DOS REQUISITOS PARA A OBTENÇÃO DA ISENÇÃO DE TRIBUTOS FEDERAIS E ESTADUAIS PARA AQUISIÇÃO DE VEÍCULOS AUTOMOTORES POR PESSOAS COM DEFICIÊNCIA Henrique Carvalho 1 1. Introdução De acordo com o 3º, do art. 5º da Constituição Federal de 1988, os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. Neste contexto o Brasil tem o primeiro tratado internacional equivalente à emenda constitucional. Trata-se da assinatura, em 30 de março de 2007 perante as Nações Unidas, da Convenção da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, aprovada pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo nº. 186/2008 e promulgada pela Presidência da República pelo Decreto Federal nº. 6.949/2009, nos termos do artigo 5º, 3º, da Constituição Federal. Prestigiando o texto da convenção que, a partir de sua confirmação pelos membros do Congresso Nacional e promulgação pelo Presidente da República, corresponde a texto constitucional, tem-se por ajustamento razoável" a modificação necessária, adequada e o trato que não acarrete um ônus desproporcional, ou indevido, com o objetivo de assegurar às pessoas com deficiência o desfrute/exercício de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas. 1 Henrique Carvalho. Advogado. Mestre em Direito pela Universidade Federal de Alagoas (Ufal). Especialista em Direito Tributário pela Faculdade de Alagoas. Professor universitário em Maceió. Contato: henriquecarvalho.adv@uol.com.br
Sob essa perspectiva, no âmbito do direito tributário, mormente nos tributos que têm natureza extrafiscal e possuam a característica da seletividade, a política fiscal brasileira, objetivando satisfazer os direitos e garantias individuais das pessoas com deficiência, materializou um conjunto de políticas fiscais de redução de alíquota tributária cujo escopo é tornar acessível, financeiramente, veículos automotores especialmente adequados a necessidades à pessoa com deficiência. Para a pessoa com deficiência, o valor do veículo diminui entre 25 e 27% da importância final a ser adimplida. Acontece que para exercer esse direito, de redução de tributos, impostos federais e estaduais, a pessoa com deficiência precisa se submeter ao procedimento administrativo necessário, comprovando preencher os requisitos para o gozo das isenções tributárias. Uma vez comprovado tratar-se de pessoa com deficiência que necessita de condições especiais para utilizar veículo automotor, incluindo-se os que não dirigem, a administração pública deverá reconhecer o direito e conceder a isenção tributária. No entanto, em determinadas situações, não obstante presente os requisitos para o gozo do direito à isenção tributária decorrente da política fiscal viabilizadora dos direitos das pessoas com deficiência, a administração pública tributária nega o reconhecimento administrativo e indefere o pleito do contribuinte em questão. Diante da negativa, qual o caminho que deverá ser percorrido judicialmente para o reconhecimento deste direito? Eis, portanto, o objetivo deste artigo científico: apontar qual a solução jurídica (ou soluções, a depender do caso) diante da negativa do direito à isenção subjetiva tributária na aquisição de veículos automotores por pessoa com deficiência. 2. Trâmite administrativo de requisição da isenção tributária a) Inicialmente, deve-se possuir um laudo médico que aponte a deficiência, de preferência, laudo de especialista na área médica em questão. b) De posse do laudo médico referido, é importante fazer a alteração na CNH. A pessoa com deficiência deve se dirigir a uma clínica credenciada pelo Detran ou, conforme o caso, pode procurar uma auto-escola que o acompanhe até uma das clínicas.
