A AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO FUNDADA EM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA À LUZ DA LEI 10.931/04 68

A AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO FUNDADA EM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA À LUZ DA LEI 10.931/04 68 Rafael Fernandes Estevez 1 - Evolução Legal do Instituto da Alienação Fiduciária em Garantia A propriedade fiduciária surge quando determinada pessoa (devedor fiduciante), em razão do negócio jurídico celebrado, transfere a outra (credor fiduciário) a posse indireta de determinado bem móvel infungível, sendo esta uma propriedade resolúvel. Surgiu pela Lei n 4.728/65, em seu artigo 66, send o alterada, posteriormente, pelo Decreto 911/69, criando-se o procedimento processual para a retomada do bem alienado em garantia no caso de o devedor restar inadimplente. Posteriormente, com a justificativa de evitar o desperdício de recursos com frotas de veículos sendo deteriorados nos depósitos dos credores fiduciários, enquanto as demandas judiciais ficavam arrastando-se por anos a fio, e a fim de obter maior satisfação dos créditos em atraso em contratos com alienação fiduciária em garantia, foram introduzidas, pela Lei 10.931/04, profundas alterações no Decreto 911/69 quanto ao procedimento da busca e apreensão, as quais são objetos de análise no presente trabalho. 2 - Do Direito Intertemporal A Lei 10.931/04, publicada em 03 de agosto de 2004, passou a ter sua vigência a contar desta data, não alcançando os processos findos e aplicandose de imediato aos processos futuros, devendo existir, contudo, uma distinção quanto à aplicação destas novas regras aos processos em tramitação, em especial quanto aos atos já realizados e os atos futuros destes processos já ajuizados. 1

Quanto aos processos em andamento quando da entrada em vigência da nova lei, deve prevalecer o chamado "isolamento dos atos processuais", ou seja, devem ser respeitados os atos já praticados quando da vigência das regras anteriores, valendo os novos dispositivos apenas para os atos futuros a serem praticados no processo. Desta forma, não há como modificar situações já praticadas ou constituídas na vigência da regra antiga. 3 - Novo Requisito para o Ajuizamento da Ação Além dos requisitos do artigo 282 do CPC - que devem estar presentes em toda petição inicial - e a constituição em mora do requerido, o credor deverá instruir a inicial de busca e apreensão com memória discriminada do débito do devedor, contendo os juros e encargos correspondentes. A nova legislação não indica se os valores da planilha serão referentes a todo o contrato ou apenas aos valores em aberto, a fim de possibilitar a purga da mora, mesmo que não mais se aplique o requisito mínimo dos 40% do pagamento do contrato para que o devedor utilize deste benefício. Apesar dos entendimentos de que os valores a serem apresentados correspondem ao total da contratação, para fins de memória de cálculos devem prevalecer os valores em aberto, sob pena de tornarem absolutamente complexos os cálculos a serem apresentados junto à inicial, pois, além do vencimento antecipado do contrato, este deveria indicar o correspondente desconto de juros pela cobrança antecipada do crédito, conforme preceitua o Código de Defesa do Consumidor. Uma vez apresentados os cálculos dos valores até então em atraso e o mesmo não sendo pago, aí sim caberia buscar a satisfação integral do contrato, eis que este teria o seu vencimento antecipado, mediante a alienação do bem então apreendido. Todavia, um problema a ser enfrentado quanto à planilha de cálculos é que não são poucas as decisões que entendem pela limitação de juros e encargos nos contratos de alienação fiduciária, o que acarretaria a descaracterização da mora, impossibilitando a realização da busca e apreensão. Desta forma, ao apresentar os cálculos de acordo com o contrato, e por tratar-se de relação de consumo, que possui no Código de Defesa do Consumidor normas de ordem pública, estes podem ser impugnados tanto pelo devedor em sua "resposta" - que agora possui maior amplitude - como pelo julgador ex officio. 2

