Marcos Alves de Andrade A APLICAÇÃO DA PENA NO CONCURSO DE CRIMES Monografia apresentada ao 1º Curso de Formação à Distância com ênfase em Direito Penal e Direito Processual Penal - Aplicação da Pena, da Escola Judicial Desembargador Edésio Fernandes. Orientadores: Dra. Jane Ribeiro da Silva e Dr. Luiz Audebert Delage Filho Belo Horizonte Escola Judicial Desembargador Edésio Fernandes 2000
2 À memória de meus pais Waldemar Alves de Andrade e Maria Venina de Andrade, agradecendo sua lições de honestidade, trabalho e perseverança. À minha família, Vilma, Cyntia, Marcos Júnior, Sandra, minha gratidão pelo constante incentivo ao meu trabalho e a meus estudos jurídicos.
3 S U M Á R I O 1 INTRODUÇÃO...4 2 PENA...5 2.1 Conceito...5 2.2 Finalidade e características...5 3 APLICAÇÃO DA PENA...7 3.1 Fixação...7 3.2 Cálculo...8 4 CONCURSO DE CRIMES...12 4.1 Concurso material...12 4.2 Concurso formal...13 4.3 Crime continuado...13 5 APLICAÇÃO DA PENA NO CONCURSO DE CRIMES...15 5.1 Concurso material...15 5.2 Concurso formal...15 5.3 Crime continuado...17 5.3.1 Roubo e furto...19 5.3.2 Habitualidade e continualidade...20 5.4 Multa no concurso de crimes...22 5.5 Princípio non bis in idem...22 6 APLICAÇÃO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO NO CONCURSO DE CRIMES...25 7 CONCLUSÃO...34 8 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS...36
4 1 INTRODUÇÃO Antes de adentrar no tema principal, visando sua melhor compreensão, quando focalizado, constou do presente trabalho, o conceito de pena, suas características e finalidade e foram mencionados os critérios previstos na lei para sua fixação e cálculo. Da mesma forma, foram apresentados os conceitos de concurso material, concurso formal e crime continuado. A aplicação da pena é a fase mais significativa da sentença criminal condenatória, pois é nela que se decide a respeito do tempo e modo de cumprimento da pena aplicada, daí a importância deste trabalho. Em razão da controvérsia que, às vezes, surge a respeito, foi acrescentado no trabalho, mais precisamente no capítulo que tratou do crime continuado, um estudo a respeito do concurso dos crimes de roubo e furto, bem como estabelecida a diferenciação entre a habitualidade e a continualidade delitiva. Através de citações doutrinárias e jurisprudenciais, foram demonstradas as diversas posições adotadas a respeito da aplicabilidade da suspensão do processo, prevista na Lei 9.099/95, no concurso de crimes. A legislação pertinente, a doutrina e a jurisprudência foram consultadas e serviram como fontes de pesquisas.
5 2 PENA 2.1 Conceito Pena, do latim poena, "em sentido amplo e geral, significa qualquer espécie de imposição, de castigo ou de aflição, a que se submete a pessoa por qualquer espécie de falta cometida" e, "no sentido penal, é mais propriamente o castigo, em regra de natureza física, imposto ao criminoso ou ao contraventor" (PLÁCIDO E SILVA, 1982:339). No magistério de DAMÁSIO (1988:457), "pena é a sanção aflitiva imposta pelo Estado, mediante ação penal, ao autor de uma infração (penal), como retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico, e cujo fim é evitar novos delitos". 2.2 Finalidade e características A pena "apresenta a característica de retribuição, de ameaça de um mal contra o autor de uma infração penal" e "tem a finalidade preventiva, no sentido de evitar a prática de novas infrações" (DAMÁSIO, 1988:457). "A tendência moderna é a de que a execução da pena deve estar programada de molde a corresponder à idéia de humanizar, além
6 de punir. Deve afastar-se a pretensão de reduzir o cumprimento da pena a um processo de transformação científica do criminoso em não criminoso. Nem por isso, diz Miguel Reale Junior, deve deixar-se de visar à educação do condenado, criando-se condições por meio das quais possa, em liberdade, resolver os conflitos próprios da vida social, sem recorrer ao caminho do delito" (MIRABETE,1993:35).
