Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 1.313.969 - SC (2012/0051118-5) RELATOR RECORRENTE PROCURADOR RECORRIDO ADVOGADO : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES : FAZENDA NACIONAL : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL : SANT'ANA CONSTRUCOES E INCORPORACOES DE IMOVEIS LTDA : SAMUEL GAERTNER EBERHARDT E OUTRO(S) EMENTA TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IRPJ. LUCRO ARBITRADO. EMPRESA DEDICADA À VENDA DE IMÓVEIS CONSTRUÍDOS OU ADQUIRIDOS PARA REVENDA. BASE DE CÁLCULO. ART. 16 DA LEI 9.249/95. 1. Recurso especial no qual se discute o critério normativo para arbitrar o lucro tributável pelo Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) de empresa dedicada à venda de imóveis construídos ou adquiridos para revenda. 2. Para os casos em que a receita bruta é conhecida, hipótese dos autos, o art. 16 da Lei 9.249/95 preconiza que o lucro arbitrado deve corresponder ao percentual previsto para o lucro presumido (art. 15) acrescido de 20%, totalizando, na espécie, 9,6% da receita bruta. 3. Recurso especial não provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Sérgio Kukina, Ari Pargendler, Arnaldo Esteves Lima e Napoleão Nunes Maia Filho votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília (DF), 16 de abril de 2013(Data do Julgamento) MINISTRO BENEDITO GONÇALVES Relator Documento: 1224733 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 19/04/2013 Página 1 de 10

RECURSO ESPECIAL Nº 1.313.969 - SC (2012/0051118-5) RELATOR RECORRENTE PROCURADOR RECORRIDO ADVOGADO : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES : FAZENDA NACIONAL : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL : SANT'ANA CONSTRUCOES E INCORPORACOES DE IMOVEIS LTDA : SAMUEL GAERTNER EBERHARDT E OUTRO(S) RELATÓRIO O SENHOR MINISTRO BENEDITO GONÇALVES (Relator): Trata-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional, com fulcro na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, assim ementado (fl. 1.779): TRIBUTÁRIO. IRPJ. ARBITRAMENTO. BASE DE CÁLCULO. LUCRO. REALIDADE ECONÔMICA DO CONTRIBUINTE. HONORÁRIOS. 1. Trata-se o arbitramento de mero critério substitutivo que a lei defere ao Fisco para apurar o tributo devido quanto o contribuinte não cumpre as obrigações legais. Esse procedimento não pode ter um caráter punitivo, devendo a base de cálculo apurada aproximar-se o quanto possível da realidade econômica do contribuinte. 2. A utilização do art. 534 do RIR pode conduzir a distorções no cálculo do IRPJ porque identifica lucro irreal. No caso, pelo arbitramento feito, a autora teria auferidos lucros equivalentes a 70,4% até 99,9% da receita bruta, o que é absolutamente inviável no setor da construção civil. 3. Honorários advocatícios majorados para R$ 20.000,00, em consonância com o artigo 20, 4º, do CPC e precedentes desta Turma. Os embargos de declaração foram acolhidos tão somente para fins de prequestionamento (fl. 1.797). No apelo especial (fls. 1.808-1.816), a recorrente alega, preliminarmente, violação do art. 535, I e II, do CPC, ao argumento de que a Corte local não se manifestou sobre pontos importantes para o deslinde da controvérsia. Quanto ao juízo de reforma, sustenta que: a) a base de cálculo para arbitrar o lucro da empresa recorrida, dedicada à venda de imóveis construídos ou adquiridos para revenda, está disciplinada no art. 49 da Lei 8.981/95, o qual reza que deve ser considerada a receita bruta subtraída do custo do imóvel devidamente comprovado; b) esse artigo de lei, por contemplar hipótese especial, não foi revogado pela regra geral contida no art. 16 da Lei 9.249/95; c) "cumpria ao contribuinte demonstrar ao Fisco os valores a título de custos de imóveis que Documento: 1224733 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 19/04/2013 Página 2 de 10