Para corroborar tal afirmação, colacionamos acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina em que o juiz de primeiro grau, ex officio, nulificou cláusulas contratuais e extinguiu a busca e apreensão: "Busca e apreensão. Alienação fiduciária. Matéria de defesa. Restrição à existência ou não da mora. Inviabilidade. Extinção da ação, de ofício, em face da descaracterização da mora devido à cobrança de encargos presumidamente ilegais. Procedimento revisto em homenagem aos princípios da celeridade, efetividade, instrumentalidade e do aproveitamento dos atos processuais. Decisão a quo cassada. Remessa dos autos à origem para a apresentação de novo cálculo pelo apelante, excluídos os encargos declarados ilegais ou abusivos na presente decisão, para fins do parágrafo 2º do art. 3º, do Decretolei 911/69, com nova redação que lhe deu a Lei nº 10.931 de 2004. Recurso parcialmente provido" (Apelação Cível nº 2004.029039-5, 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, Rel. Juiz convocado Túlio Pinheiro, em 28.04.2005). E ainda outra decisão neste sentido: "Agravo de Instrumento. Ação de busca e apreensão. Decreto-lei 911/69. Modificações legais inseridas pela Lei 10.931/04. Princípios da ampla defesa e do contraditório resguardados. Revisão ex officio da avença. Controle judicial dos encargos na relação. Normas de ordem pública. Adequação às novas diretrizes impostas pelo legislador. Emenda à inicial para apresentação de novo cálculo pelo credor" (Agravo de Instrumento nº 2005.018680-0, 3ª Câmara de Direito Comercial do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, Relator Desemb. Fernando Carioni, em 22.09.2005). Percebemos, contudo, que a posição do Tribunal de Justiça de Santa Catarina não foi pela extinção do processo, mas sim pela readequação do cálculo inicial aos novos parâmetros, seguindo-se o feito pelos valores incontroversos. No que pese a inexistência de decisões no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul sobre a matéria, já com as alterações da Lei 10.931/04, sabemos que o Tribunal gaúcho compartilha da mesma posição do Tribunal catarinense quanto aos juros e encargos nestes contratos, conforme acórdãos: "Ação Revisional. Negócio Jurídico Bancário. Contrato de Financiamento. Alienação Fiduciária. Julgamento Monocrático. Juros - Limitação a 12% ao ano. Declaração de nulidade de cláusula contratual com base no CDC. Capitalização. A capitalização está restrita às hipóteses expressamente previstas em lei (DL 167/67, DL 413/69, Lei 6.840/80). Comissão de Permanência. Mesmo que não cumulada com a correção monetária, inadmissível a sua contratação à taxa de mercado no dia do pagamento, porque sobre sua aferição somente uma das partes exerce influência. 3

Incompatibilidade com a boa-fé e a eqüidade. Nulidade (art. 51, IV, do CDC). Apelo monocraticamente provido" (Apelação Cível nº 70005439187, 14ª Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Guinther Spode, Julgado em 19.04.2004). "Apelação Cível. Alienação Fiduciária. Ação de Busca e Apreensão e Revisional - O contrato em exame é típico contrato de adesão, possuindo cláusulas pré-impressas e estandardizadas, encontrando-se sujeito às normas do Código de Defesa do Consumidor. A revisão pretendida, como reiteradas vezes tem proclamado o eminente Desemb. Márcio Borges Fortes, não atenta contra o princípio da forca obrigatória dos contratos. Dá-se a intervenção estatal, como tem deixado assentado (v.g. apelações cíveis nºs 70001129212, 70001133016, 70001139690, todas julgadas em 29.06.2000), unicamente para retirar do contrato disposições contrárias à lei. Juros. Limitação. Capitalização - A orientação deste órgão fracionário, a qual me filio, acolheu o entendimento de que os juros encontram-se limitados, tanto pela auto-aplicabilidade da norma do art. 192, 3º da