DO PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE TEMPERADA

Transcrição

1 DO PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE TEMPERADA O Princípio da Territorialidade Temperada informa a aplicação da lei penal brasileira aos crimes cometidos no território nacional I, mas não é absoluta, admitindo exceções dentro e fora do território jurídico II do nosso país. O território jurídico abrange o solo com seus limites territoriais, a plataforma continental, o mar de 12 milhas (para fins penais), o espaço aéreo correspondente e o território flutuante III,IV, compreendido este pelas embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde estiverem, e as embarcações e aeronaves brasileiras, mercantes ou privadas, que estiverem em alto-mar ou no espaço aéreo correspondente. Previsto no CP, art. 5, o Princípio da Territorialidade Temperada V admite as exceções da Intraterritorialidade e da Extraterritorialidade, pelas quais leis penais estrangeiras podem ser aplicadas aos crimes aqui cometidos e a lei penal brasileira pode ser aplicada aos crimes cometidos no estrangeiro. Conforme as exceções da Intraterritorialidade (CP, art. 5, caput ), a imunidade diplomática é causa de exclusão da jurisdição brasileira, em razão de o agente diplomático até o 3 secretário seus familiares, empregados contratados no estrangeiro e familiares deles VI, possuírem o benefício dessa imunidade, pela qual somente respondem pelos crimes cometidos no Brasil perante a legislação penal do país acreditante (do diplomata). A aplicação da lei penal brasileira é afastada pela Convenção de Viena de (Decreto n /65) VII que regulou as relações diplomáticas entre os países. Além dessa imunidade, também há a imunidade consular, porém restrita aos crimes relacionados com as funções consulares VIII, como é exemplo a emissão de passaportes pelo Cônsul ou funcionários do Consulado. A aplicação da lei penal brasileira é afastada pela Convenção de Viena de (Decreto n /67) IX que regulou as relações consulares entre os países. Se o crime não tiver relação com tais funções, por ele o agente responderá perante a lei penal brasileira. Em relação às exceções da Extraterritorialidade (CP, 7 ), as hipóteses previstas podem ser incondicionadas ou condicionadas, conforme o bem jurídico protegido pelo direito. As hipóteses de extraterritorialidade incondicionada estão previstas no CP, 7, caput, I, a a d, cuja aplicação da lei penal independe de ter sido o agente condenado ou absolvido no estrangeiro (CP, art. 7, 1º), além de outra, prevista no art. 2, da Lei n 1

2 9.455/97 (Lei de Tortura), quando a vítima for brasileira ou o agente encontrar-se em local sob jurisdição brasileira X. As hipóteses de extraterritorialidade condicionada estão previstas no CP, 7, caput, II, a a c e se submetem às condições de procedibilidade previstas no referido artigo, 2, a a e. Quando, porém, for brasileira a vítima, também se aplicam as condições previstas no 3, a e b, do mencionado artigo penal. Nestas hipóteses também se deve observar o teor dos arts. 77 e 78 XI, da Lei n 6.815/80 (Estatuto dos Estrangeiros), referentes à não extradição XII e à extradição XIII de estrangeiros, respectivamente. Às hipóteses da extraterritorialidade incondicionada aplica-se o disposto no CP, art. 8, que permite a aplicação da lei penal brasileira ao agente delituoso mesmo que tenha sido julgado no estrangeiro pelo mesmo crime XIV, mas determina a atenuação ou redução da pena quando, respectivamente, forem penas de espécies diversas ou idênticas ( non bis in idem ). Tal dispositivo penal não se aplica, contudo, às hipóteses da extraterritorialidade condicionada, exigindo exclusividade da jurisdição brasileira (CP, 7, 2º, d e e ) XV. A atividade de processar o agente delituoso exercício da persecutio criminis é ato de soberania do país, que deverá observar as regras previstas no Código Penal para as hipóteses já referidas. Devido à soberania, o país também não executa sentença penal estrangeira, salvo nas hipóteses previstas no CP, 9, I e II, para a reparação do dano (e outros efeitos civis) e para executar Medida de Segurança (cominada ao condenado no estrangeiro e extraditado ao Brasil). Nestas, exige-se a homologação XVI da sentença penal estrangeira pelo STJ XVII para sua execução XVIII. Além dessas, também há o tratado de transferência de presos, celebrado pelo Brasil e o Canadá aos (Decreto n , de ) XIX, pelo qual um brasileiro julgado pela autoria de crime naquele país pode ser extraditado para aqui cumprir a pena de prisão a que lá foi condenado (assim também reciprocamente). Nesta hipótese, entretanto, não se exige a homologação da sentença penal estrangeira pelo STJ e sua execução se faz pelas vias diplomáticas, com a atuação do Poder Executivo. Resumidamente, a aplicação da lei penal brasileira admite as hipóteses previstas no CP, 5º e 7, referentes, respectivamente, às exceções da intraterritorialidade (imunidades diplomáticas e consulares) e extraterritorialidade condicionada e incondicionada, das quais a esta última se aplica o teor do CP, art. 8º, que admite o non bis in idem para satisfazer o exercício da soberania em punir o agente pelo crime cometido no estrangeiro. O CP, 9, limita em duas as hipóteses de execução de sentença penal estrangeira, mas o tratado entre Brasil e Canadá abre outra que, porém, não exige a homologação judicial da sentença penal estrangeira. Conclusivamente, o Princípio da Territorialidade Temperada admite exceções internas e externas ao território jurídico do Brasil, na forma da lei penal CP, 5, 7, 8 e 9 e de tratados internacionais, que não ferem o exercício da soberania nacional (o tratado entre Brasil e Canadá, porém, não exige a homologação da sentença penal estrangeira para seu cumprimento). Nada a mais. 2