deveriam ser deduzidos da receita bruta para apuração do lucro arbitrado (base de cálculo do IRPJ), não podendo o mesmo se valer da presunção legal de percentual da receita bruta definida como regra geral, eis que a ela não sujeita" (fl. 1.812); d) no período objeto de apuração, de acordo com o art. 36 da Lei 8.981/95, à recorrida era vedada a sistemática do lucro presumido e, por isso, não poderiam ser utilizados os percentuais de presunção de lucro previstos para essa modalidade para fins de arbitramento; e) o arbitramento levado a efeito não tem caráter punitivo; e f) o arbitramento aproximou-se da realidade econômica da recorrida, pois "as empresas desse ramo de negócio tem elevadas receitas de venda dos imóveis, ainda na planta, mas poucos custos, eis que as obras ainda não tiveram início" (fl. 1815). Pugna, ao final, pelo provimento do recurso especial a fim de que seja reconhecida a legitimidade do arbitramento realizado com base no art. 49 da Lei 8.981/95. Contrarrazões às fls. 1.826-1.838, pelas quais a contribuinte defende, preliminarmente, que o recurso especial esbarra nos óbices das Súmulas 7 e 126/STJ. No mérito, alega que: i) o lucro apurado (lucro médio de 90,88%) é confiscatório; e ii) o art. 49 da Lei 8.981/95 foi revogado pela Lei 9.249/95. Juízo positivo de admissibilidade às fls. 1.842-1.843. É o relatório. Documento: 1224733 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 19/04/2013 Página 3 de 10

RECURSO ESPECIAL Nº 1.313.969 - SC (2012/0051118-5) EMENTA TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IRPJ. LUCRO ARBITRADO. EMPRESA DEDICADA À VENDA DE IMÓVEIS CONSTRUÍDOS OU ADQUIRIDOS PARA REVENDA. BASE DE CÁLCULO. ART. 16 DA LEI 9.249/95. 1. Recurso especial no qual se discute o critério normativo para arbitrar o lucro tributável pelo Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) de empresa dedicada à venda de imóveis construídos ou adquiridos para revenda. 2. Para os casos em que a receita bruta é conhecida, hipótese dos autos, o art. 16 da Lei 9.249/95 preconiza que o lucro arbitrado deve corresponder ao percentual previsto para o lucro presumido (art. 15) acrescido de 20%, totalizando, na espécie, 9,6% da receita bruta. 3. Recurso especial não provido. VOTO O SENHOR MINISTRO BENEDITO GONÇALVES (Relator): Conforme relatado, discute-se no presente recurso especial o critério normativo utilizado pelo fisco para arbitrar o lucro tributável pelo Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) de empresa dedicada à venda de imóveis construídos ou adquiridos para revenda. De início, afasto as preliminares de conhecimento aventadas pelo recorrido. Com efeito, a controvérsia travada nestes autos diz respeito a questão eminentemente de direito, dispensando, assim, reexame do acervo fático probatório, razão pela qual afasto a alegada incidência da Súmula 7/STJ. E, diferentemente do asseverado, não há no acórdão recorrido fundamento de natureza constitucional autônomo e suficiente para manter a sua conclusão, motivo por que não é caso de aplicação de Súmula 126/STJ. Por fim, tendo em vista que a matéria ventilada pela recorrente foi suficientemente Documento: 1224733 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 19/04/2013 Página 4 de 10

