Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

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1 Acórdão nº 209/2011 Recurso HIE/CRF-267/2010 Recorrente : GERÊNCIA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS. Recorrido : ANTONIO FRANCISCO DA SILVA Preparadora : RECEBEDORIA DE RENDAS DE JOÃO PESSOA Autuantes : EDUARDO PEREIRA DE OLIVEIRA / ALAIN ANDRADE CARVALHO Relator : CONSº. ROBERTO FARIAS DE ARAÚJO RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO. MERCADORIA EM TRÂNSITO. NOTA FISCAL INIDÔNEA. PRODUTO SUJEITO A SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO TRIBUTÁRIA. AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. A ausência de repercussão tributária, tendo em vista que a operação mercantil foi realizada com produtos sujeitos a substituição tributária, descaracteriza a acusação inserta na inicial, pois a retenção do ICMS na fonte encerra a fase de tributação. Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc... A C O R D A M os membros deste Conselho de Recursos Fiscais, a unanimidade, e de acordo com o voto do relator, recebimento do Recurso HIERÁRQUICO, por regular, e quanto ao mérito, pelo seu DESPROVIMENTO, para manter inalterada a sentença exarada na instância monocrática, julgando IMPROCEDENTE o Auto de Infração e Apreensão de Termo de Depósito n.º 7848, de 03/02/2009, lavrado contra ANTONIO FRANCISCO DA SILVA, CPF nº , devidamente qualificado nos autos, eximindo-o de quaisquer ônus oriundo do presente contencioso tributário. Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do artigo 730, 1, inciso II, do RICMS, aprovado pelo Decreto nº /97. P.R.I.

2 Continuação do Acórdão n.º 209/ Sala das Sessões do Conselho de Recursos Fiscais, 01 de julho ROBERTO FARIAS DE ARAÚJO CONS. RELATOR RELATÓRIO A análise deste Colegiado advém do RECURSO HIERÁRQUICO, em conformidade com o artigo 128 da Lei 6.379/96, interposto contra decisão monocrática, que julgou IMPROCEDENTE o Auto de Infração e Apreensão e Termo de Depósito nº 7848, lavrado em 03 de fevereiro de 2009, com ciência pessoal na mesma data, contra ANTONIO FRANCISCO DA SILVA. A peça vestibular em análise consta a seguinte infração: O autuado acima qualificado está sendo acusado de transportar mercadorias acobertadas por documentação fiscal inidônea. Na de 03 de fevereiro de 2009 o caminhão de placa KKC5399/PE, conduzido pelo motorista Antonio Francisco da Silva, CPF: , AUTUADO, foi abordado na rua Pintor Santana Rosa, 07, no bairro de Ernani Satiro, João Pessoa/PB. O caminhão estava descarregando as mercadorias acobertadas pela nota fiscal , que tinham como destinatário José Edson da Silva, PESSOA FÍSICA, CPF.: Entretanto no endereço informado na nota fiscal, que era o endereço no qual ocorria a entrega, funciona o Estabelecimento Comercial José Edson da Silva, devidamente inscrito no cadastro de contribuintes do Estado da Paraíba sob o nº e CNPJ: / Desta forma, fica caracterizada a inidoneidade da nota fiscal visto que as mercadorias destinavam-se a estabelecimento comercial com Inscrição Estadual, sendo que a operação de compra esta sendo realizada para pessoa física. Os representantes fazendários nomearam como responsável solidário a empresa Atlântica News Distribuidora de Bebidas LTDA., CCICMS n.º , e José Edson da Silva, CCICMS nº , e constituíram o crédito tributário na quantia de R$ 3.408,75, sendo R$ 1.136,25 de ICMS, por infringência aos arts. 143, 1º, II, 151, 659, III c/c art. 38, III do RICMS/PB, e R$ 2.272,50, de multa por infração, arrimada nos artigos 82, V, b da Lei n.º 6.379/96. A empresa Atlântica News Distribuidora de Bebidas LTDA., emitente da nota fiscal em questão, requereu a guarda e responsabilidade como fiel depositário das mercadorias apreendidas, 101

