Acórdão nº 101/2010 Recurso VOL/CRF-138/2008 Recorrente : LDC BIONERGIA S.A. Recorrida : GERENCIA DE JULGAMENTOS DE PROCESSOS FISCAIS - GEJUP Representante : ANGELA CRISTINA VIEIRA MELO E OUTROS Preparadora : COLETORIA ESTADUAL DE PEDRAS DE FOGO Autuantes : TARCISIO CORREIA LIMA VILAR E GLAUCO CAVALCANTI MONTENEGRO Relator : CONS. JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO. SAÍDAS DE MERCADORIAS SEM EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS. PERDAS POR EVAPORAÇÃO SEM COMPROVAÇÃO. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. A diferença constatada mediante comparativo das saídas de álcool em confronto com o estoque escriturado no Livro de Produção Diária - LPD, constitui comprovação suficiente da realização de operações de vendas de mercadorias sem emissão da documentação fiscal exigível, não subsistindo a tese recursal de ajuste por evaporação, diante de exercícios passados com safras sem perdas registradas. Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc... A C O R D A M os membros deste Conselho de Recursos Fiscais, à maioria e de acordo com o voto do relator pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo seu DESPROVIMENTO, para manter inalterada a decisão proferida pela instância a quo, que julgou PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.0000524/2007-12, lavrado em 31.08.2007 contra a empresa LDC BIOENERGIA S.A., CCICMS nº 16.054.814-4, condenando-a ao crédito tributário no importe de R$ 780.360,00 (setecentos e oitenta mil trezentos e sessenta reais), sendo R$ 260.120,00 (duzentos e sessenta mil cento e vinte reais) de ICMS ante infringência aos arts. 158, inciso I e 160, inciso I do Dec. nº 18.930/97 e R$ 520.240,00 (quinhentos e vinte mil duzentos e quarenta reais) de multa por infração, nos moldes do artigo 82, V, alínea a da Lei nº 6.379/96. P.R.I. Sala das Sessões do Conselho de Recursos Fiscais, 07 de maio de 2010.
Continuação do Acórdão n.º 101/2010 2 JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES CONS. RELATOR RELATÓRIO 6.379/96. Analisa-se Recurso Voluntário nos moldes do artigo 125 da Lei n.º O libelo acusatório emanado do Auto de Infração de Estabelecimento n.º 93300008.09.0000524/2007-12, de 31.08.2007, denuncia a empresa epigrafada, pela venda de mercadorias tributáveis desacobertadas de documentos fiscais, detectado conforme demonstrativos anexos ao presente processo. O crédito tributário exigido, através do auto de infração em análise, perfaz a monta de R$ 780.360,00, sendo R$ 260.120,00 de ICMS, por infringência aos arts. 158, I, 160, I, ambos do RICMS, aprovado pelo Decreto 18.930/97, e penalidade de R$ 520.240,00 com arrimo no art. 82, V, alínea a da Lei 6.379/96. Após ser cientificada pessoalmente da ação fiscal, a empresa interpôs peça defensual, na qual, inicialmente, faz um breve resumo dos fatos ensejadores da ação fiscal, aduzindo em seguida que a diferença apontada como saídas de álcool corresponde a evaporação de parte do produto devido a sua natureza volúvel. Complementa que a evaporação representa uma perda de parte da produção, em prejuízo, do produtor que não possui meios para recuperá-la. Tal perda é inerente à produção do álcool inclusive reconhecida pelo legislador, máxime às disposições do parágrafo único do art. 4º do Decreto-Lei nº 56/66. Entende a defendente que não houve a comprovação da ocorrência do fato gerador do ICMS, logo, não há que se falar na existência da obrigação de pagar tributo pelo fato de a evaporação corresponder à perda do produto, aonde a sua tributação vai de encontro ao princípio do não-confisco. Observa ainda a defendente que, a perda por evaporação em relação ao total de álcool produzido foram registradas nos livros de produção Diária, atendendo ao limite de 5% previsto no parágrafo único do art. 4º do Decreto-Lei nº 56/66, e trazendo para ilustrar seu entendimento jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo. Abordando aspectos da obrigação acessória instituída pelo parágrafo único do art. 4º do Decreto-Lei nº 56/1966, alega a reclamante que seu simples inadimplemento jamais transformaria a evaporação do álcool em fato gerador do ICMS, sob pena de subversão de todo o sistema jurídico-tributário pátrio.