c) Uma vez indicado que a pessoa com deficiência necessita guiar um carro com uma configuração específica, o interessado faz um exame prático de volante, aplicado pelo Detran, em um carro igual ao que ele irá usar, se for aprovado. d) Aprovado no exame prático, o motorista recebe a Carteira de Habilitação que indicará o tipo de veículo adequado ao condutor com deficiência. e) Nela estará discriminado o tipo de adaptação veicular mediante a qual o condutor está apto a guiar. f) Uma vez com a CNH alterada, o motorista deve voltar à clínica que realizou a perícia para que sejam realizadas cópias do laudo e da habilitação, que serão enviadas para um delegado do Detran autenticar. g) A pessoa com deficiência, inicialmente, terá direito a isenção do IPI e do ICMS. No caso do tributo federal, IPI e IOF, deve o contribuinte isento apresentar: (1) Requerimento, dirigido ao Delegado da Delegacia da Receita Federal (DRF) ou ao Delegado da Delegacia da Receita Federal de Administração Tributária (Derat) da jurisdição do contribuinte; (2) Declaração de Disponibilidade Financeira ou Patrimonial da pessoa com deficiência ou autista, apresentada diretamente ou por intermédio de representante legal, na forma de formulário próprio adquirido no sítio da Receita Federal, compatível com o valor do veículo a ser adquirido; (3) Laudo de Avaliação, que também deve seguir os moldes necessários (modelo) fornecido pela Receita Federal, que será emitido por prestador de serviço público de saúde ou serviço privado de saúde, contratado ou conveniado, que integre o Sistema Único de Saúde (SUS); (4) Para Isenção de IOF, deve apresentar, ainda, declaração sob as penas da lei de que nunca usufruiu do benefício; (5) Certificado de Regularidade Fiscal expedido pelo Instituto Nacional de Seguridade Social - INSS ou ainda declaração do próprio contribuinte de que é isento ou não é segurado obrigatório da Previdência Social, que é obtido nos sítios www.pgfn.fazenda.gov.br e www.receita.fazenda.gov.br; (6) Cópia da Carteira de Identidade do requerente e/ou do representante legal, já com as devidas alterações; (7) Cópia da Carteira Nacional de Habilitação do adquirente ou dos condutores autorizados; (8) Certidão Negativa da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN, se constatada pela SRF pendência junto à PGFN. Observe-se que no caso de pessoa com deficiência ou autista, beneficiária da isenção que não esteja capacitado para dirigir, o veículo deverá ser dirigido por condutores autorizados pelo requerente, conforme identificações constantes do modelo
oferecido pela receita federal (www.receita.fazenda.gov.br) que deve ser apresentada com a documentação já mencionada acima. h) Como é cediço, é a secretaria da fazenda de cada estado que concede a isenção do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias (ICMS). Além de documentos pessoais e da Carteira de Habilitação, o condutor já precisa indicar o carro que vai comprar, por meio de uma carta da concessionária ou ponto de venda. Esta carta é apresentada pela própria concessionária e que deve observar os requisitos da legislação de cada estado. De acordo com o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), a isenção do ICMS será renovada em três anos, é exclusiva para aquisição de carros novos, não utilitários, de fabricantes brasileiras, e que custem até R$ 60 mil. i) Uma vez de posse da documentação o cliente leva as duas isenções à concessionária, onde será encomendado o automóvel. j) Por fim, o condutor documenta o carro novo no Detran sem pagar o Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores (IPVA). A isenção deste tributo vigerá enquanto o carro esteja em nome do mesmo condutor com deficiência. Pois bem, se de posse do laudo médico, comprovada a necessidade de veículo adaptado, em qualquer dessas etapas acima, for indeferido o requerimento do reconhecimento da isenção, caberá à pessoa com deficiência procurar o Poder Judiciário para ter reconhecido seu direito à isenção tributária em questão. Serão apontados, a seguir, os procedimentos judiciais que envolvem o reconhecimento dos benefícios fiscais, quais sejam, o mandado de segurança e ação ordinária com pedido de antecipação de tutela, conforme o caso concreto. 3. Da legislação aplicável ao caso Como é cediço, o exercício do poder de tributar, outorgado pela Constituição Federal às unidades da federação, no que diz respeito aos impostos incidentes sobre à produção, aquisição, circulação da mercadoria e propriedade dos veículos automotores foi distribuído entre o governo federal e estadual.