7 3 APLICAÇÃO DA PENA 3.1 Fixação Dispõe o artigo 59 do Código Penal: "O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficientemente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível." Nos artigos 60 a 67 do Código Penal são definidos os critérios especiais
8 da pena de multa, a reincidência, as circunstâncias agravantes e atenuantes e o concurso entre ambas. 3.2 Cálculo Dispõe o artigo 68 do Código Penal: "A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. Parágrafo único. No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua." O eminente Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, como relator, no RESP 208952/RS, julgado pela Sexta Turma do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no dia 04 de novembro de 1999 (DJ 15.05.2000:211), ensina: A nova Parte Geral do Código Penal brasileiro, ao adotar o sistema trifásico para o cálculo da pena, o fez porque permite o completo conhecimento da operação realizada pelo juiz e a exata determinação dos elementos incorporados à dosimetria (CF. Exposição de Motivos, item 5 1).
9 Na esteira de tal finalidade, o art. 68, caput do CP, determina que a pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59, em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. O art. 59 trata das chamadas circunstâncias judiciais permite ao juiz o estabelecimento dos critérios necessários à fixação da pena-base entre os limites da sanção fixados abstratamente na lei penal. Estabelecida a pena base, procede-se uma segunda operação, na qual são consideradas as circunstâncias legais agravantes e atenuantes previstas nos artigos 61, 62, 65 e 66 do Código Penal, tal como na primeira fase da dosimetria. aqui também os limites máximo e mínimo in abstrato não podem ser ultrapassados. Por último, observa-se a terceira operação pela qual são consideradas as causas especiais de aumento ou de diminuição da pena." A respeito da fixação, do cálculo e da individualização da pena, causou ensejo à Sexta Turma do Colendo Superior Tribunal de Justiça, relator o Ministro VICENTE LEAL, proclamar: "PENAL. APLICAÇÃO DA PENA. INDIVIDUALIZAÇÃO. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL: CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
10 FAVORÁVEIS. CONTINUIDADE DELITIVA. - No processo de individualização da pena, deve o Juiz fixá-la dentro das balizas estabelecidas pela norma definidora do tipo, atentando, nesta operação, para a finalidade da sanção penal, que deve ser necessária e suficiente para a reprovação e a prevenção do delito, sem desprezar, outrossim, as demais circunstâncias pertinentes à personalidade do agente, aos motivos, circunstâncias e conseqüências do crime, bem como do comportamento da vítima (CP, art. 59). - A pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal pela consideração da intensidade do dolo frente a presunção do conhecimento da ilicitude da conduta, bem como pela existência de processos em andamento ou ainda de sentenças pendentes de recursos, se as demais circunstâncias do art. 59 são favoráveis. - O cálculo do acréscimo decorrente da continuidade delitiva deve situar-se entre os parâmetros máximo e mínimo, devidamente fundamentada a escolha do percentual fixado. - A fixação do regime inicial integra o processo de individualização da pena, regulando-se pela compreensão sistemática do art. 33, 2º, e do art. 59, ambos do Código Penal, com integração do critério relativo ao quantum da pena e critério pertinente às cir-
11 cunstâncias judiciais. - É de rigor a fixação do regime prisional inicial aberto na hipótese de condenado não reincidente, com pena inferior a quatro anos, quando desconsideradas as circunstância judiciais desfavoráveis na fase de individualização da pena. - À luz do art. 44, do Código Penal, com a redação conferida pela Lei nº 9.714/98, impõe-se o exame da possibilidade de substituição da pena detentiva por pena restritiva de direito. - Habeas-corpus concedido." 1 1 STJ, HC 9453/SC, Sexta Turma, p. 126, rel. Min. VICENTE LEAL, j. 02.09.1999, DJ 06.12.1999.