Continuação do Acórdão n.º 101/2010 3 Ao final, requer a improcedência da infração imputada, e, por conseguinte, a anulação do auto de infração ora guerreado. Em sede de contestação, os autuantes aduzem que o contribuinte não comprovou que a diferença encontrada nos estoques de álcool se trata de evaporação. Neste sentido, nos termos do parágrafo único do art. 4º do Decreto-Lei nº 56/1966, não há como desconstituir a exigência do ICMS sobre a diferença encontrada nos estoques e presumida na legislação como saídas clandestinas. Argumenta que a empresa não apontou perdas nas safras de 2004/2005, fato este que impele acreditar que a diferença quantitativa encontrada nos estoques evidencia a saída de mercadorias sem emissão de notas fiscais e não um simples inadimplemento de obrigação acessória. Do exposto requerem a manutenção do feito. Conclusos e sem informação de reincidência, os autos foram encaminhados para julgamento na instância singular, onde fora distribuídos à julgadora Manaíra do Carmo Abrantes de Melo, que, após análise das peças processuais, decidiu pela PROCEDÊNCIA da acusação, conforme aposto na ementa de fl. 452. (Volume II) dos autos. Devidamente cientificado, em tempo hábil, o contribuinte apresenta peça recursal, nesta, faz uma breve sinopse dos fatos acontecidos na presente lide. Em seguimento, rechaça os argumentos da decisão singular a respeito de ausência de documentos capazes de comprovar a diferença encontrada nos estoques não condiz com a realidade, pois a recorrente anexou à sua reclamação planilha na qual demonstra que a evaporação dos 929.000 litros de álcool refere-se às safras 2004/2005 e 2005/2006, e corresponde a 4,12% do total de álcool produzido naquelas safras, bem como, cópias dos livros de Produção Diária, com relação à segunda quinzena de fevereiro de 2006, nos quais se observa que a perda dos 929.000 litros de álcool por evaporação foi neles registradas em 28 de fevereiro de 2006, sendo 58.838 Litros relativos à safra de 2005/2006 e 870.161 litros relativos à safra 2004/2005. Rebate também o pronunciamento dos autuantes em contestação, onde afirmam que passados mais de duas décadas a empresa não registrou nenhuma diferença nos estoques e só com a fiscalização é que foram verificados os 929.000 litros de álcool a menor em relação ao registrado no LPD. Alega que não há como subsistir a decisão vergastada, pois os 929.000 Litros de álcool foram obtidos por meio de comparação entre os estoques declarados no LPD e àquele verificado através da contagem física. Concluído que tal quantidade de produtos já havia sido baixada no LPD, antes mesmo do início do procedimento fiscal, concluindo que a documentação anexa aos autos é suficiente à comprovação da perda de álcool por evaporação. Adiante, faz considerações sobre a inocorrência do fato gerador do ICMS e do princípio do não-confisco nos termos da legislação de regência (parágrafo único do art. 4º do Decreto-Lei nº 56/66) das perdas por evaporação na produção de álcool oriundo da cana-de-açúcar. Ilustrando seu posicionamento traz à colação trechos do CTN, da doutrina
Continuação do Acórdão n.º 101/2010 4 de Luciano Amaro e Roque Antônio Carrazza, e jurisprudência sobre o assunto. Na seqüência rebate os termos da sentença singular no que diz respeito à ausência do registro da quebra de álcool no LDP, o que aduz que houve sim, o registro da quebra de álcool por evaporação nos seus Livros de Produção Diária - LPD, cujas cópias foram juntadas aos autos por ocasião da apresentação da reclamação, sendo o registro efetuado por meio de um único lançamento da seguinte forma: 58.838 Litros relativos à safra de 2005/2006 e 870.161 Litros relativos à safra de 2004/2005. Ao final requer a reforma da decisão a quo, julgando totalmente improcedente o libelo basilar em apreço. Contra-arrazoando as razões recursais, a fiscalização autuante aduz que não há o que se falar em descumprimento de obrigação acessória, tendo em vista a clareza da legislação aplicada às perdas, não admitindo a absorção de perdas em exercício fechado. Reafirma o fazendário que as questionáveis perdas foram apontadas antes do início da fiscalização, posto que a anotação do LPD é de fevereiro de 2006, porém ocorreu em momento errado. No referido livro foi escriturado ajuste referente ao