Destaque-se, mais uma vez, a importância do reconhecimento da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência com status constitucional (Decreto Federal nº. 6.949/2009) Nesse contexto, observe-se o que prescreve a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência acerca da mobilidade e da igualdade e não-discriminação: Artigo 5 Igualdade e não-discriminação Os Estados Partes reconhecem que todas as pessoas são iguais perante e sob a lei e que fazem jus, sem qualquer discriminação, a igual proteção e igual benefício da lei. 2. Os Estados Partes deverão proibir qualquer discriminação por motivo de deficiência e garantir às pessoas com deficiência igual e efetiva proteção legal contra a discriminação por qualquer motivo. 3. A fim de promover a igualdade e eliminar a discriminação, os Estados Partes deverão adotar todos os passos necessários para assegurar que a adaptação razoável seja provida. (grifos não originais) Artigo 20 Mobilidade pessoal Os Estados Partes deverão tomar medidas efetivas para assegurar às pessoas com deficiência sua mobilidade pessoal com a máxima autonomia possível: a. Facilitando a mobilidade pessoal das pessoas com deficiência, na forma e no momento em que elas quiserem, a um custo acessível; 5. Facilitando às pessoas com deficiência o acesso a tecnologias assistivas, dispositivos e ajudas técnicas de qualidade, e formas de assistência direta e intermediária, tornando-os disponíveis a um custo acessível; c. Propiciando às pessoas com deficiência e ao pessoal especializado uma capacitação sobre habilidades de mobilidade; e d. Incentivando entidades que produzem ajudas técnicas de mobilidade, dispositivos e tecnologias assistivas a levarem em conta todos os aspectos relativos à mobilidade de pessoas com deficiência. (grifos não originais)
Considerando este contexto, de necessidade de viabilizar a mobilidade pessoal em igualdade de condições, e de forma independente, é que os governos federal e estaduais, por meio de políticas fiscais, utilizando-se da isenção de tributos que oneram a produção e o consumo, podem adequar o valor dos veículos automotores, tornando-os acessíveis à pessoa com deficiência que precise de um bem adequando às suas necessidades. Esta adequação leva a uma redução compreendida entre 25 e 27% do valor do veículo. À união, neste caso, compete arrecadar tributos que oneram a industrialização e as operações financeiras incidentes sobre o bem, veículo automotor. Aos estados, compete exercer o poder de tributar a circulação de mercadorias e à propriedade dos veículos automotores. Para o IPI - Imposto Sobre Produtos Industrializados, vige a Lei Federal n.º 8.989, de 24/02/1995, modificada pela Lei Federal n.º 10.754, de 31/10/2003, além da Instrução Normativa nº. 375, de 23/12/2003 da Secretaria da Receita Federal. Para o IOF - Imposto Sobre Operações Financeiras foi criada a Lei Federal n.º 8.383, de 30/12/1991, e Decreto Federal nº. 2.219 de 02/05/1997. No que diz respeito ao ICMS, especificamente em Alagoas, os Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços, foi instituído pelo Decreto Estadual nº. 14.876, e o Decreto Estadual nº. 35.245, ambos de 1991. E finalmente, também nesta unidade da federação, o IPVA - Imposto Sobre a Propriedade de Veículos Automotores, foi criado pela Lei Estadual n.º 10.849, de 28/12/1992, modificada pela Lei Estadual nº. 12.513, de 29/12/2003. Há de ser ressaltado que acerca da isenção do ICMS, o Confaz, mediante o Convênio nº. 3/2007 dispôs sobre o procedimento a ser seguido para obtenção da isenção do ICMS. Para facilitar a compreensão dos que não militam no âmbito do direito tributário, o Confaz, de acordo com seu regimento aprovado pelo Conv. ICMS nº. 133/1997, tem por finalidade promover ações necessárias à elaboração de políticas e harmonização de procedimentos e normas inerentes ao exercício da competência tributária dos Estados e do Distrito Federal, bem como colaborar com o Conselho Monetário Nacional (CMN) na fixação da política de Dívida Pública Interna e Externa, dos Estados e do Distrito Federal, e na orientação às instituições financeiras públicas estaduais.