CF/88, como pela incidência da legislação infraconstitucional. A limitação da taxa de juros encontra amparo, ainda, nas disposições do Código de Defesa do Consumidor. Busca e apreensão e ausência de mora - Impõe-se a extinção da ação de busca e apreensão. É que não se encontra presente uma das condições da ação, isto é, a mora do devedora, ante à exigência de valores indevidos. Resulta, daí, que o apelado é mesmo carecedor da ação proposta. Apelação provida" (Apelação Cível nº 70000511477, 13ª Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio de Oliveira Canosa, Julgado em 09.05.2002). Desta forma, percebemos que em determinados juízos, sobretudo no Rio Grande do Sul, conhecido nacionalmente pelo seu posicionamento contra os juros e encargos praticados por instituições financeiras, torna difícil fazer vingar no demonstrativo contábil o contrato em sua integralidade - o qual, contudo, deve obrigatoriamente fazer parte da petição inicial - sendo que, no caso de serem limitados juros e encargos tidos por abusivos, sobretudo pelos artigos 6, V e 51, IV do Código de Defesa do Consu midor, o caminho correto é a emenda à inicial no sentido de que fossem refeitos os cálculos para que o feito prossiga por seu valor incontroverso, sem que, contudo, se abra mão do restante do crédito, eis que a simples extinção do feito acabaria por inviabilizar a satisfação do contrato, objetivo este almejado pela Lei 10.931/04. Diante disto, levantamos a possibilidade do ajuizamento da ação de busca e apreensão quando, depois de ajuizada a ação de revisão do contrato, não existe o pagamento pelo devedor dos valores incontroversos através dos depósitos judiciais, eis que, na maioria dos casos em que são ajuizadas estas ações - onde inclusive se concede liminar de manutenção de posse do bem e não cadastramento em bancos de devedores -, existe uma grande dificuldade 4

de pagamento dos valores incontroversos pelo devedor fiduciário, com o que resta caracterizada a mora. Ora, uma vez ajuizada a ação de revisão contratual, o devedor deve indicar a parcela incontroversa, a qual deve ser depositada em juízo, e constatando-se através de simples consulta ao processo, a inexistência do depósito dos valores indicados, cabe a notificação e constituição em mora do devedor, inclusive com o efeito de antecipar todo o contrato se não forem pagos os valores incontroversos, procedendo-se, assim, à busca e apreensão mesmo após o ajuizamento de ação de revisão do contrato. Nesta condição, em não existindo o pagamento em cinco dias, conforme planilha de cálculos dos valores incontroversos, pode ser transferida a posse e a propriedade do bem ao credor, que poderá vendê-lo e cujo crédito servirá para o pagamento dos valores incontroversos. Em caso de sobra do crédito da venda do bem alienado, esta deverá ser depositada em juízo para posterior levantamento em caso de improcedência da revisão, ou levantado pelo autor da revisão, no caso de sua procedência. 4 - Da Concessão e Efeitos da Liminar de Busca e Apreensão Uma vez preenchidos os requisitos da inicial de busca e apreensão, inclusive instruindo-se a ação com planilha discriminada dos valores devidos - conforme o contrato ou mediante emenda da inicial para que se indiquem os valores incontroversos - o juiz deferirá liminar de busca e apreensão do bem objeto do contrato. Aqui, encontramos uma das principais inovações da nova lei, eis que, uma vez executada a liminar de busca e apreensão, abre-se prazo para que o requerido, no prazo de cinco dias, efetue o pagamento do saldo devedor indicado pelo credor em sua inicial, sendo que, decorrido este prazo sem o pagamento, consolidar-se-á a posse e propriedade fiduciária do bem ao credor, que poderá vender o bem a fim de realizar o seu crédito. Desta forma, podemos dizer que a concessão da medida liminar de caráter satisfativo possui a característica e efeitos da tutela sentencial, eis que, concedida e efetivada a liminar de busca e apreensão e passado o prazo de cinco dias sem pagamento, é transferida a posse e propriedade do bem ao credor, que não pode mais ser desfeita, podendo apenas existir a compensação ao devedor no caso de improcedência da ação que seria a multa mais perdas e danos de que tratam os parágrafos sexto e sétimo da nova redação do artigo 3º do Decreto 911/69. 5