apreciada pelo acórdão recorrido, com expressa menção aos dispositivos legais aventados, notadamente os arts. 49 da Lei 8.981/95 e 16 da Lei 9.249/95, tenho por satisfeito o requisito do prequestionamento, razão por que supero, desde logo, a alegada violação do art. 535 do CPC. Emerge dos autos que a empresa recorrida ajuizou ação ordinária com o fito de anular lançamento de IRPJ e de ser reincluída em programa de parcelamento (REFIS). A insurgência da autora voltou-se, desde o início, contra o arbitramento de lucro levado a efeito pelo fisco, o qual considerou como lucro a totalidade da receita bruta obtida empresa, deduzindo, apenas, o custo dos imóveis devidamente comprovados. O acórdão recorrido, confirmando a sentença, acolheu a pretensão da contribuinte, por entender que procedimento adotado pela Administração Tributária, além de ensejar arbitramento excessivo de lucro fictício, está amparado em dispositivo legal, art. 49 da Lei 8.981/95, já revogado por legislação superveniente que rege, por inteiro, a matéria, qual seja, o art. 16 da Lei 9.249/95. Veja-se (fls. 1.775-1.776); Pelo visto, o auditor fiscal da RFB utilizou o art. 534 do RIR (antigo art. 49 da Lei nº 8.981/95 e não os arts. 15 e 16 da Lei nº 9.249/95, como dito pelo fiscal), que possui a seguinte redação: Art. 534. As pessoas jurídicas que se dedicarem à venda de imóveis construídos ou adquiridos para revenda, ao loteamento de terrenos e à incorporação de prédios em condomínio terão seus lucros arbitrados, deduzindo-se da receita bruta trimestral o custo do imóvel devidamente comprovado (Lei 8.981, de 1995, art. 49, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 1º). Parágrafo único. O lucro arbitrado será tributado na proporção da receita recebida ou cujo recebimento esteja previsto para o próprio trimestre (Lei nº 8.981, de 1995, art. 49, parágrafo único; e Lei nº 9.430, de 1996, art. 1º). Todavia, esse dispositivo legal não possui aplicabilidade ao caso, porquanto distorce completamente o conceito de arbitramento ao levar em consideração para identificar a base de cálculo justamente os únicos dois elementos a serem considerados, ou seja, a receita bruta e os custos comprovados. [...] Na doutrina acerca da aplicação dos dispositivos legais em questão se encontra: Todavia, a despeito disso, em terceira interpretação é ainda possível. Se formos ao texto do regulamento vamos notar que a matriz legal doa rt. 534 é o art. 49 da Lei nº 8.981/95. Ocorre que, depois da Lei nº 8.981/95, foi editada a Lei nº 9.249/95, cujo art. 16 estabelece que: (...) Ora, sendo a Lei nº 9.249/95 posterior à Lei nº 8.981/95, a regra do art. 16 daquela revoga todas as anteriores que com ela sejam incompatíveis. Logo, é forçoso reconhecer que a regra do art. 534 do RIR/99 não tem Documento: 1224733 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 19/04/2013 Página 5 de 10

supedâneo legal. Trata-se de ilegalidade ocorrida no momento da regulamentação levada a cabo pelo RIR/99. Se essa interpretação for válida, a base de cálculo das empresas que explora essa atividade estará em linha com a adotada para outras atividades. (ANDRADE FILHO, Edmar de Oliveira. Imposto de renda das empresas. 6. ed. - São Paulo: Atlas, 2009, p. 546). [...] Logo, vê-se que de fato o art. 534 do RIR foi estabelecido em consonância com norma revogada pelo art. 16 da Lei nº 9.249/95 e, portanto, padece de suporte legal para ter a validade. Ademais, a utilização do art. 534 do RIR pode conduzir a distorções no cálculo do IRPJ devido porque identifica lucro irreal. Pelo arbitramento feito, a autora teria auferido lucros em cada competência equivalentes de 70,4% a 99,9% da receita bruta (fls. 851-2), o que é absolutamente inviável no setor da construção civil. Vale dizer: a aplicação do art. 534 do RIR, no caso dos autos, levou ao arbitramento de um lucro completamente inviável no ramo imobiliário (e em praticamente todas as atividades), pois não é crível que o autor tenha atingido sucessivos lucros nos patamares de 99,9%, 99,5%, 98%, 97%... ou até mesmo na ordem de 70% (lucro mais baixo), conforme apurou a autoridade fiscal. Ora, conforme estudo idôneo apresentado pelo perito em audiência (fls. 960/4) os lucros na construção civil, baseados em amostragem significativa de empresas (dados extraídos na Revista Exame, Ed. Abril, de 2009, e, da Câmara Brasileira da Indústria da Construção Civil), giram entre 6 e 9% do lucro líquido e jamais nos limites considerados no arbitramento. E, se tomar os dados médios dos anos das receitas em questão (1996 e 1997), esse lucro líquido não teria ultrapassado a 12%. São evidentes o excesso e o verdadeiro arbítrio na apuração do tributo, pois não apenas se alheou de aplicar corretamente a lei, mas da própria realidade do mercado imobiliário. Portanto, a apuração do IRPJ por meio do arbitramento deveria seguir os parâmetros do art. 16 da Lei nº 9.249/95 e art. 532 do RIR, tal como apontado pelo laudo pericial. e resta apenas verificar se os valores incluídos no REFIS eram ou não suficientes para satisfazer o débito de IRPJ de acordo com esse parâmetro. Ponderados todos esses elementos, tenho que a pretensão recursal da Fazenda Nacional não merece prosperar. Antes de mais nada, para melhor compreensão da controvérsia, reproduzo os artigos de lei federal interpretados neste feito, que tratam do arbitramento do lucro das pessoas jurídicas. LEI 8.981/95 Art. 48. O lucro arbitrado das pessoas jurídicas, quando conhecida a receita bruta, será determinado mediante a aplicação do percentual de quinze por cento sobre a receita bruta auferida. (Revogado pela Lei nº 9.249, de 1995) [...] Art. 49. As pessoas jurídicas que se dedicarem à venda de imóveis construídos ou adquiridos para revenda, ao loteamento de terrenos e à incorporação de prédios em condomínio terão seus lucros arbitrados deduzindo-se da receita bruta o custo do imóvel devidamente comprovado. Parágrafo único. O lucro arbitrado será tributado na proporção da receita recebida ou cujo recebimento esteja previsto para o próprio mês. Documento: 1224733 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 19/04/2013 Página 6 de 10