Dentre as atribuições do Conselho, que é constituído por representante de cada Estado e Distrito Federal, e um representante do Governo Federal, compete-lhe promover a celebração de convênios, para efeito de concessão ou revogação de isenções, incentivos e benefícios fiscais do ICMS. Atendendo ao disposto no mencionado Convênio Confaz nº. 3/2007, a legislação tributária estadual de Alagoas, no item 74, Nota 1, inciso III, alíneas a, b, c, d e e, do RICMS, aprovado pelo Decreto Estadual de nº. 35.245, de 26/12/1991 e acrescentado pelo art. 1º, do Decreto Estadual nº. 3.611, de 04/06/2007, apresenta as características que permitem o gozo da isenção tributária, subjetiva, concedida em virtude de condição pessoal. Sabe-se que a isenção de Impostos na aquisição de veículos é um meio de melhorar a qualidade de vida das pessoas com deficiência, que necessitam de um veículo especialmente adequado às suas necessidades, gerando com isso mais mobilidade e independência, colocando-os em igualdade de condições com as demais pessoas. Por este motivo, com a intenção de viabilizar essa facilidade é que foram criadas diversas leis em âmbito Federal e Estadual 2. Em se tratando especificamente da Isenção do ICMS no Estado Alagoas, segue-se o fundamento de um Mandado de Segurança em que o referido imposto é regulado pelo Decreto Estadual nº. 3.611, de 4 de julho de 2007, alterando o regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto Estadual nº. 35.245 de 26 de dezembro de 1991, implementando as disposições do convênio ICMS n. 03/2007, devidamente aprovado pelo Governador do Estado de Alagoas em exercício, visto que os Estados possuem a competência para a manutenção deste imposto. 4. Da utilização de mandado 4.1 Aspectos gerais 2 IPI - Imposto Sobre Produtos Industrializados, Lei Federal nº. 8.989, de 24/02/1995, modificada pela Lei Federal nº. 10.754, de 31/10/2003, e Instrução Normativa IN nº. 375, de 2323/12/2003 da Secretaria da Receita Federal. IOF - Imposto Sobre Operações Financeiras - Lei Federal nº. 8.383, de 30/12/1991, e Decreto Federal nº. 2.219 de 02/05/1997. ICMS - Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços foi instituído pelo Decreto Estadual nº. 14.876, e o Decreto Estadual nº. 35.245, ambos de 1991. IPVA - Imposto Sobre A Propriedade de Veículos Automotores, Lei Estadual nº. 10.849, de 28/12/1992, modificada pela Lei Estadual nº. 12.513, de 29/12/2003.
O mandado de segurança constitui garantia constitucional cujo escopo consiste em proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas-corpus" ou habeas-data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. A previsão constitucional do mandado de segurança encontra-se prescrita no art. 5º, inciso LXIX. Sob o aspecto processual, trata-se de remédio jurídico disciplinado pela Lei Federal nº. 12.016/2009. Aplica-se, também, subsidiariamente, o Código de Processo Civil (CPC). Ao optar por impetrar um mandado de segurança, o interessando deverá observar, necessariamente, alguns requisitos sob pena de não ser possível sua utilização. Inicialmente, o provável impetrante terá como pretensão sanar ato de autoridade pública (ou quem lhe faça as vezes) que ofenda direito líquido e certo. O direito do contribuinte, no caso, da pessoa com deficiência que goza do direito de isenção subjetiva de tributos estaduais e federais, quando da aquisição de veículo automotor, deverá ser comprovado por prova pré-constituída, já que o mandado de segurança não admite dilação probatória. Quando o documento necessário à prova do alegado esteja na repartição ou estabelecimento público, ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão, mediante requerimento do interessado (impetrante), o juiz ordenará, preliminarmente, por oficio, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica, conforme prescreve o parágrafo único do art. 6, 1º, da Lei Federal nº. 12.016/2009. Em se tratando de abuso da autoridade federal, a competência será da Justiça Federal, e a autoridade coatora será o delegado chefe da receita federal da unidade da federação onde foi praticado o ato abusivo. Quando o ato abusivo partir de autoridade estadual, a competência será da Justiça Estadual e a autoridade coatora será o secretário da fazenda da unidade da federação na qual tenha ocorrido a ilegalidade. O prazo para impetração do mandado de segurança é de 120 dias, contados do conhecimento do ato abusivo. Ressalte-se que por se tratar de prazo decadencial a contagem leva em consideração o próprio dia da ciência, pelo impetrado, do ato da autoridade coatora.