Do contrário, em sendo efetuado o pagamento do crédito indicado no prazo legal de cinco dias, terá o devedor o direito de ter restituído o bem livre de qualquer ônus, conforme preceitua o parágrafo segundo do novo artigo terceiro. Por certo existirão alegações no sentido da inconstitucionalidade da norma, eis que ninguém poderia ficar privado de um patrimônio seu sem que exista o devido processo legal, afrontando, ainda, o princípio do contraditório. Todavia, não há como sustentar tais alegações eis que, no instituto em exame, o credor é que é o proprietário do bem desde a concessão do crédito até a quitação do contrato, mantendo-se o devedor apenas na posse direta do bem. Assim, é pacífico o entendimento de que o bem dado em garantia na alienação fiduciária não faz parte do patrimônio do devedor até o pagamento integral da dívida. Entretanto, este dispositivo deve ser muito bem utilizado eis que, uma vez vendido o bem a terceiros, e a ação sendo julgada improcedente, ou até mesmo extinta sem o julgamento do mérito, ou seja, em não se confirmando a tutela antecipatória e tendo o credor alienado o bem apreendido, este será condenado ao pagamento de multa de 50% do valor financiado, de forma atualizada, afora possíveis perdas e danos. A par disto, percebe-se que, uma vez ajuizada a ação de busca e apreensão pelo valor do contrato, não raras vezes se reconhecerá a abusividade da contratação, tanto pela cobrança de juros acima do permissivo legal, bem como pela cobrança de comissão de permanência de forma abusiva ou pela prática do anatocismo, o que irá descaracterizar a mora, vindo a improceder a ação de busca e apreensão. Desta forma, mesmo que a lei tenha a intenção de agilizar a satisfação do crédito ao agente fiduciário, percebemos que muitas vezes o credor restará impossibilitado de utilizar a faculdade de vender o bem apreendido, em função da real possibilidade de descaracterização da mora contratual, sob pena de ser condenado às penalidades acima descritas, voltando, então, à mesma situação da legislação passada. 5 - Do Pagamento do Saldo Devedor O 2 do artigo 3, já com a nova redação da Lei 1 0.931/04, diz que, no prazo de cinco dias após a execução da liminar de busca e apreensão, poderá o devedor efetuar o pagamento do valor integral da dívida pendente, de acordo com os valores apresentados pelo credor fiduciário em sua inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre de qualquer ônus. 6

A primeira observação a ser feita é quanto à total revogação da Súmula 284 do STJ, que previa a purga da mora nos contratos de alienação fiduciária apenas quando já pagos pelo menos 40% do valor financiado. Assim, percebemos que, para efetuar o pagamento dos valores devidos, não mais existe o requisito do pagamento mínimo de 40% da contratação, podendo, inclusive, existir o reconhecimento do crédito do agente fiduciário e ser extinta a ação com o simples pagamento dos valores indicados à inicial pelo credor. Outro aspecto relevante diz quanto à obrigatoriedade do credor de apresentar à inicial planilha de cálculos discriminando os valores que lhe são devidos, havendo a controvérsia se estes valores correspondem à integralidade do contrato ou apenas às parcelas vencidas. Mesmo que exista confusão na lei, que diz que efetuado o pagamento o bem será restituído livre de qualquer ônus, a Lei 10.931/04 não revogou o artigo 401, I do Novo Código Civil, que prevê a purga da mora mediante o pagamento das prestações em aberto mais os encargos pelo atraso. Assim, subsiste a purga da mora, não subsistindo mais o requisito de pagamento mínimo de 40% do contrato. Também quanto ao pagamento da purga da mora, percebemos que os cálculos apresentados à inicial é que devem ser seguidos, sendo que, acaso o devedor entenda existir pagamentos a maior, deverá depositar o valor indicado, ser restituído do bem e, ainda assim, discutir o seu crédito via contestação, conforme lhe faculta o 4 do novo artigo 3 do De creto 911/69. 