3 Continuação do Acórdão n.º 209/ caixas de cerveja pilsen 600 ml, que foi concedida por esta Secretaria, mediante Termo de Depósito conforme se observa nos autos às fls. 14. Em tempo hábil, a empresa emitente compareceu aos autos com peça defensual (fls. 18 a 26), em que, em suma, alega que a nota fiscal nº (fls. 11) não pode ser considerada inidônea, tendo em vista que o ICMS já tinha sido devidamente retido pelo regime de substituição tributária, ao qual as mercadorias estão sujeitas, e que o fato da venda ter sido realizada a contribuinte não inscrito no Estado da Paraíba não influenciou no recolhimento do imposto devido. Ademais, explica a sistemática do recolhimento do imposto pelo regime da substituição tributária, citando, entre outros fundamentos, um dos votos da ADIN 1851/AL, e ressalta que caso a nota fiscal acostada aos autos não for suficiente para comprovar o citado regime de tributação, requer diligência fiscal, a fim de constatar a veracidade de suas alegações. Finaliza solicitando em preliminar a nulidade da peça vestibular, em função da ausência correta da tipificação legal, pois aquelas apontadas pelos autuantes não se coadunam com a conduta da defendente, e no mérito requer a improcedência da inicial. Em contestação (fls. 30 a 34) os autores chamam a atenção de que a defesa foi apresentada de forma genérica, sustentando-se no fato de que as mercadorias, objeto da autuação, foram tributadas pelo regime da substituição tributária, sem contestar especificamente os artigos sobre os quais foi fundamentada a presente autuação. Aduz que a acusada se limitou a citar alguns artigos do RICMS/PB, que não foram levados em consideração na inicial, e que a mesma citou a ADIN 1851/AL sem que tivesse relação com os fatos jurídicos discutidos no processo. Ademais, descrevem os fatos narrados na inicial, que as mercadorias estavam sendo descarregadas em estabelecimento comercial, enquanto que na Nota Fiscal nº , que acobertava as mesmas, tinha como destinatário a pessoa física, o que ensejou a presente lide. Aduzem ainda que a operação em questão evidencia o conluio entre o emitente e o adquirente das mercadorias, permitindo que este realize saídas de mercadorias sem registro contábil. Os autores trazem aos autos um Termo de Acordo (fls. 35 a 37) deferido para a empresa emitente, Atlântica News Distribuidora de Bebidas LTDA., que permite a mesma comercializar com pessoas físicas (fiteiros), de forma que as saídas para cada destinatário não seja superior ao valor de R$ 2.000,00, e que o estabelecimento receptor das mercadorias, alvo da autuação, declarou que comprou as mesmas acobertadas pela Nota Fiscal , pelo valor de R$ 3.932,14, conforme documento colacionado às fls. 12. Ao final requer a procedência da exordial. Com informação de não haver reincidência foram os autos conclusos e encaminhados à Gerência de Julgamento de Processos Fiscais, onde foi distribuído a Julgadora Regina da S. Moura Santos, que decidiu pela IMPROCEDÊNCIA do libelo acusatório (fls. 41 a 45). Devidamente cientificado o acusado da decisão da instância a quo (fls. 47 e 48), foram os autos encaminhados aos autores para apresentarem suas contrarrazões (fls. 50 e 51), em que se limitaram a ratificar os argumentos apresentados em contestação, rogando pela manutenção do feito fiscal. Eis o Relatório.

4 Continuação do Acórdão n.º 209/ VOTO A peça vestibular foi procedida com as cautelas da lei. A natureza da infração e a pessoa do infrator estão meridianamente determinadas nos autos, e a relação processual devidamente estabelecida com a regular ciência do contribuinte. A autuação em epígrafe foi imposta pela fiscalização de mercadorias em trânsito, que considerou inidônea a Nota Fiscal nº (fls. 11) em virtude das respectivas mercadorias (cerveja pilsen 600 ml) terem sido adquiridas em nome de pessoa física, José Edson da Silva, através de CPF, quando na realidade o destinatário se encontrava regularmente inscrito no cadastro de contribuintes do Estado da Paraíba, na razão social com o mesmo nome, sob o nº Contudo, perquirindo os autos verifico que a operação com as mercadorias alvo da autuação, cerveja, acobertada pela nota fiscal em apreço, está submetida ao instituto da substituição tributária, que consiste na retenção do ICMS devido em função de operações subseqüentes pelo contribuinte emitente substituto. In casu, trata-se de operação interna (CFOP 5.405), que teve como remetente das mercadorias a empresa Atlântica News Distribuidora de Bebidas LTDA., que tem como atividade o Comércio Atacadista de Cerveja, Chope e Refrigerante, conforme informações cadastrais acostadas às fls. 07, sendo a este atribuído a condição de responsável pelo recolhimento do imposto na qualidade de sujeito passivo por substituição. Ao analisar a nota fiscal em tela, verifico que a operação obedece aos ditames estabelecidos no artigo 391, I, 6º, e 404, IV c/c 8º e 9º do artigo 41 do RICMS/PB, mormente o fato de se tratar de operação interna, conforme podemos verificar em seus textos abaixo transcritos: Art Fica atribuída a responsabilidade pelo recolhimento do imposto, na qualidade de sujeito passivo por substituição, ao (Lei nº 7.334/03): I industrial, comerciante, produtor, extrator, gerador, inclusive de energia elétrica ou outra categoria de contribuinte, em relação às mercadorias ou bens constantes do Anexo 05 (Lei nº 7.334/03); Art O sujeito passivo por substituição deverá: IV - se atacadista, distribuidor ou depósito, quando receber mercadorias com imposto retido, deverá: b) emitir nota fiscal, por ocasião da saída da mercadoria, contendo, além dos requisitos exigidos na legislação, a indicação, ainda que por meio de carimbo, de que o imposto foi recolhido pelo regime de substituição tributária, observado o disposto nos 8º e 9º do art. 41;