Lei 9.249/95: Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de oito por cento sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto nos arts. 30 a 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995. Lei nº 11.119, de 205) 1º Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de: [...] 2º No caso de atividades diversificadas será aplicado o percentual correspondente a cada atividade. 3º As receitas provenientes de atividade incentivada não comporão a base de cálculo do imposto, na proporção do benefício a que a pessoa jurídica, submetida ao regime de tributação com base no lucro real, fizer jus. 4º O percentual de que trata este artigo também será aplicado sobre a receita financeira da pessoa jurídica que explore atividades imobiliárias relativas a loteamento de terrenos, incorporação imobiliária, construção de prédios destinados à venda, bem como a venda de imóveis construídos ou adquiridos para a revenda, quando decorrente da comercialização de imóveis e for apurada por meio de índices ou coeficientes previstos em contrato. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) Art. 16. O lucro arbitrado das pessoas jurídicas será determinado mediante a aplicação, sobre a receita bruta, quando conhecida, dos percentuais fixados no art. 15, acrescidos de vinte por cento. Parágrafo único. No caso das instituições a que se refere o inciso III do art. 36 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, o percentual para determinação do lucro arbitrado será de quarenta e cinco por cento. Pois bem, diante da imprestabilidade das informações prestadas pelo contribuinte sujeito ao regime do lucro real (art. 530, I, do RIR/99), o fisco está autorizado a lançar crédito de Imposto de Renda mediante arbitramento do lucro possivelmente obtido pela pessoa jurídica e, para esse mister, deve observar os parâmetros legais pelo quais se presume esse resultado (lucro). Para os casos em que a receita bruta é conhecida, hipótese dos autos, o art. 48 da Lei 8.941/95 preconizava, como regra geral, que o lucro devia ser arbitrado na razão de 15% (quinze por cento) da receita bruta. Esse, portanto, era o percentual que a lei estimativa como margem de lucro a ser considerada para a tributação do IRPJ. Com o advento da Lei 9.249/95, o legislador alterou esse paradigma, fixando, com regra geral, que o lucro arbitrado deve corresponder ao percentual previsto para o lucro presumido, 8%, acrescido de 20%, totalizando, dessa forma, 9,6% da receita bruta. Já o art. 49 da Lei 8.941/95, diversamente do sustentado pela recorrente, não versa Documento: 1224733 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 19/04/2013 Página 7 de 10