6 - Da Citação Uma das questões que causa maiores dúvidas aos operadores do direito na Lei 10.931/04 é a questão da citação nos novos processos de busca e apreensão, isto porque a nova legislação omite-se quanto à citação, abrindo-se o prazo para resposta a contar da efetivação da liminar de busca e apreensão. A partir daí surgem algumas questões que entendemos relevantes: e se não for deferida a liminar de busca e apreensão, deverá ser citado o requerido para que apresente defesa? Mais, e se o bem objeto de busca e apreensão não mais se encontra com o devedor, mas sim com terceiro, abre-se o prazo para apresentação de resposta ao devedor? Pelo que dispõe o artigo 282, VII do Código de Processo Civil, constituise requisito da petição inicial o requerimento para a citação do réu, sendo que a omissão do legislador na Lei 10.931/04 não revogou o disposto na lei processual citada, de forma que deve ser requerida a citação do réu para que 7

apresente sua defesa, ato este que deve ser contínuo ao cumprimento da busca e apreensão eventualmente deferida nos autos. Entender de forma diversa disto pode vir a causar a nulidade do processo, com o desfazimento de todos os atos então praticados, inclusive devolvendo-se o bem porventura apreendido, de forma que o agente fiduciário não poderá fazer valer a nova regra prevista no 1 do artigo 3 já na redação da nova lei (consolidar o bem em sua propriedade no prazo de cinco dias, podendo vender o bem). Assim, nos exemplos inicialmente aventados, no caso de indeferimento da medida liminar de busca e apreensão por qualquer motivo, como a fala de notificação pessoal do devedor, o julgador deverá determinar a citação do requerido para que este apresente a sua resposta, no prazo legal de 15 dias, dando-se o seguimento ao feito. Ainda, no caso de o bem ser apreendido com terceiro que não o devedor, pode a liminar ser cumprida no endereço deste terceiro, sendo evidente que deverá posteriormente ser procedida à citação do devedor fiduciário no seu endereço, sob pena de nulidade do processo em caso de prejuízo à defesa do réu - no caso a possível e quase certa revelia - o que causará prejuízos também ao agente fiduciário que terá de devolver o bem apreendido. Assim, é recomendável que o agente fiduciário não proceda na venda do bem apreendido caso não tenha conseguido realizar a citação pessoal do requerido, devendo ser empreendidos todos os esforços para este fim, sob pena de obter a liminar de busca e apreensão em vão. 7 - Da Resposta do Réu O 3 informa que será apresentada "resposta" no p razo de quinze dias, contados da execução da liminar de busca e apreensão, havendo acréscimo ao prazo originalmente previsto de três dias para apresentação de defesa. Mesmo que a lei indique que o prazo para resposta conte a partir da "execução da liminar", percebemos que, mesmo assim, deve ocorrer a citação do Requerido para que apresente a defesa, sob pena de incorrermos na nulidade do processo e ineficácia dos atos até então praticados. Também outra novidade quanto à defesa é o fato de que esta é ampla e, pelo artigo 297 do Código de Processo Civil, compreende a contestação, exceção e reconvenção - desde que guarde relação para com a matéria de fundo -, não havendo, também, qualquer limitação quanto à matéria de mérito, 8