5 Continuação do Acórdão n.º 209/ Art º O recolhimento do imposto pelo regime de substituição tributária encerrará a fase de tributação e não dará ensejo a utilização de crédito fiscal pelo adquirente, ressalvado o disposto no art. 72, incisos II, V, VI e VII. 9º Na hipótese do parágrafo anterior, os documentos fiscais relativos às saídas subseqüentes à antecipação do imposto, salvo exceções expressas, não terão destaque do ICMS, mas apenas a indicação, ainda que por meio de carimbo, de que o tributo foi recolhido pelo regime de substituição tributária. Portanto, no caso vertente não vejo repercussão tributária trazida ao Estado, em razão das mercadorias estarem sujeitas à sistemática da Substituição Tributária cuja a responsabilidade pelo recolhimento do imposto pertence ao substituto tributário, conforme indicativo no corpo da nota fiscal em apreço, seguindo os ditames legais acima citados, que o imposto fora recolhido pelo do regime da substituição tributária. Adite-se o fato de que a mencionada nota fiscal foi de conhecimento desta Secretaria, por constar no sistema ATF. Além disso, in casu, estando a razão social, endereço do destinatário, quantidade das mercadorias, a indicação do CPF do proprietário da empresa, e outras informações corretas no corpo da nota fiscal em epígrafe, não vejo como acatar a acusação inserta na inicial, pois não houve subsunção do fato à norma caracterizadora da inidoneidade documental, estabelecida pelo artigo 143, 1º, II, que de acordo com os autores, deu ensejo a peça basilar, conforme verificado em seu texto infracitado: Art º É considerado inidôneo, para todos os efeitos fiscais, fazendo prova apenas em favor do Fisco, o documento que: II - não seja o legalmente exigido para a respectiva operação; Não obstante, o fato de a empresa emitente ser detentora de Termo de Acordo propiciando a venda a pessoa física até um valor limite determinado em R$ 2.000,00, suscitado pelos autores, não descaracteriza a nota fiscal em estudo, ante a falta de repercussão tributária para o caso em questão. Ressalto que a matéria já foi objeto de apreciação por este Órgão Colegiado em outros julgados, a ponto de emergir posições semelhantes ao caso em tela, a exemplo das decisões infracitradas: RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE NOTA FISCAL INIDÔNEA AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DA INFRAÇÃO.

6 Continuação do Acórdão n.º 209/ A constatação de venda de mercadorias a contribuinte inscrito no CCICMS sem o destaque da inscrição estadual na respectiva nota fiscal, por si só, não caracteriza infração à legislação de regência do ICMS, mormente quando as mercadorias consignadas no documento fiscal já se encontram com o imposto recolhido, caracterizando assim a ausência de materialidade da infração denunciada. Acórdão nº 107/2010 Recurso HIE/CRF-222/2009 Reel laattoorr:: Coonnss.. Rodrigo Antônio Alves Araújo RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO. NOTA FISCAL INIDÔNEA. MERCADORIA SUJEITA À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA COM RETENÇÃO DO IMPOSTO. IRREGULARIDADE DESCONFIGURADA. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE. Inidoneidade não comprovada pelas provas dos autos, em razão de as mercadorias transportadas estarem submetidas ao regime da substituição tributária, com a retenção do imposto devido, estando o contribuinte substituto autorizado a comercializar tais produtos a pessoas físicas não contribuintes do ICMS. Desconfigurada a acusação fiscal, diante da falta de repercussão tributária relativa à operação. Acórdão nº 215/2009 Recurso HIE/CRF Nº 011/2009 Relator: Cons. José Gomes de Lima Neto Destarte, diante das considerações acima, corroboro com a decisão proferida pela Douta Julgadora Singular, que julgou improcedente o libelo acusatório diante da ausência de repercussão tributária. Ex positis, VOTO pelo recebimento do Recurso HIERÁRQUICO, por regular, e quanto ao mérito, pelo seu DESPROVIMENTO, para manter inalterada a sentença exarada na instância monocrática, julgando IMPROCEDENTE o Auto de Infração e Apreensão de Termo de Depósito n.º 7848, de 03/02/2009, lavrado contra ANTONIO FRANCISCO DA SILVA, CPF nº , devidamente qualificado nos autos, eximindo-o de quaisquer ônus oriundo do presente contencioso tributário Sala das Sessões do Conselho de Recursos Fiscais, em 01 de julho de 2011.

7 Continuação do Acórdão n.º 209/ ROBERTO FARIAS DE ARAÚJO Conselheiro Relator

8 Continuação do Acórdão n.º 209/2011 8

9 Continuação do Acórdão n.º 209/2011 9