12 4 CONCURSO DE CRIMES Quando várias pessoas praticam um crime, ocorre o chamado concursus delinquentium; Quando um indivíduo comete dois ou mais crimes, há o chamado concursos delictorum. Para DAMÁSIO (1988:519), "quando um sujeito, mediante unidade ou pluralidade de ações ou de omissões, pratica dois ou mais delitos, surge o concurso de crimes ou de penas (concursus delictorum)". 4.1 Concurso material Ocorre o concurso material quando o agente, mediante mais de uma a- ção ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não (CP, art. 69). DAMÁSIO (1988:521), assevera: "Os termos ação e omissão devem ser tomados no sentido de conduta. Suponha-se que o agente subtraia uma dúzia de frutas do pomar do vizinho. Cometeu doze atos, mas uma só conduta ou fato. Responde por um só crime de furto. Para que haja concurso material é preciso que o sujeito execute duas ou mais condutas (fatos), realizando dois ou mais crimes" (DAMÁSIO (1988:521)
13 4.2 Concurso formal Ocorre o concurso formal (ou ideal) quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes (art. 70, caput). Difere do concurso material pela unidade de conduta: no concurso material o sujeito comete dois ou mais crimes por meio de duas ou mais condutos; no concurso formal, com uma só conduta realiza dois ou mais delitos" (DAMÁSIO, 1988:522). 4.3 Crime continuado Diz-se o crime continuado "quando o agente, mediante mais de uma a- ção ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro" (CP, art. 71). Em se tratando de ação única desdobrada em atos diversos praticados contra vítimas diferentes, resultando eventos criminosos plúrimos, o Excelso Pretório e do Colendo Superior Tribunal de Justiça têm firmado o entendimento de que não ocorre o crime continuado, mas o concurso formal. Neste sentido: "PENAL - ROUBO - AÇÃO ÚNICA ATOS DIVERSOS - VÍTIMAS DIFERENTES - CONCURSO FORMAL. I. Inconcussa a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no
14 sentido de que, em se tratando de ação única desdobrada em a- atos diversos praticados contra vítimas diferentes, resultando e- ventos criminosos plúrimos, configura-se concurso ideal e não o crime continuado. II. Recurso especial conhecido e provido." 2 2 STJ, RESP 61.232/SP, Quinta Turma, Brasília, j. 02.08.1995, rel. Min. ASSIS TOLEDO, RDTJRJ, v. 29, p. 70.
15 5 APLICAÇÃO DA PENA NO CONCURSO DE CRIMES 5.1 Concurso material Dispõe o artigo 69, caput, do Código Penal: "Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela". Em síntese, no concurso material, as penas referentes aos crimes são cumuladas, com a ressalva prevista no artigo 75 de que a duração da pena não pode exceder a 30 anos e, havendo cumulação de penas de reclusão e detenção, executa-se primeiro aquela. 5.2 Concurso formal Diz o caput do art. 70, do Código Penal: "Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave
16 das penas cabíveis, ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior". MIRABETE enfatiza: "Ocorre o concurso formal (ou ideal) quando o agente, praticando uma só conduta, comete dois ou mais crimes. Dispõe o art. 70: Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes idênticos ou não, aplica-se a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até a metade. As penas aplicamse, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o artigo anterior. Para haver concurso formal é necessário, portanto, a existência de uma só conduta (ação ou omissão), embora possa ela desdobrar-se em vários atos. Para fixar o conceito de unidade de ação em sentido jurídico, apontam-se dois fatores: o fator final, que é a vontade regendo uma pluralidade de atos físicos isolados (no furto, p. exemplo, a vontade de subtrair coisa móvel alheia informa os distintos atos de procurar nos bolsos de um casaco); o fator