sendo possível sustentar, inclusive, a nulidade de determinadas cláusulas contratuais tidas por abusivas para fins de descaracterização da mora. Neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça do Paraná: "Apelação cível e agravo retido. Alienação fiduciária. Ação de busca e apreensão. Limites da defesa. Agravo retido. Defesa: Não havendo mais limitação à defesa, por força da Lei 10.931, de 03.08.04, e possível ser apreciada a matéria alegada em contestação, deve ser anulada para análise das questões postas em juízo e negadas em primeiro grau, restando prejudicado o recurso de Apelação. Agravo retido provido. Apelação prejudicada" (Apelação Cível nº 0300374-1, 13ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, Rel. Juiz convocado Jorge de Oliveira Vargas, em 03.08.2005). Seguindo esta linha de raciocínio, percebemos que, inclusive, é possível a apresentação de Exceção de pré-executividade dentro do prazo de cinco dias, sob a alegação do excesso no título que embasa a ação de busca e apreensão, com o que se poderia evitar a transmissão da posse e propriedade do bem ao credor fiduciário pela descaracterização da mora em virtude do excesso praticado. Também, o parágrafo quarto do artigo 3 faculta a a presentação de resposta mesmo nos casos em que o devedor utilizou-se da faculdade prevista no parágrafo primeiro, qual seja, realizar no prazo de cinco dias o pagamento dos valores indicados pelo credor em sua inicial de busca e apreensão. Tal medida justifica-se para o caso em que o devedor entenda ter havido pagamento à maior e desejar a restituição deste, como no caso de pagar os valores exigidos em contrato e apresentar resposta sob a alegação de cobrança de juros e encargos abusivos com pedido de repetição dos valores pagos à maior. 8 - Dos Efeitos da Sentença Neste ponto, pouca novidade trouxe a nova lei, eis que apenas declara, de forma expressa, que o efeito em que é recebido o recurso na ação de busca e apreensão por alienação fiduciária é o devolutivo, padronizando o efeito da ação independente se houve o julgamento do mérito ou não, bem como pouco importando se o feito foi julgado procedente ou improcedente. É que, neste ponto, em havendo a confirmação da procedência da ação e da liminar anteriormente concedida, por força do artigo 520, VI do CPC, com relação à antecipação de tutela, o efeito do recurso de apelação já seria o devolutivo. 9

Do contrário, em sendo julgada improcedente a ação de busca e apreensão, não se confirmando a antecipação de tutela, até poderia haver a concessão de efeito suspensivo. Todavia, pouco efeito prático acarretaria, eis que, com o efeito suspensivo quanto à liminar não confirmada, a situação fática em nada seria alterada. 9 - Da Multa Mais Perdas e Danos Uma vez concretizada a busca e apreensão do bem, e o devedor não efetuando o pagamento dos valores indicados, a posse e propriedade do bem alienado passa de imediato ao credor, que pode alienar o mesmo a fim de satisfazer o seu crédito. Todavia, mesmo nesta hipótese, percebemos que é possível ao devedor responder à ação, podendo, inclusive, contestar a cobrança de juros e encargos abusivos, tese esta aceita por diversos tribunais - inclusive ex officio - e que, se aceita, descaracterizará a mora, trazendo como conseqüência a improcedência da busca e apreensão. Nesta situação, percebemos que restou sacramentada a busca e apreensão efetuada, não podendo mais ser desfeita eis que, inclusive, o bem já estará com terceiro de boa-fé, que ficaria prejudicado com a determinação de restituição do bem. Ocorre que não existe esta hipótese na nova lei, que previu para estes casos que, se o bem reste alienado pelo não pagamento do débito em cinco dias e, por hipótese, a ação é julgada improcedente - seja pela descaracterização da mora pela cobrança abusiva de encargos ou outra causa qualquer, como a possível falta de citação ou notificação pessoal do devedor - será o credor fiduciário condenado ao pagamento de multa de 50% do valor financiado (e não do valor indicado à inicial), com a devida correção monetária, conforme 6º do artigo 3º na nova lei, sem prejuízo de que sejam cobrados perdas e danos decorrentes deste ato, conforme prevê expressamente o 7º do mesmo dispositivo legal. Entretanto, devemos sempre observar que o requisito para a condenação na multa de 50% do valor financiado é que o bem, uma vez alienado, tenha sido vendido a terceiro, não existindo tal condenação para o caso em que é deferida e cumprida a liminar de busca e apreensão e o bem não é alienado, hipótese em que deve ser procedida a imediata restituição do bem, podendo, ainda, existir a condenação do agente fiduciário ao pagamento de perdas e danos pelo período em que ficou de posse, indevidamente, do bem alienado. 10

