTORIZAÇÃO COMO INSTRUMENTO DE INTERVENÇÃO ENFRENTAR O TEMA DAS AUTORIZAÇÕES ADMINISTRATIVAS NO DIREITO ECONÔMICO ENVOLVE APROFUNDAR DUAS NOÇÕES REGULAÇÃO PARTICIPAÇÃO DA INICIATIVA PRIVADA EM ATIVIDADES ECONÔMICAS AS AUTORIZAÇÕES EM DIREITO ADMINISTRATIVO ECONÔMICO ASSUMEM UM DUPLO PAPEL : SÃO INSTRUMENTOS DE RESTRIÇÃO DE ACESSO DE UM PARTICULAR AO EXERCÍCIO DE UMA ATIVIDADE ECONÔMICA SÃO VETORES DE SUJEIÇÃO DO PARTICULAR A UM REGIME REGULATÓRIO ESPECÍFICO Floriano de Azevedo Marques Neto 9
A AUTORIZAÇÃO COMO INSTRUMENTO DE INTERVENÇÃO AUTORIZAÇÃO E RESTRIÇÃO DE ACESSO MEDIANTE A EXIGÊNCIA DE PRÉVIA, AUTORIZAÇÃO PARA EXERCÍCIO DE UMA ATIVIDADE ECONÔMICA, A CF ( ARTIGO 170, PARÁGRAFO ÚNICO ) ADMITE UMA EXCEÇÃO À REGRA DA LIBERDADE DOS AGENTES ECONÔMICOS A EXIGÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO É CONDIÇÃO PARA EXERCÍCIO DESTA ATIVIDADE É TRATADA COMO EXCEPCIONAL : À LUZ DA LIVRE INICIATIVA ( ARTIGO 1º, IV E ARTIGO 170, CAPUT ) DA LIVRE CONCORRÊNCIA ( ARTIGO 170, IV ) E DA COIBIÇÃO DAS CONDUTAS ANTI CONCORRENCIAIS ( ARTIGO 173, 4º ), NÃO PODE HAVER : EXIGÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO SEM RELEVÂNCIA LIMITAÇÃO SEM MOTIVAÇÃO NO NÚMERO DE AUTORIZAÇÕES POSSÍVEIS Floriano de Azevedo Marques Neto 10
A AUTORIZAÇÃO COMO INSTRUMENTO DE INTERVENÇÃO DIANTE DISSO É INSUSTENTÁVEL SEGUIR DEFENDENDO, À LUZ DA CF 88, QUE, EM MATÉRIA DE DIREITO ECONÔMICO, A AUTORIZAÇÃO SEJA ATO DISCRICIONÁRIO O ARTIGO 170, PARÁGRAFO ÚNICO, DÁ CARÁTER EXCEPCIONAL À EXIGÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO : NÃO PODERIA A LEI DELEGAR DISCRICIONARIEDADE À ADMINISTRAÇÃO PARA EXPEDI-LOS OU NÃO UMA VEZ PREVISTA EM LEI A EXIGÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO, ELA DEVERÁ SER EXPEDIDA A TODOS QUE PREENCHAM OS REQUISITOS LEGAIS O ATRIBUTO DA PRECARIEDADE TAMBÉM NÃO SE SUSTENTA EM MATÉRIA ECONÔMICA A AUTORIZAÇÃO ADMINISTRATIVA EM MATÉRIA ECONÔMICA SÓ PODERÁ SER EXTINTA NAS HIPÓTESES LEGAIS FOI A CF QUE INVIABILIZOU A DEFINIÇÃO DOUTRINÁRIA Floriano de Azevedo Marques Neto 11
A AUTORIZAÇÃO COMO INSTRUMENTO DE INTERVENÇÃO SENDO A AUTORIZAÇÃO UM INSTRUMENTO DE RESTRIÇÃO À LIBERDADE DE INICIATIVA, SUA EXIGÊNCIA HÁ DE ESTAR CONDICIONADA À SUJEIÇÃO DE UMA DADA REGULAÇÃO ESPECÍFICA A ATIVIDADE REGULATÓRIA É MAIS AMPLA QUE A MERAMENTE NORMATIVA LOGO, NÃO BASTA A SUJEIÇÃO DO AGENTE À LEI OU AOS REGULAMENTOS É IMPORTANTE SUA VINCULAÇÃO SUBJETIVA, VIA ADERÊNCIA AOS TERMOS E CONDIÇÕES DA AUTORIZAÇÃO EX.: CARTA PATENTE DO BANCO CENTRAL A EXIGÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO SUJEITA O AGENTE À EXCLUSÃO DO SETOR ( VIA EXTINÇÃO DA AUTORIZAÇÃO ) SE SUA ATUAÇÃO ESTIVER DESCONFORME COM A REGULAÇÃO SETORIAL Floriano de Azevedo Marques Neto 12
AUTORIZAÇÃO E SERVIÇO O PÚBLICOP A PREVISÃO DE AUTORIZAÇÃO NO ARTIGO 21 ( XI E XII ) DA CF DEMARCA QUE NÃO HÁ INTERDIÇÃO AUTOMÁTICA À INICIATIVA PRIVADA EXPLORAR ATIVIDADES CONSIDERADAS SERVIÇOS PÚBLICOS ARTIGO 21, INCISO XI E XII : INSTRUMENTOS PARA O CONCURSO DA INICIATIVA PRIVADA EM SERVIÇOS PÚBLICOS CONCESSÃO, PERMISSÃO E AUTORIZAÇÃO ARTIGO 175 : INSTRUMENTOS PARA DELEGAÇÃO CONCESSÃO E PERMISSÃO LOGO : A AUTORIZAÇÃO DÁ AO PARTICULAR O DIREITO DE ATUAR EM ATIVIDADE CONSIDERADA SERVIÇO PÚBLICO, NÃO NA CONDIÇÃO DE DELEGATÁRIO DO PODER PÚBLICO, MAS COMO ENTE REGULADO A NOÇÃO DE COMPETIÇÃO E ASSIMETRIA REGULATÓRIA SETOR DE TELECOM SETOR DE TRANSPORTES Floriano de Azevedo Marques Neto 13
AUTORIZAÇÃO E SERVIÇO O PÚBLICOP QUANDO UMA ATIVIDADE RECEBE TRATAMENTO DE SERVIÇO PÚBLICO, ELA IMPÕE UM REGIME REGULATÓRIO FORTE: SOBRE OS DELEGATÁRIOS ( SUJEITOS AO REGIME PÚBLICO ) AOS PARTICULARES QUE EXPLORAM ATIVIDADE CONGÊNERE OU RELACIONADA OBJETIVOS : PRESERVAR AS CONDIÇÕES DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO ASSEGURAR CONDIÇÕES CONCORRENCIAIS AOS NÃO DELEGATÁRIOS AS AUTORIZAÇÕES PODEM SER MUITO ÚTEIS PARA DESENVOLVIMENTO DE PAUTAS CONCORRENCIAIS EM SERVIÇOS PÚBLICOS DISCIPLINA REGULATÓRIA SOBRE ATIVIDADES ECONÔMICAS DE INTERESSE GERAL LOGO : AS AUTORIZAÇÕES ADMINISTRATIVAS SÃO INSTRUMENTOS FUNDAMENTAIS À MODERNA ATUAÇÃO DO ESTADO EM FACE DO DOMÍNIO ECONÔMICO Floriano de Azevedo Marques Neto 14