17 normativo, que é estrutura do tipo penal em cada caso particular (no homicídio praticado com uma bomba em que morrem duas ou mais pessoas, há uma só ação como relevância típica distinta: vários homicídios). Quando com uma única ação se infringe várias vezes a mesma disposição ou várias disposições legais, ocorre o concurso formal." 5.3 Crime continuado Tratando-se de crime continuado, aplica-se a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços (CP, art. 70). Ressalve-se, contudo, que "nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código" (CP, art. 71, parágrafo único). No que tange ao aumento da pena para o crime continuado, tem entendido a doutrina e a jurisprudência, majoritariamente, que o melhor critério para sua fixação deve ser o que considera o número de crimes praticados. Neste sentido:
18 "HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO EM CONTINUIDADE DELITIVA. CRITÉRIO PARA O AUMENTO DE PENA: NÚMERO DE CRIMES PRATICADOS. DOIS ROUBOS: AUMENTO DE 1/6. Em tema da continuidade delitiva de que trata o caput do art. 71 do Código Penal, o melhor critério para a fixação do aumento de pena deve ser aquele que considera o número de crimes praticados. Seguindo esse critério, o Supremo Tribunal Federal e esta Corte têm decidido, em hipóteses como a dos autos - dois crimes praticados em continuidade delitiva -, que o aumento de pena em razão da continuidade deve-se dar no mínimo legal, ou seja, 1/6 (um sexto)." 3 Em tema da continuidade delitiva de que trata o caput do art. 71 do Código Penal, tem entendido a doutrina, majoritariamente, que o melhor critério para a fixação do aumento de pena deve ser a- quele que considera o número de crimes praticados. Seguindo esse critério, o Supremo Tribunal Federal tem decidido, em hipóteses como a dos autos - dois crimes praticados em continuidade delitiva -, que o aumento de pena em razão da continuidade deve- 3 STJ, HC 10076/MG, Quinta Turma, rel. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, j. 16.11.1999, DJ 17.12.1999, p. 387.
19 se dar no mínimo legal, ou seja, 1/6 (um sexto). 4 5.3.1 Roubo e furto Conforme tem acentuado a jurisprudência, é inadmissível a ficção jurídica da continuidade delitiva entre os crimes de roubo e furto, porque, embora da mesma natureza, não são da mesma espécie, como exige o artigo 71 do Código Penal. No crime de roubo, há ofensa ao patrimônio e à integridade física e à liberdade individual. No crime de furto, somente há ofensa ao patrimônio. Afastada a continuidade entre os crimes de roubo e furto, presentes as circunstâncias quanto ao local e do nexo temporal, deve ser aplicada a regra do concurso material para aplicação da pena, ou seja, as penas deverão ser acumuladas. Neste sentido: "PENAL. ROUBO. FURTO. CRIMES DE ESPÉCIES DIVERSAS. CONTINUIDADE DELITIVA. INOCORRÊNCIA. - Para a configuração do "delictum continuatum", na moldura do artigo 71, do Código Penal, além da pluralidade de ações e do nexo temporal e circunstancial quanto ao local e ao modo de exe- 4 STJ, HC 9509/MS, Quinta Turma, rel. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, j. 02.09.1999, RSTJ v. 128, p. 420.
20 cução, exige-se a comprovação da unidade de desígnios. - O roubo e o furto, embora do mesmo gênero, são crimes de espécies diferentes, o que afasta a idéia de continuidade delitiva para o enquadramento como concursus delictorum realis ( CP, art. 69). - Recurso especial não conhecido." 5 5.3.2 Habitualidade e continualidade A habitualidade e a continualidade são situações distintas. Na continuidade, há sucessão circunstancial de crimes. Na habitualidade, a sucessão é planejada. O crime continuado favorece o delinqüente. A habitualidade reclama sanção mais severa. Não podem, portanto, ter o mesmo tratamento jurídico penal para efeito de aplicação da pena. Neste sentido: "RESP - PENAL - EXECUÇÃO PENAL - CRIME CONTINUADO - UNIFICAÇÃO - HABITUALIDADE CRIMINOSA - o crime continuado é modalidade de concurso material. O código Penal sufragou a teoria objetiva ( art.71). Levam-se em conta as condições de tempo, lugar, maneira de execução e outros semelhantes para os cri- 5 STJ, RESP 163658/RS, Sexta Turma, Min. VICENTE LEAL, J. 14.12.1999, DJ 14.02.2000, p. 81.