sobre outro parâmetro estimativo para arbitramento de lucro das empresas dedicadas à compra e venda de imóveis, mas, apenas, por opção legislativa, garante para essas contribuintes a dedução dos custos dos imóveis da receita bruta a ser considerada para aplicação do aludido percentual estimativo de lucro, que era de 15% e hoje é de 9,6%. O parágrafo único desse artigo apenas confirma que o lucro presumido decorre de proporção e não da totalidade da receita obtida. Aqui identifico a inconsistência no arbitramento já detectada pelas instâncias de origem. A interpretação levada a efeito pela Fazenda Nacional, de considerar a totalidade da receita bruta e não a proporção determinada pelo art. 16 da Lei 9.249/95, resultou em arbitramento de lucro em percentual elevadíssimo, de quase 100% da receita bruta obtida, desgarrando-se, em muito, da realidade econômica, tal como explicitado no acórdão recorrido. Importa sopesar, por oportuno, que, da diferença entre o valor de venda do imóvel e o seu custo de aquisição, o empresário deve suportar inúmeras outras despesas para alcançar seu resultado (empregados, ativo, despesas operacionais, etc). Em face disso, a legislação determina que o arbitramento do lucro deve levar em consideração apenas uma parte (percentual) da receita bruta conhecida. Isso fica ainda mais claro com a inovação normativa promovida pela Lei 11.196/2005, que, ao introduzir o 4º no art. 15 da Lei 9.249/95, reconheceu que a margem de lucro presumido das empresas do ramo da recorrida segue a regra comum estabelecidas às demais pessoas jurídicas. Frise-se, por oportuno, que o IRPJ deve incidir sobre o resultado que gera acréscimo patrimonial e não sobre a receita bruta, base essa própria de outros tributos (PIS e COFINS). Desse modo, deve prevalecer a conclusão das instâncias ordinárias, de que o lucro arbitrado da recorrida deve ser calculado na forma do art. 16 da Lei 9.249/95, sem, contudo, reconhecer a revogação do art. 49 da Lei 8.941/95, posto que a possibilidade de dedução da receita bruta utilizada para calcular o percentual de lucro nele prevista não foi objeto da lei nova. Documento: 1224733 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 19/04/2013 Página 8 de 10

Por fim, insubsistente se mostra o reclamo de que a recorrida não pode utilizar-se do art. 16 da Lei 9.249/95 ao argumento de que no período em que foram gerados os créditos ela não poderia optar pelo sistema do lucro presumido. Digo isso por que a referida Lei prevê apenas um único tratamento para arbitramento de lucro destinados aos casos de receita bruta conhecida. Ademais, o fato de o lucro arbitrado resultar da majoração de 20% das alíquotas previstas para o lucro presumido não permite a conclusão que esses percentuais não podem ser aplicados para os contribuintes que não optem por esse sistema de tributação. Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial. É o voto. Documento: 1224733 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 19/04/2013 Página 9 de 10

CERTIDÃO DE JULGAMENTO PRIMEIRA TURMA Número Registro: 2012/0051118-5 PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.313.969 / SC Números Origem: 200872000057477 50081199220104047200 SC-200872000057477 SC-50081199220104047200 TRF4-200804000449671 PAUTA: 16/04/2013 JULGADO: 16/04/2013 Relator Exmo. Sr. Ministro BENEDITO GONÇALVES Presidente da Sessão Exmo. Sr. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA Subprocurador-Geral da República Exmo. Sr. Dr. ANTÔNIO CARLOS FONSECA DA SILVA Secretária Bela. BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA RECORRENTE PROCURADOR RECORRIDO ADVOGADO AUTUAÇÃO : FAZENDA NACIONAL : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL : SANT'ANA CONSTRUCOES E INCORPORACOES DE IMOVEIS LTDA : SAMUEL GAERTNER EBERHARDT E OUTRO(S) ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - IRPJ/Imposto de Renda de Pessoa Jurídica SUSTENTAÇÃO ORAL Assistiu ao julgamento o Dr. MARCO A SOARES SILVA, pela parte RECORRIDA: SANT'ANA CONSTRUCOES E INCORPORACOES DE IMOVEIS LTDA. CERTIDÃO Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Sérgio Kukina, Ari Pargendler, Arnaldo Esteves Lima e Napoleão Nunes Maia Filho votaram com o Sr. Ministro Relator. Documento: 1224733 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 19/04/2013 Página 10 de 10