inventário realizado em 02.01.2006, conforme determinação da auditoria externa (SIC). E prossegue indagando: Esta perda é do estoque de qual safra? Tendo em vista que não há correlação, pois a empresa não apresentou perdas durante a safra de 2004/2005 (agosto/2004 a julho/2005) fazendo o ajuste apenas em fevereiro de 2006. Logo, conclui que não há equivoco da fiscalização, pois a empresa apela que se tome como perdas diferenças que ocorreram em um exercício findo, portanto a ênfase é o momento em que foi anotada a diferença e não a data do procedimento fiscal. Por fim, diante da clareza da acusação fiscal e da expressa determinação legal, solicita a manutenção da decisão singular. Havendo questões a esclarecer foi solicitado da autuada o cumprimento da diligência de fls. 483/484. Através do Termo de Juntada de fl. 485, foram anexos aos autos os doc. de fls. 482 a 558 dos autos. FOI RELATADO. VOTO A demanda em questão denuncia o contribuinte por efetuar vendas de mercadorias sem emissão de documentos fiscais, detectado através do confronto entre as notas
Continuação do Acórdão n.º 101/2010 5 fiscais de saídas e as informações registradas no Livro de Produção Diária LPD, no período de agosto/2005 a julho/2006 conforme demonstrativos postos nos autos. A princípio noticio o equívoco da julgadora a quo quando assegura que a diferença constatada foi obtida pela fiscalização por meio de um Levantamento Quantitativo. Na verdade, a ação fiscal foi direcionada pelo confronto dos apontamentos existentes no livro de produção diária - LPD, dos estoques escriturados das notas fiscais de saídas, durante o período fiscalizado, sendo detectada uma diferença de 929.000 Litros de álcool, representativa da ocorrência de vendas de mercadorias sem emissão de documentos fiscais, o que caracterizou ofensa aos artigos 158, I e 160, I, ambos do RICMS/PB, a seguir transcritos: Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16: I - sempre que promoverem saída de mercadorias Art. 160. A nota fiscal será emitida: I - antes de iniciada a saída das mercadorias; As alegações da recorrente noticiam que as diferenças apontadas dizem respeito às perdas por evaporação do produto e que se encontram lançadas nos livros de Produção Diária relativos a segunda quinzena de fevereiro de 2006, nos quais se observa que a perda dos 929.000 litros de álcool por evaporação foi neles registradas em 28 de fevereiro de 2006, sendo 58.838 L relativos à safra de 2005/2006 e 870.161 L relativos à safra 2004/2005. Afirma que referida quantidade está dentro do limite percentual de perdas previsto da legislação, precisamente 4,9 % do volume total. Bem, não obstante a questão aritmética de que a diferença detectada pela fiscalização advém de perdas por evaporação, a questão que se aprecia tem caráter peculiar, em face da característica do produto (álcool) que como outros compostos orgânicos correlatos sofrem variações volumétricas conforme a densidade do produto, pressão atmosférica, temperatura, umidade relativa do ar, e outros fatores técnicos. Ressalte-se que, quando do registro de tais perdas, a empresa apôs uma observação de que os ajustes foram realizados, conforme determinação da auditoria externa, onde consta no LPD a seguinte observação Ajustes referente ao inventário realizado em 02/01/2006 - Conforme Determinação da Auditoria Externa. Entretanto instada a apresentar o conteúdo do referido relatório, em diligência, a empresa assim se expressa: A diferença constatada não foi objeto de relatório de auditoria externa, apenas foi constatada em contagem física procedida internamente, efetuada em razão do inventário, conforme procedimento estabelecido pela recorrente. E mais adiante... Dessa forma não foi a empresa de auditoria que constatou as diferenças, mas a própria recorrente motivo pelo qual tal constatação não foi incluída no relatório da auditoria. Não obstante a alegação da recorrente de que as diferenças detectadas advêm de perdas por evaporação, entende este juízo relator que mencionado ajuste, não pode ser feito sem critério temporal e ao seu bel prazer, pois pelo que se percebe nos autos, sobretudo com o resultado da medida saneadora, caracterizou-se um ajuste numa tentativa disfarçada de encobrir vendas de mercadorias sem a devida emissão de documentos fiscais.