3 Marcelo Augusto Paiva Pereira. O autor é advogado, com especialização em Direito Penal pela Escola Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo, atualização em Direito Civil pela Faculdade de Direito Dr. Damásio de Jesus e aluno do Curso FMB. 3

4 I Diz Nelson Hungria: (...). Pode definir-se o território nacional como todo espaço terrestre, marítimo ou aéreo, sujeito à soberania do Estado, quer esteja compreendido entre os limites que os separam dos Estados vizinhos ou do mar livre, quer esteja destacado do corpo territorial principal, ou não (Manzinni). Assim, em resumo, o território do Estado abrange todos os lugares sôbre que se exerce a sua soberania.. HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal, vol. I, 3ª ed., Rio de Janeiro: Edição Revista Forense, 1955, págs ; II Assim diz Nelson Hungria: (...). O conceito de território não é geográfico ou natural, mas jurídico. A autoridade do Estado sôbre o território não tem identidade com o direito privado de propriedade: é uma autoridade de natureza exclusivamente política, tal como a exercida sobre as pessoas; é um poder de governo. (...). Ob. cit., pág. 154; III José Frederico Marques diz: Hugo Simas, por sua vez, doutrina: A nacionalidade de um navio é simbolizada pelo pavilhão nacional que arvora. É nessa idéia que se considera o navio como porção flutuante ou como prolongamento do país a que pertence, e de que defluem conseqüências consideráveis.. MARQUES, José F. Curso de Direito Penal vol. 1 Propedêutica Penal e Norma Penal, São Paulo: Edição Saraiva, 1954, pág. 221; IV Também diz José Frederico Marques: Os mesmos princípios atinentes aos navios regem as aeronaves, tão-só com a diferença de que o espaço aéreo sobrejacente ao Estado, não encontra limites como o espaço marítimo. (...). Ob. cit., pág. 222; V Diz Damásio Evangelista de Jesus: Por aí se vê que o Código adotou o princípio da territorialidade como regra sobre a eficácia espacial da lei penal, abrindo exceção no próprio corpo da disposição às estipulações das convenções, tratados ou regras de Direito Internacional. De manifesta evidência, pois, que a lei penal brasileira permite, em determinados casos, a eficácia da norma penal de outros países.. JESUS, Damásio E. Direito Penal 1 volume Parte Geral. 20ª ed., São Paulo: Editora Saraiva, 1997, pág. 122; VI José Frederico Marques leciona: As isenções e imunidades estendem-se à esposa do agente diplomático, às pessoas da família que habitam com ele e ao pessoal da legação, como os secretários, conselheiros, adidos, etc.. Ob. cit., pág. 244; VII ROMANO, Luiz Paulo. A imunidade de jurisdição do Estado estrangeiro: absoluta ou relativa?. Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 35, out Disponível em: < Acesso em: 25 mar. 2009; VIII Diz José Frederico Marques: As imunidades dos cônsules, ao contrário das dos agentes diplomáticos, são limitadas. Eles não são representantes do Estado. Suas funções são pertinentes à atividade mercantil, desprovidas, assim, de maior interesse político. Eles, para o exercício de suas atividades, necessitam de certas garantias. (...).Ob. cit., pág. 246; IX ROMANO, Luiz Paulo. A imunidade de jurisdição do Estado estrangeiro: absoluta ou relativa?. Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 35, out Disponível em: < Acesso em: 25 mar. 2009; X Afirma André Estefam: A Lei n 9.455, de 1997, que tipifica o delito de tortura (...), estabelece que seus dispositivos se aplicam ainda quando o crime não tenha sido cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira (art. 2 ). Cuida-se, portanto, de situação de extraterritorialidade prevista em lei especial.. ESTEFAM, André. Direito Penal 1: Parte Geral, 4ª edição, São Paulo: Editora Saraiva, 2008, pág. 41; XI Diz Pedro Lenza: De acordo com o art. 78 da Lei n /80, são condições para concessão da extradição: a) ter sido o crime cometido no território do Estado requerente ou serem aplicáveis ao extraditando as leis penais desse Estado; b) existir sentença final de privação de liberdade, ou estar a prisão do extraditando autorizada por juiz, tribunal ou autoridade competente do Estado requerente, salvo o disposto no art. 82 da referida lei.. LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado, 12ª edição, São Paulo: Editora Saraiva, 2008, pág. 675; XII Afirmam Ricardo Cunha Chimenti, Fernando Capez, Márcio F. Elias Rosa e Marisa F. Santos: A Constituição veda a concessão de extradição por crime político ou de opinião.. CHIMENTI, Ricardo C., CAPEZ, Fernando, ELIAS ROSA, Márcio F., SANTOS, Marisa F. Curso de Direito Constitucional, 2ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2005, pág. 154; XIII Afirmam Ricardo Cunha Chimenti, Fernando Capez, Márcio F. Elias Rosa e Marisa F. Santos: Extradição é o ato pelo qual um Estado entrega um indivíduo, acusado de um delito, ou já condenado como criminoso, à justiça de outro, que o reclama (a extradição depende de requerimento de outro país) e que é competente para julgá-lo e puni-lo. (...). Ob. cit., pág. 154; XIV Diz André Estefam: Nas hipóteses de extraterritorialidade incondicionada é possível, em tese, que o agente responda por dois processos pelo mesmo fato, um no exterior, outro no Brasil, sobrevindo duas condenações. Se isso ocorrer, aplicar-se-á o art. 8, que se funda no princípio do non bis in idem (o qual proíbe seja alguém condenado duas vezes pelo mesmo fato). (...). Ob. cit., pág. 41; XV Diz Damásio E. de Jesus: Deve ser observado o disposto no art. 7, 2, d, parte final, do CP. Se o sujeito, pelo mesmo crime, já cumpriu pena no estrangeiro, nos termos da referida alínea d, é inaplicável a nossa lei penal.. Ob. cit., pág. 136; XVI Afirma José Frederico Marques: Segundo observou Clóvis Beviláqua, na homologação de sentença estrangeira, há uma forma particular de aplicação do direito estranho, a aplicação indireta, pois na sentença, a lei já se observou e a eficácia extraterritorial do julgado é apenas uma conseqüência, que lhe é atribuída para complemento de sua própria fôrça e satisfação da justiça. Ob. cit., pág. 267;

5 XVII Conforme consta do teor da Emenda à Constituição n 45, de BRASIL. Código Penal. Código de Processo Penal. legislação penal e processual penal. constituição federal. Organização de Luiz Flávio Gomes, 11ª edição, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001; XVIII Sobre a homologação, diz Damásio: (...). Esta só é exigível quando se trata de execução de julgamento proferido no estrangeiro.. Ob. cit., pág. 136; XIX Pesquisado aos em: