RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 691.642 SÃO PAULO RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA RECTE.(S) :ELETROPAULO METROPOLITANA - ELETRICIDADE DE SÃO PAULO S/A ADV.(A/S) : ROBERTO KAISSERLIAN MARMO E OUTRO(A/S) RECDO.(A/S) :LUIZ CARLOS SILVA SANTOS ADV.(A/S) :JOÃO CARLOS MENDES DOS REIS PRATA MARTINS DECISÃO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. SUBMISSÃO DAS CONCESSIONÁRIAS DA UNIÃO ÀS NORMAS DE DIREITO URBANÍSTICO. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL. PRECEDENTES. RECURSO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. Relatório 1. Agravo nos autos principais contra decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto com base no art. 102, inc. III, alíneas a e c, da Constituição da República. O recurso extraordinário foi interposto contra o seguinte julgado do Colégio Recursal do Juizado Especial de São Paulo: Do recurso interposto por ELETROPAULO METROPOLITANA ELETRICIDADE DE SÃO PAULO S.A. Dispõe o artigo 1º da Lei Estadual n, 12.635/07 que as
concessionárias, que exploram o fornecimento de energia elétrica, priorizarão a colocação dos postes de sustentação à rede elétrica nas divisas dos lotes de terrenos das áreas urbanas. De seu turno, o artigo 2º do mesmo diploma legal estabelece que os postes de sustentação à rede elétrica, que estejam causando transtornos ou impedimentos aos proprietários e aos compromissários compradores de terrenos, serão removidos, sem quaisquer ônus para os interessados, desde que não tenham sofrido remoção anterior. Nessa ordem de ideias, ilícito à concessionária do serviço público obstar o exercício regular do proprietário dos direitos inerentes ao domínio de seu imóvel, a despeito da pré-existência de poste de transmissão de energia elétrica, subordinado a lei que lhe impõe a obrigação de remoção tão somente a que não tenha havido remoção anterior, o que não se debate. De fato, o ônus da remoção é imposto a toda coletividade, ao invés daquele beneficiado pela providência, contudo, a opção deriva de ato legislativo, de sorte a revesti-la de legitimidade. De mais a mais, não padece o ato normativo do vício de inconstitucionalidade. Com efeito, a despeito do artigo 22, inc. IV, da Constituição Federal atribuir, privativamente, à União a legislação sobre energia, o dispositivo não inibe a imposição pelo poder concedente à concessionária da prestação do serviço público de obrigações no contrato administrativo entabulado e, notadamente, na legislação que lhe é afeta. Portanto, a obrigação de fazer imposta não pode ser afastada, tornando imperativa a remoção do poste, nos moldes do r. decisum de 1º grau. Nesse sentido, trilha, pacificamente, a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo: ELETROPAULO. Obrigação de fazer. Cominação de multa diária. Remoção de poste de rede de energia elétrica, instalado em frente à residência do autor, obstruindo sua garagem. Ação julgada improcedente. Recurso dos autores objetivando a inversão do julgado. Admissibilidade. Ainda que a garagem tenha sido aberta posteriormente à instalação do poste, isto não elide a obrigação da concessionária de serviço público de o remover, se o equipamento se torna impeditivo do exercício regular do direito de propriedade, sendo 2
a abertura de uma garagem no local utilização lícita do imóvel, e de certo modo inteiramente previsível e adequada à região e à via pública. Recurso provido para condenar a requerida à remoção do poste, sob pena de multa diária (APELAÇÃO 9105906-45.2008.8.26.0000). APELAÇÃO COM REVISÃO OBRIGAÇÃO DE FAZER Ação de obrigação de fazer com pedido de tutela antecipada Ação que visa a remoção de poste de luz, que se encontra em frente ao imóvel do autor, na via pública, obstruindo o uso regular deste Autor que adquiriu o imóvel quando o poste já existia no local Remoção necessária para que o imóvel atenda a sua função social Recurso improvido, mantendo-se a sentença (Apelação 990.10.230599-6) Ante o exposto, por meu voto, ( ) conheço e nego provimento ao recurso inominado por ELETROPAULO METROPOLITANA ELETRICIDADE DE SÃO PAULO S.A., mantendo a r. Sentença proferida nos autor (fls. 100-102, grifos no original). 2. No recurso extraordinário, a Agravante alega que o acórdão recorrido teria contrariado o art. 22, inc. I e IV, da Constituição da República, o que evidenciaria a inconstitucionalidade da Lei estadual n. 12.635/2007. Argumenta que o Estado de São Paulo não poderia legislar sobre energia elétrica, o que ocorreu no caso concreto ( ). Por vezes, enfrentamos fundamentações que encaixam a questão de realocação de postes de energia elétrica na matéria de urbanismo, cuja competência legislativa é concorrente. Ao contrário senso, não se trata somente de estética, cabendo à Concessionária somente realocar o artefato (fl. 118). Afirma que a colocação de postes prescinde de estudo da rede elétrica, obedecendo a critérios técnicos, como o de espaçamento recomendável entre um poste e outro, a fim de evitar zonas de menor luminosidade e também as chamadas barrigas, que propiciam a incidência de curtos-circuitos e acidentes. Sendo assim, descabida a atuação do Estado nesta questão (fls. 118-119, grifos no original). 3
Assevera que a Lei estadual n. 11.635/2007 versa sobre Direito do Consumidor ( ). E como afirma o inciso I do artigo 22 da CF, trata-se de matéria cuja competência para legislar é exclusiva da União (fl. 119). Sustenta, ainda, que a competência para legislar sobre o direito de propriedade, também oriundo do Direito Civil (fl. 120), é da União. 3. O recurso extraordinário foi inadmitido pelo Tribunal de origem sob os fundamentos de a) ausência de demonstração do cabimento do recurso; b) incidência das Súmulas n. 282, 283 e 356 do Supremo Tribunal Federal; c) não demonstração da repercussão geral da matéria e d) inexistência de ofensa constitucional direta. Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO. 4. O art. 544 do Código de Processo Civil, com as alterações da Lei n. 12.322/2010, estabeleceu que o agravo contra decisão que inadmitiu recurso extraordinário processa-se nos autos do processo, ou seja, sem a necessidade de formação de instrumento, sendo este o caso. Analisam-se, portanto, os argumentos postos no agravo, de cuja decisão se terá, então, na sequência, se for o caso, exame do recurso extraordinário. 5. Inicialmente, cumpre afastar os fundamentos da decisão agravada, pois a Agravante observou os seguintes requisitos formais de admissibilidade do recurso extraordinário: a) demonstração do cabimento do recurso; b) prequestionamento da matéria; c) apresentação da preliminar de repercussão geral e d) a matéria é constitucional. Todavia, a superação desses óbices não é suficiente para o acolhimento da pretensão da Agravante. 4
6. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 581.947, Relator o Ministro Eros Grau, este Supremo Tribunal assentou que as concessionárias de energia elétrica se submetem às regras de direito urbanístico: O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Senhor Presidente, também estava comentando com o Ministro Ricardo Lewandowski que o caso longe me parece estar de um tratamento pacífico, porque os municípios acabam... Talvez a lei não tenha conseguido apreender o objeto do serviço prestado, mas certamente há e pode haver o exercício de poder de polícia. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - De polícia, por exemplo, a fiscalização. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Em outros casos, o Tribunal aceitou até. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - O município tem de fiscalizar para saber. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Lembrávamos, inclusive, a distinção de postura. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Efeito de posturas municipais. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Altura dos fios, impedindo a circulação de caminhões muito altos, colocando aquelas placas que anunciam. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Arborização. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Arborização, principalmente. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Aquelas podas são serviços que devem, de certa maneira, ser ressarcidos. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Regras de trânsito. O SENHOR MINISTRO EROS GRAU (RELATOR): - Certamente o poder concernente fará isso. 5
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - É. Mas Vossa Excelência tem razão, no caso, a lei não contemplou essas hipóteses. O Ministro Peluso observou muito bem que aí está se taxando o uso e a ocupação do solo. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - A ocupação pura e simples. O SENHOR MINISTRO EROS GRAU (RELATOR): - Aqui é nitidamente taxa de uso e ocupação do solo (RE 581.947, Relator o Ministro Eros Grau, Plenário, DJe 27.8.2010 - grifos nossos). Na vigência da Constituição de 1946, sob a égide da qual legislar sobre energia elétrica competia privativamente à União e o aproveitamento de energia hidráulica dependia de concessão federal (arts. 5º, inc. XV, alínea l, e 153, caput, da Constituição de 1946), este Supremo Tribunal decidiu: CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO DE PRODUÇÃO, TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. TEM QUE OBSERVAR O CÓDIGO DE POSTURAS EM CADA MUNICÍPIO A QUE SERVIR. NÃO PODE PERFURAR RUAS E PRAÇAS, COLOCAR POSTES E INSTALAR FIOS E TRANSMISSORES SEM PRÉVIO PERMISSO MUNICIPAL (RMS 9.384, Rel. Min. Cunha Mello, Plenário, DJ 18.10.1962, grifos nossos). Dessa orientação jurisprudencial não divergiu o julgado recorrido, a evidenciar o não cabimento do recurso pela alínea c do inciso II do artigo 102 da Constituição da República. 7. Ademais, o Juízo de origem afirmou que, nessa ordem de ideias, ilícito à concessionária do serviço público obstar o exercício regular do proprietário dos direitos inerentes ao domínio de seu imóvel, a despeito da preexistência de poste de transmissão de energia elétrica, subordinado a lei que lhe impõe a obrigação de remoção tão somente a que não tenha havido remoção anterior, o que não se debate (fl. 101). 6
Concluir de modo diverso demandaria o reexame do conjunto fáticoprobatório constante do processo, procedimento que não pode ser validamente adotado em recurso extraordinário. Incide na espécie a Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal: CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM BASE NO CÓDIGO CIVIL E NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO REEXAME DE PROVAS (SÚMULA 279). OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Imposição de multa de 1% do valor corrigido da causa. Aplicação do art. 557, 2º, c/c arts. 14, inc. II e III, e 17, inc. VII, do Código de Processo Civil (AI 687.967-ED, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 14.11.2008 grifos nossos). 1. RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Reexame de fatos e provas. Aplicação da súmula nº 279. Agravo regimental improvido. Não cabe recurso extraordinário que tenha por objeto o simples reexame de fatos e provas (RE 330.907-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, DJe 9.5.2008 grifos nossos). 8. Ao julgar o Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo n. 715.401/SP, de minha relatoria, a Segunda Turma deste Supremo Tribunal Federal decidiu: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. 1. DIREITO URBANÍSTICO: COMPETÊNCIA LEGISLATIVA CONCORRENTE. 2. CUSTOS DA OBRIGAÇÃO DE FAZER: REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 3. FALTA DE IMPUGNAÇÃO DE FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL AUTÔNOMO: SÚMULA N. 283 DO 7
SUPREMO TRIBUNAL. 4. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO (DJ 7.12.2012). No mesmo sentido: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. 1. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2. ALEGADA CONTRARIEDADE AO ART. 5º, INC. LIV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. 3. INVIABILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO COM FUNDAMENTO NA ALÍNEA C DO INC. III DO ART. 102 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 4. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO (ARE 715.040-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJ 31.1.2013). Nada há, pois, a prover quanto às alegações da Agravante. 9. Pelo exposto, nego seguimento a este agravo (art. 544, 4º, inc. II, alínea a, do Código de Processo Civil, com as alterações da Lei n. 12.322/2010, e art. 21, 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Publique-se. Brasília, 1º de março de 2013. Ministra CÁRMEN LÚCIA Relatora 8