Continuação do Acórdão n.º 101/2010 6 Daí a razão de ser da presente autuação, ou seja, a cobrança da diferença de quantidades do produto apurada através do comparativo de saídas de álcool em confronto com o estoque calculado e aquele escriturado no livro de Produção Diária - LPD, no período analisado de agosto/2005 a julho/2006. Neste sentido, convêm ressaltar, essencialmente, que a evaporação na indústria sucroalcooleira é um fenômeno previsto na legislação, conforme disposições do parágrafo único do art. 4º Decreto-Lei nº 56/66, que DISPÕE SOBRE A ARRECADACAO DE TAXAS PELO INSTITUTO DO AÇÚCAR E DO ALCOOL, A PRODUÇÃO, O COMÉRCIO E O TRANSPORTE DO AÇÚCAR E DO ALCOOL E DA OUTRAS PROVIDENCIAS, adiante transcrito, que fixa como limite máximo o percentual de 5%. Art 4º Toda a falta de açúcar ou álcool verificada nos estoques dos depósitos das fábricas será considerada como saída clandestina, sujeitando o infrator ao pagamento de multa igual ao valor do produto irregularmente saído. Parágrafo único. Será permitida, para o álcool, uma quebra, por evaporação, de até 5% (cinco por cento) sobre a produção total da safra, desde que essa quebra seja registrada quinzenalmente no Livro de Produção Diária da fábrica.(g.n) Observe-se que a própria legislação extravagante revela a existência de um ilícito tributário em caso da constatação de diferenças nos estoque do produto (álcool) da empresa, considerando, tal diferença, como saída clandestina, permitindo uma perda de até 5% (cinco por cento) por safra, porém, condiciona a utilização do percentual ali fixado, a obrigatoriedade do registro quinzenal das perdas no Livro de Produção Diária. Contudo, tal providência não foi cumprida pela empresa recorrente. Com efeito, a documentação que instrui o libelo fiscal demonstra, de forma irrecusável, que em relação à diferença de 929.000 litros de álcool apurada do confronto entre o estoque apurado (4.851.985 litros) com o escriturado no LPD (3.922.985 litros), em confronto com as notas fiscais emitidas, consoante demonstrativo de fl. 0122 e 0126, comprova a ocorrência de vendas de mercadorias sem emissão de documento fiscal. Neste sentido, são desprovidos os argumentos da recorrente da inocorrência do fato gerador, ou mesmo a existência de mero descumprimento de obrigação acessória, não prevalecendo a tese de que ocorreu, apenas, simples evaporação do produto e que o lançamento de tais perdas foram feitos em único período, porém equivalentes a duas safras. Ilustrando o entendimento aqui defendido trago a conhecimento dos meus pares o julgado da Apelação Civil nº 77814-PE, que aborda questão semelhante, senão vejamos: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO APELAÇÃO CIVIL Nº 77814-PE (95.05.07471-9) RELATOR: O JUIZ JOSÉ MARIA LUCENA APTE : CIA/AGROINDUSTRIALDE GOIANA ADV :LUIS FUILHERME OITICICA RODRIGUES e outros
Continuação do Acórdão n.º 101/2010 7 APDO : FAZENDA NACIONAL VARA DE ORIGEM: 10ª ADMINISTRATIVO. QUEBRA, POR EVAPORAÇÃO, DE ÁLCOOL. LIMITE LEGAL. INTELIGENCIA DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. QUARTO DO DL 56/66. O parágrafo único do art. 4º do Decreto-Lei 56/66 condiciona a liberação do pagamento de multa pela quebra, no estoque, por evaporação, de ate 5% do álcool produzido na safra, ao registro quinzenal no livro de produção diária da fábrica. Inocorrendo referido registro, não há de se falar em dispensa da multa, ainda que a perda de álcool se verifique abaixo do limite legal. - Apelação improvida. E, em razões de decidir assim conclui: Diante destas considerações, arrimada na legislação e na jurisprudência, este Relator vê-se decidido a ratificar a sentença monocrática, em face da certeza material e liquidez do crédito tributário exigido. EX POSITIS, VOTO - pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo seu DESPROVIMENTO, para manter inalterada a decisão proferida pela instância a quo, que julgou PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.0000524/2007-12, lavrado em 31.08.2007 contra a empresa LDC BIOENERGIA S.A., CCICMS nº 16.054.814-4, condenando-a ao crédito tributário no importe de R$ 780.360,00 (setecentos e oitenta mil trezentos e sessenta reais), sendo R$ 260.120,00 (duzentos e sessenta mil cento e vinte reais) de ICMS ante infringência aos arts. 158, inciso I e 160, inciso I do Dec. nº 18.930/97 e R$ 520.240,00 (quinhentos e vinte mil duzentos e quarenta reais) de multa por infração, nos moldes do artigo 82, V, alínea a da Lei nº 6.379/96. Sala das Sessões do Conselho de Recursos Fiscais, em 07 de maio de 2010.
Continuação do Acórdão n.º 101/2010 8 JOAO LINCOLN DINIZ BORGES CONSELHEIRO RELATOR