Aspecto relevante, para a utilização do mandado de segurança, é a necessidade de superar o processo administrativo para satisfazer o interesse de agir. Observe que não se trata da obrigatoriedade de utilização do processo administrativo, mas, de se aguardar que da decisão administrativa, ou do ato da autoridade coatora que corresponda à violação de direito líquido e certo, não caiba mais recurso administrativo com efeito suspensivo. Além das peculiaridades previstas na Lei Federal nº. 12.016/2009, relevante destacar que a petição inicial deverá observar, no que couber, os requisitos prescritos no artigo 282, além de ser indeferida nas hipóteses previstas no art. 295, ambos do CPC. Em se tratando de Mandado de Segurança, e considerando as peculiaridades de cada caso, será possível requerer medida liminar, a ser apreciada no início do processo, e antes da notificação da autoridade coatara para prestar informações sobre o caso. Tal medida liminar possui requisitos que deverão ser satisfeitos, sob pena de ser indeferido o seu requerimento, observe-se. 4.2. Dos requisitos para concessão de medida liminar em mandado de segurança para aquisição de veículo automotor por pessoa com deficiência. Isenção subjetiva. Para que seja deferida medida liminar em mandado de segurança, obviamente, é necessário demonstrar que os requisitos justificadores da concessão da tutela de urgência estão presentes. O contribuinte, sempre que se tratar de demanda que discuta o pagamento, ou não, de crédito tributário ainda não adimplido, poderá optar por depositar o valor a ser discutido em juízo, ou pleitear a medida liminar no sentido de ser desobrigado ao cumprimento da suposta medida ilegal. Em se tratando de duas situações diversas, por certo, dois serão os procedimentos a serem adotados. 4.2.1. Em se tratando de medida liminar pleiteando o não cumprimento da obrigação tributária
Para demonstrar o direito à liminar, faz-se necessário comprovar que os fatos narrados configuram os pressupostos à sua concessão, ressaltando que consiste em instituto pelo qual o julgador, no início do processo, concede a medida de urgência requerida, desde que verificados os pressupostos indispensáveis, a) o fumus boni iuris e o b) periculum in mora. Em se tratando de ato abusivo de autoridade coatora, que ofenda o direito líquido e certo ao gozo de isenção subjetiva quando da aquisição de veículos automotores por pessoas com deficiência, é importante destacar em que se configuram estes requisitos, observe-se: a) fumus boni iuris: entende-se como sendo o direito proclamado, ou sua fumaça, sua aparência, que, diante da situação, afigura-se no sentido de que a medida adotada pela autoridade coatora, ao negar, sem fundamentação legal, que o impetrante se beneficie em seu direito à isenção, consiste em ato abusivo e ilegal, que ofende aos direitos e garantias fundamentais assegurados pela Constituição Federal, e por todos os dispositivos legais que disciplinam a concessão da isenção para as pessoas com deficiência. É que para usufruir de uma isenção tributária, o contribuinte beneficiado terá, tãosomente, que demonstrar ter preenchido o suporte fáctico da norma isentiva. Ou seja, se o contribuinte isento preencher os requisitos objetivamente descritos na lei, não será possível à autoridade fiscal negar o direito ao gozo da isenção. Eis, portanto, em tese, o direito líquido e certo, que em sede de tutela de urgência, medida liminar em mandado de segurança, será necessário apenas apontar sua aparência, mesmo que superficialmente. Destaque-se que o direito em questão (isenção tributária), é parte das políticas públicas para inserir as pessoas com deficiência na sociedade, e objetiva a igualdade de oportunidades, bem como a humanização das relações sociais, em cumprimento aos fundamentos da República de cidadania e dignidade da pessoa humana, o que se concretiza pela definição de meios para que eles sejam alcançados. b) periculum in mora: consiste no fundado receio de sofrer dano irreparável ou de difícil reparação, tendo em vista que o ato emanado pela autoridade Coatora comprometerá o importante direito do contribuinte, pessoa com deficiência que necessita de um automóvel adaptado para se locomover, de melhorar sua qualidade de vida, considerando sua necessidade de um veículo especialmente adequado às suas condições, gerando, com isso, mais mobilidade e independência, minorando o elevado custo pelas adequações dos automóveis.