É de se observar que, apesar de a lei dizer que a multa prevista ser aplicável no caso de "improcedência" da ação, é por evidente que esta deve ser interpretada para todas as situações onde não é confirmada a liminar de busca e apreensão anteriormente deferida, inclusive para o caso de sentença extintiva da ação, em que não é julgado o mérito (artigo 267 do CPC). Quanto à multa, a lei é expressa de que, no caso de improcedência da ação de busca e apreensão, o credor fiduciário "será" condenado ao pagamento da multa de que trata o 6º, não havendo, assim, a necessidade de pedido específico do requerido da ação neste sentido, devendo tal condenação fazer parte do dispositivo sentencial a ser proferido pelo julgador. Entretanto, quanto às perdas e danos, estes devem ser requeridos e provados pelo devedor em sua defesa, recomendando-se que, além da contestação, seja apresentada a reconvenção para a condenação em perdas e danos a serem apurados em liquidação de sentença. 10 - Disposições Finais As últimas disposições da Lei 10.931/04 dizem respeito ao novo 8º bem como o novo artigo 8º A, sendo que o primeiro diz que o procedimento de busca e apreensão constitui-se em procedimento autônomo, independendo de outro procedimento qualquer, repetindo o antigo 6º do D. 911/69; o segundo declara que o procedimento judicial disposto no DL 911/69, à exceção do Fisco, aplica-se exclusivamente às alienações fiduciárias instituídas a favor das instituições financeiras. Tal fato ocorre porque o Novo Código Civil trouxe a previsão, em seus artigos 1361 a 1368, da figura da alienação fiduciária, que poderá ser garantia em contratos civis e comerciais. Todavia, somente o Fisco e as instituições financeiras poderão utilizar-se da via do Decreto 911/69, sendo que, nos demais casos, deverá ser percorrido todo o processo de conhecimento. 11 - Conclusões Diante de tudo o que foi exposto, percebemos que a Lei 10.931/04, promulgada com a finalidade de facilitar às instituições financeiras o recebimento dos créditos decorrentes dos contratos de alienação fiduciária, trouxe como principal alteração a consolidação da posse e propriedade do bem alienado em garantia com apenas cinco dias da execução da liminar de busca e apreensão, em caso de não pagamento dos valores devidos ao credor. 11

Todavia, em face da real possibilidade de descaracterizar juros e encargos nos contratos de alienação fiduciária, este grande benefício pouco poderá ser utilizado de forma segura, sem o risco de o agente fiduciário incorrer nas sanções previstas nos 6º e 7º do artigo 3º do Decreto 911/69, tendo em vista que, mesmo com o não pagamento pelo devedor do saldo indicado no prazo de cinco dias, este ainda pode ser contestado e, se acabar reconhecida a abusividade de qualquer encargo, como a capitalização mensal de juros, a comissão de permanência ou os próprios juros remuneratórios, será afastada a mora e julgada improcedente a busca e apreensão, sendo a instituição financeira obrigada ao pagamento de multa de 50% do valor financiado, de forma atualizada, mais perdas e danos. Desta forma, a nova lei visou a acelerar a realização do crédito nos contratos de alienação fiduciária em garantia, mas, ante a possibilidade de descaracterização da mora pela nulidade de determinadas cláusulas, praticamente resta impossibilitada a venda antecipada do bem. Assim, o legislador buscou agilizar a satisfação dos contratos de alienação fiduciária, mas, em realidade, acabou dando um tiro no próprio pé. REVISTA JURÍDICA 355 - MAIO/2007 - DOUTRINA CÍVEL 12