21 mes subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro. O instituto do Trabalho dos praxistas e glosadores que buscavam, conforme, mais tarde, passou a ser chamada "política criminal", evitar a aplicação da pena de morte, na reiteração do crime de furto de pequeno valor. Os códigos, concomitantimente, disciplinam a habitualidade criminosa. A habitualidade é incompatível com a continualidade. A primeira recrudesce, a segunda ameniza o tratamento penal. Em outras palavras, a culpabilidade ( no sentido de reprovabilidade) é mais intensa na habitualidade do que na continualidade. Em sendo assim, jurídico-penalmente, são situações distintas. Não podem, outrossim, conduzir ao mesmo tratamento. O crime continuado favorece o delinqüente. A habitualidade impõe reprovação maior, de que a pena é expressão, finalidade (C.P., art. 59 in fine) estabelecida segundo seja necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Na continuidade, há sucessão circunstancial de crimes. Na habitualidade, sucessão planejada, indiciária do modus vivendi do a- gente. Seria contraditório, instituto que recomenda pena menor ser aplicada à hipótese que reclama sanção mais severa. Conclusão coerente com interpretação sistemática das normas do código penal." 6 6 STJ, RESP 21111/SP, Sexta Turma, rel. Min. LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, j. 19.10.1993, DJ 22.11.1993, p. 24.980.
22 5.4 Multa no concurso de crimes Dispõe o artigo 72 do Código Penal que "no concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente". Entretanto, já causou ensejo ao Egrégio Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul, decidir que "em se tratando de crime continuado, a aplicação da pena de multa deve obedecer a regra do art. 71 do Código Penal, inocorrendo a incidência do art. 72 do mesmo Estatuto Repressivo" 7, ou seja, aplicase a pena de multa de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. 5.5 Princípio non bis in idem Em sede de individualização de pena criminal, por força do princípio non bis in idem, é vedada a dupla consideração da mesma circunstância no crime continuado. Neste sentido: "DIREITO PENAL. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. FIXAÇÃO DA PENA. PRINCÍPIO NON BIS IN IDEM. CRIME CONTINUADO. 1. Em sede de individualização de pena criminal, por força do 7 TARGS, Apelação-crime n 297006553, Primeira Câmara Criminal, rel. Juiz MARCO
23 princípio non bis in idem, é vedada a dupla consideração da mesma circunstância, como ocorre quando se lhe atribui as funções de circunstância judicial e de causa especial de aumento, no processo trifásico da imposição da sanção penal. 2. O quantum de aumento de pena correspondente à continuidade delitiva deve corresponder fundamentalmente à sua extensão. 3. Recurso Especial parcialmente conhecido." 8 A respeito da aferição da pena aplicável em cada caso, enfatiza MIRABETE (op. cit.:307): "Não se pode levar em conta duas vezes urna só circunstância em face do princípio do non bis in idem. Supondo-se, por exemplo, um crime de homicídio privilegiado (art. 121, V), não é possível que, na segunda fase de aplicação da pena, se considere a circunstância atenuante de ter sido o crime praticado por relevante valor social ou moral ou sob a influência de violenta emoção provocada por ato injusto da vítima (art. 65, 111, a e c, in fine). Como os bons antecedentes e a primariedade devem ser objeto de apreciação na fixação da pena-base, não podem ser considerados como circunstâncias atenuantes; se a reincidência foi considerada como ANTÔNIO RIBEIRO DE OLIVEIRA, j. 11.06.1997. 8 STJ, RESP 208952/RS, Sexta Turma, Min. LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, j. 04.11.1999, DJ 15.05.2000, p. 211.
24 maus antecedentes para a fixação da pena-base não poderá ser considerada também como agravante. Aliás, condenação anterior somente deve ser considerada mau antecedente (circunstância judicial), quando não gerar reincidência, pois esta já é prevista corno agravante. Maus antecedentes por outro lado, não constituem agravante, mas circunstância judicial para a fixação da penabase."