Quando da articulação dos argumentos para a formação do convencimento do magistrado, é importante destacar que os efeitos da medida liminar poderão, a qualquer tempo, serem revertidos em caso de improcedência no mérito da demanda, já que após o trâmite processual poderá ser determinado o pagamento da diferença do tributo que fora dispensado, caso reste demonstrado que a autoridade coatora estava correta ao indeferir o pedido administrativo de reconhecimento da isenção. Por outro, lado, a título de contra-argumentação, em sendo indeferida a liminar, o impetrante, pessoa com deficiência, terá duas opções: 1) aguardar o trâmite processual sem veículo automotor adequado as suas necessidades, trâmite este que poderá durar anos, mesmo considerando a celeridade do mandado de segurança; ou 2) pagar o imposto indevidamente cobrado e posteriormente requerer sua restituição, submetendo-se ao regime de precatório, que por si só é longo e demorado, sem considerar as situações em que os precatórios não são adimplidos, o que, infelizmente, é bastante comum. Superada a apresentação dos requisitos para justificar o pedido de liminar com o escopo de não pagar o tributo, passa-se a demonstrar os fundamentos necessários para concessão da tutela de urgência que autoriza o depósito judicial do crédito tributário. 4.2.2. Requisitos para concessão de medida liminar pleiteando o depósito judicial. Interpretação literal do art. 151, II do Código Tributário Nacional CTN. Como mencionado, o contribuinte, no caso a pessoa com deficiência que preenche os requisitos para usufruir da isenção tributária quando da aquisição de veículo automotor, ao discutir, judicialmente, seu direito ao não pagamento integral do IPI, IOF, IPVA ou ICMS, conforme o caso, pode optar por depositar o valor do tributo indevido em juízo, enquanto aguarda a decisão de mérito. Não se trata de ação de consignação em pagamento, mas, em verdade, de instituto próprio que decorre da aplicação do art. 151, II do CTN, que prescreve suspender a exigibilidade do crédito tributário, o depósito de seu montante integral. Assim, sem sombra de dúvidas, a opção em depositar a importância em discussão é a mais segura, e coloca o contribuinte/pessoa com deficiência em uma situação processual mais confortável. E por que confortável?
Por dois motivos a saber: primeiro, o magistrado não poderá indeferir o pedido de liminar que pleiteia a suspensão da exigibilidade do crédito decorrente do depósito do montante integral do tributo, já que é o que expressa a previsão legal (art. 151, II do CTN); e, segundo, uma vez depositada a importância, em caso de julgamento desfavorável caberá ao fisco tão-somente converter em renda o valor depositado, sem que, com isso, o contribuinte seja surpreendido com o dever de pagar o imposto atualizado pela Selic até a data do efetivo adimplemento. Destaque-se que a liminar para depositar o tributo discutido apenas será necessária quando o próprio contribuinte não puder fazê-lo, hipóteses de retenção na fonte do tributo devido, ou quando o pagamento decorrer de ônus financeiro indireto. 3 Com efeito, cabe ressaltar ao juízo da causa que a opção pelo depósito judicial como forma de suspensão de exigibilidade do crédito tributário, é uma faculdade do contribuinte, prevista no Código Tributário Nacional, não causando prejuízos a nenhum dos sujeitos integrantes da relação jurídica tributária (decisão unânime do TRF da 5ª Região na Apelação Cível nº. 77449/CE, Primeira Turma, Rel. Des. Francisco Falcão). Não se pode deixar despercebido que se é faculdade do contribuinte depositar o montante integral do tributo com o objetivo de suspender a exigibilidade do crédito, o provimento judicial apenas será necessário quando o pagamento do tributo não for realizado pelo próprio contribuinte, situação em que não existirá interesse de agir necessário ao mandado de segurança. Por outro lado, caso não possua o contribuinte toda a documentação necessária para propor o mandado de segurança (prova pré-constituída), situação, por exemplo, de laudo médico oficial ser desfavorável, ou divergente do laudo médico particular que atesta a deficiência, aconselha-se a propositura da ação ordinária, cujo pedido consistirá em declarar a existência da deficiência, mediante perícia médica, bem como, a condenação da fazenda pública, seja estadual ou federal, a reconhecer a isenção tributária. Seguem, a partir de então, as informações necessárias ao ingresso da referida ação ordinária. 3 Ocorre o ônus financeiro indireto quando, por expressa previsão legal e constitucional, o tributos é destacado na nota fiscal de venda de mercadorias e serviços e é submetido ao princípio da não-cumulatividade, por ser repassado para o adquirente, v.g., ICMS e o IPI.
5. Da utilização de ação ordinária para reconhecer o direito à isenção tributária da pessoa com deficiência. Como dito, além do mandado de segurança, é possível a utilização do procedimento ordinário para o reconhecimento do direito à isenção tributária da pessoa com deficiência, quando da aquisição de veículo automotor. Essa hipótese é aconselhada nas situações em que a comprovação do direito careça de ampla dilação probatória, dentre elas a realização de perícia médica. Em que pese o rito ordinário, por característica própria, ser mais lento já que mais longo o instituto da antecipação de tutela, nas hipóteses em que preenchidos os requisitos, satisfaz e soluciona o problema da morosidade judicial. Para ingressar com ação ordinária, necessariamente, o autor deverá observar as condições da ação, bem como os requisitos da petição inicial, especificamente o art. 282 e o art. 295 ambos do CPC. Diferentemente do mandado de segurança, que o foro competente para apreciar a demanda é o da autoridade coatora, no caso da ação ordinária, a competência será fixada pelo local do acontecimento do fato, pelo endereço do autor, ou, ainda, pelo endereço do réu, que no caso da União Federal é o Distrito Federal. Em se tratando dos Estados, aplica-se a mesma regra, apenas fixando-se como endereço da unidade da federal, sua respectiva capital. Aspecto relevante é a possibilidade de utilização de tutela de urgência, como antecipação, para garantir, antecipadamente os efeitos da tutela definitiva (que é o reconhecimento ao direito a isenção tributária da pessoa com deficiência). 5.1 Dos requisitos para concessão de antecipação de tutela em ação ordinária quando da necessidade de reconhecimento judicial (declaração) do preenchimento dos requisitos autorizadores do direito à isenção tributária da pessoa com deficiência. Quanto aos requisitos para a concessão da medida antecipatória de tutela, o Código de Processo civil Cispõe da seguinte forma:
Art. 273 - O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. (...) 7º - Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado. A concessão da tutela antecipada está condicionada, portanto, à presença dos requisitos previstos no artigo transcrito. Esses requisitos podem ser divididos em genéricos, que sempre devem estar presentes; e em requisitos específicos, que são alternativos, ou seja, apenas o preenchimento de um deles permite a antecipação da tutela. No caso em estudo, deverá ser demonstrado que estão presentes todos os requisitos necessários ao deferimento do pleito antecipadamente, como se observa nos itens seguintes. 5.1.1. Da prova inequívoca e da verossimilhança das alegações. A prova inequívoca consiste nos documentos que serão colacionados aos autos, laudos médicos, certidões negativas de débitos, enfim, documentos que demonstram estarem satisfeitos os requisitos para concessão da isenção, comprovando o direito da pessoa com deficiência a ter a redução de impostos. Cumpre ressaltar que a lei não exige como prova, certamente, prova de verdade absoluta que sempre será relativa, mesmo quando concluída a instrução mas uma prova robusta, que, embora no âmbito de cognição sumária, aproxime, em segura medida, o juízo de probabilidade do juízo de verdade. Quanto a este aspecto, é relevante o escólio de Ernani Fidélis dos Santos (2000, p. 203), observe-se: Os doutrinadores têm, de modo geral, preferido conceituar prova inequívoca e verossimilhança como requisito único que se completam dentro de um critério de acentuada probabilidade. Carreira Alvim, por exemplo, afirma: Em sede de antecipação de tutela tanto no processo de conhecimento quanto no cautelar -, são estes igualmente os estados do intelecto do julgador, diante da verdade:
ignorância, dúvida, opinião e certeza. Afora a ignorância (que é o completo desconhecimento ) e a certeza (que é conhecimento completo), interessam-nos as situações intermédias, residindo numa delas na opinião ou probabilidade aquilo que a lei chama de verossimilhança (Reforma do Código de Processo Civil, op. Cit. 67). Em outras palavras, a antecipação se justifica pelo que, no juízo do julgador, se tenha por simplesmente provável e não por certo. Comprovado o preenchimento dos requisitos, da prova inequívoca e da verossimilhança das alegações, devem ser demonstrados os demais. 5.1.2 Da reversibilidade, pela União Federal ou Estado, das consequências decorrentes da antecipação de tutela e do dano de difícil reparação se caso não concedida a antecipação pleiteada. Demonstrar o perigo da demora é apontar um fundado receio de sofrer dano irreparável ou de difícil reparação, tendo em vista que ao negar o direito do contribuinte, pessoa com deficiência, o importante direito que faz parte de uma política pública para satisfazer o direito à locomoção independente e digna, que melhorará a qualidade de vida, considerando sua necessidade de um veículo especialmente adequado às suas condições, gerando com isso mais mobilidade e independência, minorando o elevado custo pelas adequações dos automóveis. Esse aspecto, ressalte-se, é uma situação que não é um mero receio da pessoa com deficiência, há uma evidente probabilidade do processo tramitar durante muitos anos, sem uma resposta. E durante o tramite processual? Será negado o direito à aquisição de veículo automotor? Deverá a pessoa com deficiência continuar privada de exercer seu importante direito à isenção, que proporcionará acessibilidade aos meios físicos, para possibilitá-lo o pleno desfrute de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais? É um perigo real, pois é do conhecimento de todos que o trâmite de um processo por meio do rito ordinário, principalmente, pode ter um desfecho conclusivo somente após anos de disputa judicial. Por esse motivo, é possível pleitear a concessão de antecipação de tutela (nos termos do art. 273 do CPC), para que, enquanto se discute o mérito da demanda, seja garantido à pessoa com deficiência o direito à isenção tributária na aquisição de veículo automotor.
Ressalte-se, ainda, que é importante demonstrar que não há perigo de reversibilidade na decisão que defere o pedido de antecipação de tutela, determinando à União Federal ou Estado que se abstenha de cobrar o tributo integralmente na aquisição de veículo automotor, até julgamento final da ação. Neste aspecto, destaca-se a lei processual a qual determina que a tutela não deve ser concedida se for impossível o retorno ao status quo ante, isto é, se tiver caráter absolutamente satisfativo. Porém, essa regra deve ser entendida com ressalvas, pois, em seu sentido literal, chegar-se-ia à conclusão de que nada poderia ser antecipado, pelo perigo da irreversibilidade. Destarte, para obedecer de forma justa esse requisito, devem-se sopesar as posições do autor e do réu, e verificar se a antecipação realmente seria irreversível para o réu ou se a sua não concessão seria irreversível para as pessoas com deficiência. Assim, facilmente chega-se à conclusão de que é juridicamente possível a antecipação de tutela pretendida, enquanto pendente de julgamento a lide. E é por uma razão óbvia: se, por qualquer motivo for improcedente a ação, a União Federal ou Estado poderá cobrar o tributo que se deixou de adimplir por força da antecipação de tutela, a qualquer tempo. Daí é que se revela preenchidos os requisitos necessários à concessão da antecipação de tutela, até que seja julgada em definitivo a ação ordinária. 6.Conclusão A possibilidade de usufruir de uma isenção tributária depende do preenchimento dos requisitos apontados pela norma jurídica. Essa norma jurídica que prescreve a isenção tributária, certamente, teve por objetivo satisfazer o próprio texto constitucional, que assegura o direito às pessoas com deficiência de possuir meios adequados a viabilizar seu direito de locomoção de forma mais independente possível. Caso não seja reconhecido o direito do contribuinte, evidentemente, o cumprimento da lei será alcançado por meio da intervenção do Estado Juiz, o que se alcança tanto por meio do mandado de segurança quanto da ação ordinária, ambos com pedido de tutela de urgência,
o que satisfaz, perfeitamente, a necessidade de um procedimento célere para satisfação dos direitos fundamentais das pessoas com deficiência. 7. Referências AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2006. ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. São Paulo: Malheiros, 2002. BECKER, Alfredo A. Teoria Geral do Direito Tributária. São Paulo: Saraiva, 1998. BORGES, José S. M. Teoria Geral da Isenção Tributária. São Paulo: Malheiros, 2001. CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. São Paulo: Malheiros, 2000. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2005. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Malheiros, 2001., Mandado de Segurança em Matéria Tributária. Rio de Janeiro: Dialetica, 2006. SANTOS, Ernani Fidélis. Antecipação de tutela satisfativa na doutrina e na jurisprudência. In: Revista de Processo. Ano 25, nº 97, janeiro-março/2000.