25 6 APLICAÇÃO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO NO CONCURSO DE CRIMES Dispõe o artigo 89, caput, da Lei 9.099/95: "Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal)." Existem controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais a respeito da suspensão condicional do processo no concurso de crimes. DAMÁSIO (s.d.), pronunciando-se sobre o assunto, em matéria publicada no site do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, assinala: "Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por
26 dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal)." Nos termos do art. 89 da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995 (Lei dos Juizados Especiais Criminais), é admissível a suspensão condicional do processo, que batizamos de "sursis processual", nas hipóteses de pena mínima abstrata igual ou inferior a um ano de privação de liberdade. Como deve ser considerada a pena mínima no caso de concurso de crimes (material, formal e delito continuado)? Há três orientações: 1ª - As infrações penais que compõem o concurso devem ser consideradas isoladamente, desprezando-se o acréscimo do concurso formal e do crime continuado: o Juiz deve apreciar a aplicação da medida em relação a cada crime. Assento legal: CP, art. 119; Súmula 497 do STF. Nesse sentido: Ada Pellegrini Grinover et al., "Juizados Especiais Criminais", 3ª ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 254 e 256; Damásio E. de Jesus, "Lei dos Juizados Especiais Criminais A-
27 notada", 4ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 1997, p. 122 e 123; 2ª - A expressão "pena mínima cominada" requer interpretação restritiva: no concurso de crimes, seja material (CP, art. 69), formal (art. 70) ou delito continuado (art. 71), as penas mínimas abstratas devem ser somadas, levando-se em conta o acréscimo (do concurso formal e do crime continuado; arts. 70 e 71). Nesse sentido: STJ, HC nº 9.066, 5ª Turma, rel. ministro Félix Fischer, DJU 14.06.99, p. 216; STJ, RHC nº 8.397, 6ª Turma, rel. ministro Vicente Leal, DJU 21.06.99, p. 202; STJ, HC nº 8.976, 5ª Turma, rel. ministro José Arnaldo, DJU 13.09.99, p. 78; STJ, HC nº 9.753, 5ª Turma, rel. ministro Édson Vidigal, DJU 13.09.99, p. 81. Nesse sentido, na doutrina: René Ariel Dotti, "Conceitos e distorções da Lei nº 9.099/95", in "Temas de Direito e Processo Penal, Juizados Especiais Criminais", org. Antônio Sérgio A. de Moraes Pitombo, São Paulo, Malheiros Editores, 1997, p. 47; 3ª - Se, com a causa de aumento, no caso do concurso formal e do crime continuado (CP, arts. 70 e 71), a pena mínima ultrapassa o limite legal, é inadmissível a medida. Nesse sentido: STF, HC nº 78.876, rel. ministro Maurício Corrêa, DJU 28.05.99, pp. 6 e 7; STJ RHC nº 8.093, 5ª Turma, rel. ministro Gilson Dipp, DJU 17.05.99, p. 219; STJ, RHC nº 8.331, 5ª Turma, rel. ministro Gil-
28 son Dipp, DJU 17.05.99, p. 220. Acompanhando a jurisprudência em relação ao concurso de crimes, temos notado nos últimos meses a formação de forte corrente no sentido da aplicação restritiva do instituto no que tange à quantidade da pena. Fundamento: o sujeito que cometesse vinte ou trinta estelionatos, cuja pena mínima abstrata é de um ano de reclusão, poderia obter a suspensão do processo (TACrimSP, A- Crim nº 1.100.629, 1ª Câm., j. 05.11.98, rel. juiz Pires Neto, RT, 761:618). Sustentamos nossa opinião. No que se refere à quantidade da pena mínima abstrata, não vemos como possam ser somadas as cominações para efeito de impedimento da medida. Cuida-se de instituto despenalizador, criado para beneficiar denunciados que apresentam condições pessoais favoráveis. Além disso, de ver-se o crime continuado: há a Súmula 497 do STF, recomendando a apreciação isolada de cada delito e o desprezo do acréscimo. Não se esqueça o art. 119 do CP, que pode ser aplicado por analogia, uma vez que o término da suspensão condicional do processo sem revogação enseja a extinção da punibilidade, segundo o qual as infrações em concurso merecem apreciação individual. Quanto ao argumento da quantidade de crimes (RT, 761:618), de observar-se que o art. 89, caput, da Lei nº 9.099/95, impõe como condi-
29 ção do "sursis" processual a presença dos requisitos de sibilidade do sursis comum (CP, art. 77), dentre os quais se encontram as "circunstâncias" da prática do crime, subjetivas e objetivas, inserindo-se nestas a gravidade objetiva do fato, que poderia, pelo número de infrações em concurso, desautorizar a concessão. Nunca, porém, por causa da simples quantidade da soma das penas. Nesse sentido: Ada Pellegrini Grinover et al., "Juizados Especiais Criminais", 3ª ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 255." 9 Reiterada jurisprudência, inclusive do Colendo Superior Tribunal de Justiça, vem consolidando o entendimento de que não se aplica a suspensão condicional do processo no concurso de crimes, se a soma das penas mínimas cominadas a cada delito ultrapassar o quantum fixado no art. 89, da Lei 9.099/95. Neste sentido: "EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. INAPLICABILIDADE DA SÚM. 203-STJ. PROCESSUAL PENAL. LEI 9.099/95, ART. 89. SUSPENSÃO DO PROCESSO. ESTELIONATO EM CONCURSO MATERIAL. (ART. 171, C/C O ART. 69, DO CP). IMPOSSIBILIDADE. 9 http://www.ibccrim.com.br/concurso_crimes.htm
30 Acórdão de Tribunal de Alçada que, em sede de apelação, mantém decisão de primeiro grau concessiva do benefício previsto no art. 89 da Lei 9.099/95 não pode ser considerado decisão proferida por órgão de segundo grau dos juizados especiais, não se podendo falar, pois, em incidência da Súmula 203 do STJ. Afasta-se da esfera de aplicação da suspensão condicional do processo os crimes com pena mínima não superior a um ano, mas cometidos em concurso formal, material ou em continuidade delitiva, se a soma das penas mínimas cominadas a cada delito ultrapassar aquele quantum." 10 "RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. LEI 9.099/95. ART. 89. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. ESTELIONATO EM CONCURSO MATERIAL (ART. 171, C/C O ART. 69, DO CP). IMPOSSIBILIDADE. ART. 381 DO CPP E 29, 59 e 288 DO CP. REEXAME DE PROVA. - Afastam-se da esfera de aplicação da suspensão condicional do processo os crimes com pena mínima não superior a um ano, mas cometidos em concurso formal, material ou em continuidade delitiva, se a soma das penas mínimas cominadas a cada delito individualmente ultrapassar aquele quantum. 10 STJ, ERESP 164847/SP, Terceira Seção, rel. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, j. 27.10.1999, DJ 29.11.1999, p. 120.
31 - Precedentes da Quinta Turma. - Recurso parcialmente conhecido, mas, nesta parte, desprovido." 11 RECURSO ESPECIAL. LEI Nº 9.099/95. CONCURSO FORMAL DE CRIMES. CONSIDERAÇÃO DO AUMENTO MÍNIMO. INAPLICABILIDADE DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. A suspensão condicional do processo, prevista no art. 89 da Lei nº 9.099/95, é inaplicável aos crimes cometidos em concurso material, formal, ou em continuidade, se a soma das penas mínimas cominadas a cada crime, a consideração do aumento mínimo de 1/6, ou o cômputo da majorante do crime continuado, conforme o caso, ultrapassar o quantum de 01 ano. Precedentes. II. Recurso conhecido e provido. 12 PIRES NETO (1998), ao proferir seu voto, como relator, na ap. 1.100.629/8, Primeira Câmara Cível do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, a respeito da suspensão do processo no crime continuado, enfatizou: 11 STJ, RESP 213186/SP, Quinta Turma, rel. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, j. 07.12.1999, DJ 21.02.2000, p. 161. 12 STJ, RESP 194215/SP, Quinta Turma, rel. Min. GILSON DIPP, j. 15.04.1999, DJ 17.05.1999, p. 229.